這是季衛(wèi)東老師8月17日受邀在廣州嶺南大講壇做的講座，大變局下的中國司法改革。季老師從宏觀背景到微觀的司法運作，全面梳理了中國目前的治理現(xiàn)狀，詳盡分析了政治運作中的種種問題和矛盾，給出可行的改革路線，并且道出了改革的動力所在。本文是整理稿，經(jīng)過季衛(wèi)東教授審定。
廣東是改革開放的前驅(qū)。今天我應(yīng)邀到嶺南大講堂來談?wù)胃母锾貏e是法治秩序建構(gòu)方面的問題，焦點是在新的形勢下如何深化司法改革。
這么說的時候，大家恐怕會聯(lián)想起最近剛剛發(fā)生的一系列事件，尤其是法官集體招嫖，個別律師還在其中扮演不光彩角色的實例。有人或許要說，面對這一團亂麻、一大片越描越黑的陰影，怎么還有心情宣揚法治和司法獨立？審視現(xiàn)實，我也覺得心情非常沉重。在這樣的大環(huán)境中，法治國家的設(shè)想會不會化為泡影？司法改革的舉措會不會變成畫餅？確實很讓人擔心。但我還是持一種審慎的樂觀態(tài)度。
今天我想跟大家共同探討的是，在這樣一個大變局的時代，中國要應(yīng)變圖存、中國的經(jīng)濟和社會要更上層樓，除了法治我們別無選擇。從這個觀點來看中國的制度變遷和政治體制改革，首先要說明的是為什么中國必須推行法治，然后我們再來看有沒有可能實現(xiàn)法治以及怎樣才能實現(xiàn)我們的目標。關(guān)于中國未來的商談，特別需要理性的、論證性的對話，而不是情緒性宣泄，特別需要兼顧理想和現(xiàn)實以及制度上的可操作性，而不是一廂情愿的浪漫主義假想。
2008年發(fā)源于美國的世界經(jīng)濟危機爆發(fā)之后，全球格局經(jīng)歷了深刻的分化和重組，中國自身也處在脫胎換骨的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型過程中。可以說，無論是中國、東亞還是整個世界，在不同層面都出現(xiàn)了前所未有的變局，相對性、復(fù)雜性、不確定性、風險性都大幅度增加了。為此，我們更需要某種適當?shù)臋C制來應(yīng)對如此變易不居的形勢，維護經(jīng)濟和社會發(fā)展的大局。
僅就國內(nèi)治理模式而言，我們正面臨一個基本課題，這就是在中國已經(jīng)初步建立市場經(jīng)濟體制之后，如何確保競爭的自由度和公平性、如何在不同的利益集團之間進行協(xié)調(diào)并作出不偏不倚的公共決策。這個課題的解決必然牽涉法治。因為自由而公平的競爭需要一視同仁的游戲規(guī)則，需要嚴格按照規(guī)則進行裁判；而要協(xié)調(diào)好不同利益集團之間的關(guān)系，國家權(quán)力就應(yīng)該中立化、客觀化，政府就應(yīng)該充當中間人、調(diào)解人的角色，不能偏袒某個利益集團，或者為相反的利益集團進行同時代理，更不能自己也成為利益集團的一方當事人。中立的國家權(quán)力只能采取法治國家的形式。
所以，我認為法治是中國必然選擇。無論從制度演進的邏輯還是執(zhí)政策略或者從其他角度來看，法治都對中國未來發(fā)展具有非常重要的意義。
“三審制”應(yīng)為中國政治改革的方向
那么如何在中國的特定條件下實現(xiàn)法治、落實法治？我認為要有一套現(xiàn)實可行的制度設(shè)計，這就是所謂“三審制”的方案。與訴訟程序上的三審制完全不同，這里所說的三審制是指立法權(quán)的“預(yù)算審議”，行政權(quán)的“問責審計”，司法權(quán)的“司法審查”。在現(xiàn)行憲法和法律的框架內(nèi)就可以推動這樣的三審制。以我的看法，如果在這三個方面都能做出成效，中國的法治就有可能真正落實，政治改革也是水到渠成。
預(yù)算審議的核心內(nèi)容就是將各級人大轉(zhuǎn)變?yōu)?/span>“預(yù)算議會”，圍繞財政再分配來商談?wù)吣繕恕⒘⒎▋?nèi)容以及事權(quán)關(guān)系。當今中國制度改革成功的關(guān)鍵是要將經(jīng)濟改革與政治改革順理成章地銜接起來。實現(xiàn)政經(jīng)無縫對接的節(jié)點在哪里？過去三十多年經(jīng)濟改革的最大成果就是將餡餅做大了。現(xiàn)在大家就會關(guān)注如何適當分割這塊餡餅的問題。從做大餡餅到分好餡餅，這就是經(jīng)濟改革與政治改革無縫對接的節(jié)點。預(yù)算審議要解決的就是如何分餡餅問題。特別是在中央的財政規(guī)模越來越大，地方政府手里的經(jīng)費也越來越多的情況下，看好國家錢袋子，把老百姓的血汗錢花在刀刃上，就成為一個舉國上下都關(guān)心的問題。所以預(yù)算審議具有非常重要的意義，也很容易達成共識。另外，在中國轉(zhuǎn)型期會出現(xiàn)很多敏感的問題和尖銳的矛盾，都有可能成為爭議的焦點，引起矛盾激化。在政治改革的初期階段，如果這類問題成為對抗軸，勢必導(dǎo)致層出不窮的情緒化沖突。新的制度還不具備條件和手段來穩(wěn)妥解決這些問題，弄不好就造成欲速不達的結(jié)局。如果我們的政治改革從預(yù)算審議起步，就能首先把政治爭論的焦點集中在民生問題上，把情緒化的利益之爭轉(zhuǎn)化成理性的、技術(shù)性的政治算術(shù)，可以防止民粹主義的情緒歪曲政治改革的方向。何況鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣這一級的預(yù)算所涉及的民生問題是公民們非常關(guān)注的身邊事，有利于群眾參與，也只有讓群眾參與才能處理好。從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，“預(yù)算議會”在地方層面推開幾乎沒有任何的障礙。從國家層面來說，要保證制度運作的統(tǒng)一性和合理性，防止地方政府濫用權(quán)力資源，也需要對財政支出進行監(jiān)管。也就是說，在財稅民主化方面，中央政府與地方政府以及群眾之間是很容易達成共識。
當財政再分配變得越來越實質(zhì)化的時候，預(yù)算審議就與老百姓的切身利益發(fā)生越來越密切的聯(lián)系，公民會關(guān)心誰能在這個過程中代表自己發(fā)言的問題。公民就會逐步產(chǎn)生這樣的訴求，選舉真正代表自己的利益、并且有能力看懂賬目、以數(shù)字說話的人參加預(yù)算審議，并且希望進一步加強人民代表大會的作用。因此，以財政預(yù)算和決算的審議活動作為人民代表大會的中心議題，有利于人民代表的專業(yè)化，有利于改進選舉，也有利于訓(xùn)練民眾參政議政的能力。所以，我認為預(yù)算審議是中國政治改革的一條切實可行之路，對立法權(quán)的重構(gòu)、對人民代表大會制度的改革都具有非常關(guān)鍵性的意義。
下面再來談?wù)剢栘煂徲嫞淠康氖且寣φ念A(yù)算制約剛硬化。記得在二十世紀八十年代討論經(jīng)濟改革時，我們經(jīng)常把匈牙利經(jīng)濟學(xué)家科爾奈提出的企業(yè)預(yù)算制約軟化理論作為根據(jù)或者參照。根據(jù)這個理論，由于政府對國有企業(yè)抱有一種父愛主義態(tài)度，企業(yè)的預(yù)算制約大幅度軟化了，企業(yè)感覺不到競爭的壓力和失敗的風險，經(jīng)營效率不斷降低。這就是在社會主義計劃經(jīng)濟體制下，企業(yè)效率不高的主要原因。為了提高企業(yè)效率，必須導(dǎo)入市場競爭機制，讓企業(yè)獨立核算、自負盈虧、面對優(yōu)勝劣汰的壓力。正是在這樣的背景下，中國導(dǎo)入了破產(chǎn)制度，以加強對企業(yè)的預(yù)算制約和問責，使企業(yè)感受到競爭和倒閉的壓力。在某種意義上也可以說，現(xiàn)階段的改革是要將問責主體從企業(yè)改為政府，要解決政府本身預(yù)算制約軟化的問題，要讓地方政府直接面對失敗的責任。這就是問責審計的本意。審計制度是通過非常技術(shù)化、數(shù)字化的手段對行政權(quán)力進行監(jiān)控，對各項政策目標及其執(zhí)行狀況進行評估。問責審計在限制行政權(quán)力的同時，也可以提高行政的效率。
實際上，所有行政活動都不妨從財政的角度去把握，而財政本身也是鑲嵌了很多政治因素的。行政改革的最佳切入點就是財政問題，就是審計。最近幾年，中國地方政府債務(wù)危機成為各界關(guān)注的一個焦點，這筆賬不算清楚，經(jīng)濟的宏觀調(diào)控就心中無數(shù)。加強問責審計可以首先從清理地方政府債務(wù)開始。通過對地方政府債務(wù)進行深入的、具體的審計，既可以理清問題狀況，也可以追究主事者的責任，還可以推動地方層面的行政改革，包括精簡機構(gòu)、裁剪冗員、矯正事權(quán)財權(quán)的不當匹配、克服浪費、肅清腐敗等等。總之，推動地方行政改革的各種舉措都可以在問責審計中找到線索、契機以及辦法。
為了使問責審計產(chǎn)生充分的實效，有必要把審計報告提交人民代表大會，使得預(yù)算審議更加有的放矢，也使得基于審計結(jié)果的問責更有壓力。也就是說，要在人民代表大會這個公開論壇上讓預(yù)算審議與問責審計這兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)互動起來。沒有問責審計，預(yù)算審議往往會流于表面化。反過來，沒有預(yù)算審議，問責審計的效果也很難持續(xù)化，產(chǎn)生政治上的影響。要把具體的審計報告也作為預(yù)算審議的重要內(nèi)容，同時加強人民代表大會對地方政府的問責。僅僅通過這樣的財政方式，我們就有可能在波瀾不驚的狀況下，借助現(xiàn)行制度的運作有序地使中國的政治生態(tài)發(fā)生非常實質(zhì)性變化。
接著要說明的主要方面是司法審查。我們在討論法治時，往往將法律看做一個整體、一套規(guī)范的體系。但是，老百姓更關(guān)心的是一個一個的具體案件，他們感受到法律不是抽象的條文，而是看得見、摸得著、能讓人感到喜怒哀樂的判決。在這個意義上可以說，法治有沒有權(quán)威，取決于法院有沒有權(quán)威；法律有沒有效力，取決于判決有沒有效力。如果老百姓不能從個案審判中感覺到公正，法律體系的正當性、政府的合法性也就無從談起。所以，司法改革對政治改革具有重要的意義，司法改革有必要也有可能先行。
在美國建國之初，圍繞基本制度設(shè)計曾經(jīng)發(fā)生過爭論，其中包括這樣一個問題，司法權(quán)究竟是權(quán)力還是權(quán)威？的確，如果從權(quán)力的角度來看，司法權(quán)的確是最弱的權(quán)力：它作出判斷的根據(jù)是法律，所以受制于立法權(quán)：判決的執(zhí)行是有賴于司法行政機構(gòu)，所以又有賴于行政權(quán)。司法權(quán)缺乏實力，缺乏資源，只進行判斷，所以司法權(quán)的本質(zhì)是權(quán)威，對公信力有特別高的要求。按照分權(quán)制衡的理論，司法權(quán)要制衡立法權(quán)和行政權(quán)，但在力量對比關(guān)系上是不對稱的。為此需要抬高司法權(quán)，加強司法的權(quán)威。為此主要采取了三個辦法，一是堅持司法獨立的原則，案件審判必須嚴格按照法律進行，不受任何外來力量的干預(yù)。二是承認法院在具體案件的審理和法律問題的判斷上享有最終決定權(quán)，司法解釋必須高于行政解釋。三是讓法院根據(jù)法律效力的等級體系對所有違法和違憲的行政行為和立法行為進行審查和糾正。特別是當司法權(quán)能發(fā)揮司法審查功能時，司法獨立原則才真正得以貫徹落實，它相對于立法權(quán)和行政權(quán)的弱勢地位也可以得到改變，而且還可以確保法律體系的統(tǒng)一性和正當性。
尋找推動中國政治改革的動力
我認為，三審制的確是在中國現(xiàn)有條件下，穩(wěn)健、合理地推動中國政治改革，確保我們國家體制轉(zhuǎn)型軟著陸的非常重要的途徑。但怎么落實這個方案呢？落實“三審制”的推動力量在哪里呢？我以為主要有這樣幾種動力或者驅(qū)動的杠桿。
一是地方和中央之間的互動關(guān)系，主要指地方政府競爭的活力。在中國這樣一個超大規(guī)模的國家中，中央和地方的關(guān)系非常復(fù)雜。一般來說，地方確實有求變的動機，也有推動整個系統(tǒng)發(fā)生結(jié)構(gòu)性變化的力量。廣東是經(jīng)濟改革最早啟動的地方，是開放的實驗區(qū)，是以點帶面引領(lǐng)全國風氣的。廣東人更清楚，中國改革的過程其實就是地方活力釋放的過程。推而論之，在政治改革、法治建設(shè)方面，地方同樣可以先行先試，通過局部試錯過程來減少整體性改革受挫的風險。那么，司法改革是否也可以采取地方分權(quán)方式呢？我的回答是否定的。由于中國司法系統(tǒng)在人事制度和財務(wù)制度上依賴地方的特征，現(xiàn)在司法的地方保護主義問題很嚴重，如果司法改革讓各地自行其是，勢必進一步加重有關(guān)弊端。法律適用的統(tǒng)一化和精密化是今后司法改革的一項重要任務(wù)，法院系統(tǒng)的獨立性和專業(yè)性必須進一步強化，從這個觀點來看，司法改革應(yīng)該也完全有可能自上而下推行。但在法治整體環(huán)境和各種制度條件的改善方面，特別是財稅民主的推進，地方的積極性大有用武之地。
司法改革自上而下推行的目的是建立統(tǒng)一的法律共同體，以此作為中國這樣一個超大規(guī)模系統(tǒng)進行整合的新機制。過去我們的整合機制是什么？權(quán)力。靠強大的、集中的權(quán)力把一個超大規(guī)模國家攏在一起，防止具有分節(jié)化特征的社會組織和秩序散掉。自古以來中國的法律規(guī)范就具有多元性，包括了很多異質(zhì)的因素，例如道德、禮儀、政策等等。各個地方禮俗不同，自古以來法律也不強求統(tǒng)一，容許有許多地方版本、個人版本。這樣一種馬賽克拼圖般的狀況，導(dǎo)致了中國社會的整合機制不得不依賴于權(quán)力，不得不依賴一種高度集中的、一錘定音的權(quán)力。我用一個公式來概括傳統(tǒng)中國的治理模式，就是“法律多元化，權(quán)力一元化”。而政治改革的方向是分權(quán)，釋放社會積極性、自主性和生機。在分權(quán)的同時還必須注意整合。如果沒有一個整合機制，分權(quán)就會導(dǎo)致混亂、失序。在現(xiàn)代法治國家，這個整合機制就是法治，沒有統(tǒng)一的法律共同體，分權(quán)制衡就會演變成分裂局面。用公式來概括，就是“法律一元化、權(quán)力多元化”。如果法律多元化的狀況沒有改變就搞權(quán)力的多元化，社會無法整合，只能是分崩離析的結(jié)局。所以，在中國政治改革進程中，首先要推行法治、建立法律共同體，就是基于這樣的道理。從這個意義來說，司法改革應(yīng)該自上而下進行，目標是建立法律的解釋共同體，實現(xiàn)法制統(tǒng)一，樹立法制權(quán)威，這是相對低風險、高收益的。
之所以說司法改革是低風險的，因為司法權(quán)是中國整個權(quán)力結(jié)構(gòu)中最薄弱的一塊，觸動它對整個政治格局不會引起震動，萬一出現(xiàn)曲折也不至于造成無可挽回的影響。而且法院判決以法律為根據(jù)，只要嚴格堅持這一點。前提條件就是已經(jīng)限定了的，不會出什么太大的問題。當司法改革達到預(yù)期目標，個人的自由就有了比較充分的制度性保障，這時個人與政府之間的關(guān)系就會逐步發(fā)生本質(zhì)性變化，政治生態(tài)也煥然一新，民主化也有更堅實的互相信任的關(guān)系作為基礎(chǔ)。對于執(zhí)政黨和政府而言，司法改革提供了在權(quán)力集中的狀況下改善治理方式和社會聲譽的機會。獨立而公正的司法可以畫出黨和政府的權(quán)力邊界，遏制權(quán)力行使的任意性，因而可以使權(quán)力結(jié)構(gòu)獲得正當性、合法性。也就是說，司法改革與集中的權(quán)力是可以兼容的，只是根據(jù)法律對權(quán)力的行使進行限制，并在這個過程中使得權(quán)力的因守法而升華。這就是為什么主張中國政治改革必須從司法改革開始的理由。
司法改革以及法治秩序的建構(gòu)還為個人自由、公民權(quán)利以及地方自治提供制度條件和保障。像中國這樣超大規(guī)模的社會系統(tǒng)，始終面臨“一統(tǒng)就死、一放就亂”的治理困境。為了激發(fā)社會活力和創(chuàng)造性，應(yīng)該承認公民的自由權(quán)利并適當擴大地方自治的空間，并促進地方之間的競爭。但必須同時加強整合機制。在政治改革過程中，促進地方政府圍繞法治開展制度競賽不僅是必要的、可行的，還有豐富的實踐經(jīng)驗為基礎(chǔ)。無論是浙江的法治指數(shù)項目，還是上海的法治政府白皮書系列，或者江蘇、廣東、湖南等地都嘗試過法治化的制度創(chuàng)新。現(xiàn)在我們要做的就是總結(jié)各個地方已有的法治經(jīng)驗和教訓(xùn)。地方法治競爭不妨以人民代表大會制度為平臺展開，以“預(yù)算議會”和“人大代表立法”為主要目標。比如潛在的地方政府債務(wù)危機頗嚴重，實際情況又不太清楚，我們可以通過地方人民代表大會把問責審計與預(yù)算審議結(jié)合起來，通過這樣的方式讓地方首先在財稅民主方面進行各自的嘗試。在增強人大功能同時，要著重加大地方人大代表的作用。現(xiàn)在的立法，無論是地方立法還是全國立法，基本上都是政府主導(dǎo)。人大代表雖然有立法提案權(quán)，但所起的作用非常有限。從穩(wěn)健的、有序的政治民主化改革的立場上來看，應(yīng)該首先在地方層面加強人大代表提出議案、提出立法案的活動。人大代表活躍了，民主政治才能運轉(zhuǎn)起來。人大代表的提案多了，改革的選項就會增多，制度創(chuàng)新的氛圍就會濃厚起來。地方制度競賽，這是法治的一種重要的驅(qū)動裝置。
法治驅(qū)動的另一種力量是個人依法維權(quán)的訴訟活動。在現(xiàn)代法治國家，權(quán)利的保障、秩序的維持主要有賴于個人訴訟，法律的內(nèi)容也通過案件審理和判決展示出來并不斷細化。在這個過程中，審判權(quán)可以發(fā)揮制衡行政權(quán)的作用。老百姓對于國家法律秩序的認識和評價，往往基于他自己的個案感受。對普通公民而言，法律是通過一個有一個的案件判決表達出來的。所以，正義必須通過個案體現(xiàn)，審判權(quán)的重要意義就在這里。假如我們認為個人依法維權(quán)對于推動中國法治很重要的話，就要鼓勵公民應(yīng)用法律為維護自己的權(quán)利而斗爭，要提供民告官的制度性保障，堅持審判獨立，使原告勝訴率適當提高。實際上，侵權(quán)訴訟和行政訴訟可以作為衡量一個國家法治程度的基本指標。
在討論個人依法維權(quán)和公正審判時必須提到律師。律師以專業(yè)知識對案件審理活動進行挑剔，竭力在法律中尋找一切有利于自己客戶的根據(jù)，排除任何疑點，對提高辦案質(zhì)量和判決的公正度可以做出巨大貢獻。在推行法治之際，律師是重要的擔綱者、促進者。但在中國傳統(tǒng)法律文化找不到律師的地位。當代中國，律師也備受磨難。2012年是中國現(xiàn)代律師制度建立一百周年，但在國內(nèi)沒有出現(xiàn)象樣的紀念性活動，或者深入的討論，這種沉寂是非常奇特的。實際上就在2012年，律師形象被進一步抹黑，與公檢法形成對立之勢，司法界演化出了個朝野二分化的格局。在這樣的背景下，律師越來越采取在野的立場，抱團取暖，集體抗爭。律師的在野化對中國未來的法治秩序建構(gòu)帶來一系列深刻的影響。
從司法改革的既往路徑中探尋未來的方向
今后應(yīng)該怎樣推動新一輪司法改革？要妥善回答這個問題，就要認真梳理過去改革的來龍去脈，總結(jié)經(jīng)驗和教訓(xùn)，從中確定今后可能的走勢以及應(yīng)該矯正之處。司法改革在1990年代以強調(diào)程序公正為特色的，試圖與中國傳統(tǒng)治理方式中強調(diào)承包責任的做法劃清界限。但很有意思的是，在中國司法改革的過程中出現(xiàn)了一系列非常具有中國特色的程序概念和程序設(shè)計。例如作為司法改革重要舉措的案件流程管理制度，被稱為“程序化控制”，在這里程序公正的制度被轉(zhuǎn)化為一種行政技術(shù)手段，程序與個人承包責任密切結(jié)合在一起。各級法院都把法定的程序規(guī)則和論證規(guī)則轉(zhuǎn)化為很詳細的審判質(zhì)量指標體系。然后通過計算機系統(tǒng)來對這些指標體系的達成情況進行檢查，對于審理的每一個環(huán)節(jié)進行監(jiān)控。這個改革確實使審判過程透明化了，提高了審判效率，可以說在制度設(shè)計上確實有它的獨到之處。中國原有的審判方式，以及歐洲大陸的審判方式，重要特點在于采取書面審理方式，外界很難判斷是否公正。英美對抗制的審判方式，使法官內(nèi)心的推理過程和心證變成可視化了。我們的案件流程管理制度在一定程度上、一定范圍內(nèi)也是變得可視化了，這是一個很有意思的地方。但是這個可視化的對象，不是推理、心證的過程，而是法官處理案件的行為，也就是說法官本身成為監(jiān)視的對象。在這個可視化的系統(tǒng)里，對抗性辯論的環(huán)節(jié)變得相對化了，法定審理期限的遵守、操作手冊上規(guī)定動作和指標的達成上升為法官們關(guān)注的重中之重。
另外，由于我國法律規(guī)定比較簡單和比較原則，再加上法律解釋技術(shù)沒有得到充分的發(fā)展，法官的裁量權(quán)太大、缺乏制度化限制成為一個突出問題。司法腐敗也往往因為法官的裁量權(quán)過大而得到助長。所以，中國司法改革舉措中還有一個突出現(xiàn)象是試圖徹底排除法官的裁量權(quán)。所謂“電腦量刑”就是典型的實例。電腦量刑是山東淄博法院首先嘗試，然后推廣到山東全省，最高法院也曾經(jīng)將有關(guān)經(jīng)驗做了介紹和推廣。且不說專家軟件的開發(fā)是否充分具備技術(shù)條件和學(xué)理基礎(chǔ)，也不考慮用電腦軟件審理案件這樣的方式能不能妥善處理司法業(yè)務(wù)，還不質(zhì)疑電腦量刑在刑事正義方面的危險性，即使純粹從表面問題來看，電腦量刑也意味著對司法系統(tǒng)的解構(gòu)，可能滑進法律虛無主義的泥潭。如果電腦量刑可以決定公正判決的話，那么法庭辯論就可有可無了，上訴制度本身也沒有必要了，甚至法官本身也可以取消了。這是非常荒唐的。當然，如果把專家軟件僅僅作為一種輔助性手段，用來檢索法規(guī)和判例，簡化推理過程，還是有價值的，但這與所謂“電腦量刑”的宗旨相去甚遠。
除了徹底排除法官裁量權(quán)的過激化行為之外，司法改革過程中還推出了監(jiān)督裁量權(quán)的舉措，特別是強調(diào)輿論監(jiān)督。對于司法過程的輿論監(jiān)督當然有它的合理性和必要性。但值得注意的是，在中國實踐中把輿論監(jiān)督當做防止司法腐敗的萬靈藥，用輿論監(jiān)督這一項比較簡單的辦法替代了其他更復(fù)雜的制度安排和改革舉措。輿論監(jiān)督一旦成為監(jiān)督裁量權(quán)的主要方式，一旦泛化成司法公正的根本保障，就很容易造成“輿論審判”的狀況。而輿論本身又是隨時變化的，比較情緒化的，不太適合理性的、論證性的對話，很有可能被一種權(quán)力策略所影響。
迄今為止的司法改革始終面臨這樣的困境：一方面法官的裁量權(quán)很大，另一方面對這個裁量權(quán)的限制主要是采取權(quán)力監(jiān)督或者輿論監(jiān)督的方式，兩者之間其實存在某種互相促進的關(guān)系，沒有一個可以客觀化的、穩(wěn)定的制度框架作為調(diào)節(jié)器。我們還可以看到另外一方面，就是試圖完全否定裁量，例如電腦量刑的嘗試。也就是說，在中國的司法改革中出現(xiàn)了這樣的邏輯，要么把裁量權(quán)完全否定掉，以像電腦量刑那樣非常機械化的手段來確保審判符合法律，要么通過外部的權(quán)力干預(yù)或者輿論監(jiān)督來任意制約裁量權(quán)，結(jié)果卻使裁量權(quán)以另一種形態(tài)再生。到目前為止，我們一直都是在這樣的怪圈里處理審判裁量權(quán)問題。如何走出怪圈呢？如何通過制度化的方式，使法院系統(tǒng)本身能夠有效地對審判的裁量權(quán)進行限制？這是我們在重新進行司法改革時必須認真考慮的一個非常重要的問題。
在社會轉(zhuǎn)型期矛盾激化、不確定性增大的時候，解決問題的方法除了程序、制度之外，必須更進一步強調(diào)責任。主要是指法律上的責任。而前一段時間提倡“大調(diào)解”和“能動司法”的最大流弊恰恰是導(dǎo)致責任和問責無從談起，甚至還會誘發(fā)某種最終無人負責的事態(tài)。因為能動司法把本來被認為是國家秩序最后防線的審判機關(guān)推倒了第一線，而司法的政治化又使得具體案件的審理失去了客觀的標準和防火墻，辦案法官不得不直接面對政策性后果和風險責任。這樣一來，法官的責任顯然太重，于是往往傾向于逃避責任。而大調(diào)解為逃避怎人提供了最方便的通道。有些地方法院提出的所謂“零判決”口號，其實質(zhì)就是“零責任”。這就很容易使國家秩序陷入混沌乃至整體性危機。
固然，在社會轉(zhuǎn)型期間，不確定性會大幅度增強。而在不確定性的狀況下，通過預(yù)測和計算進行決策變得極其困難，因而專業(yè)技術(shù)往往顯得捉襟見肘。這時人們更傾向于因地制宜、臨機應(yīng)變，也更傾向于隨大流、跟風。也就是說，不確定性的增大會導(dǎo)致群體行為方式會從技術(shù)理性轉(zhuǎn)向沒有一定邏輯關(guān)系的、情緒驅(qū)動色彩較濃的相互模仿。這就很容易導(dǎo)致整體性大起大落的動態(tài)，引起社會震蕩和解構(gòu)。唯其如此，政府應(yīng)該特別致力于把減少不確定性，促進合理化進程，盡量通過專業(yè)技術(shù)來預(yù)測、計算、駕馭以及控制那些非常復(fù)雜的、流動的事項。如果政府反倒鼓勵和參與相互模仿的行為，那么不確定性就勢必愈演愈烈，直至失控，直至造成危機。能動司法、司法民主化以及大調(diào)解的思路正是如此，實際上在不斷助長群眾的相互模仿行為和情緒性動機，在促使審判機構(gòu)股市化、賭場化。
所以司法改革整體的思路要有很大的變化。其中重要的一點就是如何使法律規(guī)范剛性化。目前輿論審判以及司法民主化導(dǎo)致法院的審判，越來越傾向于根據(jù)社會意見來進行判斷，越來越傾向于通過調(diào)解來推卸責任。這個時候法律本身在過程中的效率也會越來越彈性化，而彈性化的結(jié)果會使不確定性越來越增加，社會的可預(yù)測性進一步的弱化。這個過程中我們首先要做的就是樹立法律的權(quán)威，使法律規(guī)范剛性化。日常生活中一些明顯的規(guī)范問題不要因為各種各樣的價值考慮而變得彈性化。比如說交通規(guī)則本來是最容易剛性化的，但是即使交通規(guī)則在中國都變得非常彈性化了。這里有文化和社會習(xí)慣的原因，更重要的原因是整體的制度設(shè)計。從這個意義來說，目前我們通過交通規(guī)則來形成一種守法的習(xí)慣，通過反腐敗確定整個社會嚴格按照法律行事，是非常重要的問題。
當然我們都知道中國經(jīng)濟改革的過程中存在非常復(fù)雜的問題。中國的經(jīng)濟改革是通過突破法律，一步步的走過來，所以存在著經(jīng)濟改革中原罪的問題。這個問題比較復(fù)雜，曾有很多地方，包括河北省政府發(fā)表文件，都希望免除經(jīng)濟改革中的原罪。但對于一個法治國家來說，發(fā)現(xiàn)有罪，沒有免除的余地，只要你發(fā)現(xiàn)他是經(jīng)濟犯罪，違反了法律就要進行制裁。對于原罪問題的處理方式是可贖不可免。怎么贖呢？就是用法治，用民主改革后的一套新制度，用合法經(jīng)營的游戲規(guī)則來救贖過去經(jīng)濟改革過程中出現(xiàn)的原罪。中國政治體制改革恰好是解決經(jīng)濟改革中各種原罪的一個必須通過的關(guān)卡，而在這個過程中，司法改革是非常重要的突破口。目前司法界出現(xiàn)這樣或者那樣的問題，恰恰說明司法改革已經(jīng)迫在眉睫。如果我們現(xiàn)在當斷不斷，不敢做、不愿做的話，那么很可能我們就沒有時間、沒有機會來推動理性的制度改革、進行原罪救贖了。如果是這樣，幾年后迎接我們的就很可能是激進的社會革命、歷史清算，甚至是無休止的暴力沖突。
（南都評論記者李靖云根據(jù)講座內(nèi)容整理）
來源：《南方都市報》2013年8月25日