一、德國基本權利主體：“德國人”與“人”；假洋鬼子作為基本權利主體
最近我成功地維護了我根據(jù)德國《基本法》第3條第1款（“所有人在法律面前平等”）的規(guī)定享有的平等權。在此可能有人馬上要產(chǎn)生疑問：我作為中國人，充其量算個假洋鬼子，而從嚴格意義上來說，我和人交往、特別是和德國人交往的時候，都保持中國人的本色（當然我希望具有好的本色，盡管壞的本色在我的身上多少會有一點，有待以后加以改正），對于中德文化中的精華，我盡量有意識地采取拿來主義，而不是如我女友有時候開玩笑時所批判的那樣盲目崇洋媚外，因此我連假洋鬼子都算不上，怎么能夠享有德國憲法規(guī)定的基本權利呢？看看中國的憲法，關于基本權利的規(guī)定基本上都是這種措辭：“中華人民共和國公民享有某種權利”。從字面上來看，真洋鬼子是不能援引中國憲法規(guī)定的基本權利的，只有中國公民、當然包括其中的假洋鬼子才享有中國憲法上的基本權利。在這一點上，德國憲法比較慷慨。《基本法》中規(guī)定的基本權利，可以分為兩類。一類是公民權利，德國人或者說“土豆”（參見拙文《中國憲政與德國土豆》）才享有，例如和平集會權、結社權、職業(yè)自由；另外一類是人權，所有人都享有，包括人的尊嚴，平等權，信仰自由，財產(chǎn)權等，其中特別值得一提的是《基本法》第16 a條規(guī)定的政治庇難權。因此，在德國每個人都可以主張他的平等權。至于我是否德國《基本法》第3條第1款意義上的“人”，盡管有時候有人提出質疑，特別是和我發(fā)生爭執(zhí)的人經(jīng)常莫名其妙地向我提出這個與爭議事項沒有關聯(lián)的問題，但是我想大多數(shù)人對此應該沒有疑問，因此不在此展開討論。總之，幸虧德國憲法將平等權規(guī)定為人權，否則這篇文章還沒開始就必須結束了。下面我就介紹一下我最近在德國維護自己平等權的經(jīng)歷，也算是一個平等權的案例分析，與各位探討。
二、“案情”：我在學生宿舍的歲月
從2002年10月份開始，我入住漢堡的學生宿舍。在此有必要首先簡要介紹一下德國的學生宿舍制度。漢堡的學生宿舍由Studierendenwerk（大學生服務部，以下簡稱服務部）管理。服務部獨立于漢堡的各個高校，面向所有漢堡高校的大學生提供宿舍。但是，由于位置有限，只有少部分學生能夠住到學生宿舍里。服務部接受補貼，所以月租金低于市場價格，差別大約有100歐元左右。由于僧多粥少，服務部采取輪換原則，一般來說大學生只能在學生宿舍住八個學期。而且申請的時候往往還要排隊等候，等候時間通常達到一年。按照這個規(guī)定，到2006年9月份，我就在學生宿舍住了8個學期，應該卷鋪蓋騰地方了。2006年5月份，我收到服務部的信，禮貌地提醒我9月底住宿時間滿8個學期了。剛想要感嘆一下時間飛駛，馬上想到要搬家，頭立即幾何級數(shù)地變大，剛有一點的感嘆動機蕩然無存。畢竟搬家不是一件好玩的事情，否則我怎么沒有聽說誰有搬家的愛好呢！
如果就這樣發(fā)展下去，也就沒什么故事好講了。這其中有兩個小插曲，使得我現(xiàn)在仍然孜孜不倦地敲鍵盤。
2002年10月到2003年9月，我是以交換學生的身份住在學生宿舍的，當時的租房合同有明確的終止時間。一般來說，交換學生大多是來自其他歐盟國家的大學生，他們在漢堡的伙伴大學里呆一個學期或者兩個學期，然后回到原來的大學。他們來漢堡，就安排在學生宿舍，他們的租房合同也就相應地規(guī)定為一個學期或者兩個學期。漢堡高校的學生屬于常住的房客，他們的合同沒有明確的期限，適用前面所述的8個學期的規(guī)定。我來的時候，還需要排隊，不能馬上拿到常住的宿舍。
就在我以交換學生的身份住在學生宿舍的時候，宿舍旁邊開始建造一座新住宅樓，對學生宿舍的住戶產(chǎn)生了一定影響。特別是打樁機工作的時候，非常有氣勢，雖然沒有達到驚天地、泣鬼神的架勢，也是氣壯山河，以至于在宿舍里呆著都能夠感覺到震動。不過這對于一個中國人來說，根本無妨大礙，無關痛癢，盡管在必要的、有利于自己的時候還是要盡量夸張。然而，德國人對于噪音、震動非常敏感，稍微吵一點，他們就受不了。當時很多人在討論是否要求服務部降低租金。就在這個時候，服務部主動升出橄欖枝（也可以說是白旗）：由于施工對住戶產(chǎn)生了不良影響，所以施工期間住在該宿舍的學生可以多住一個學期，即9個學期。盡管對我的影響其實不是很大，我當時還是想申請降低我的租金，sorry，我也是“經(jīng)濟人”，大家彼此彼此。畢竟這是我的權利，還有人辛辛苦苦寫了一本書，教導我要“take rights seriously”，所以我就認真一把。找到服務部常駐學生宿舍的管理員，他說大家可以多住一個學期，作為補償。不過他知道我是交換學生，說可惜這對我沒有意義。我說我還想在學生宿舍常住，他回答說那我也可以住9個學期。于是我沒有提交我的降低租金的申請，希望有朝一日能夠享受到延長一個學期的待遇。到2003年9月底，我原來的合同到期，簽訂了新的常住的合同。
三、交涉：有理有節(jié)，針鋒相對，據(jù)理力爭
案情介紹結束，現(xiàn)在開始分析，好戲現(xiàn)在開始。
2006年5月份收到要求我9月底搬家的通知以后，我馬上想到因為工地而延長一個學期的事由。找到管理員，他覺得我應該可以住9個學期，時間還沒到。后來他和服務部聯(lián)系，然后跟我說，當時我是交換學生，所以不適用延長住宿時間的規(guī)定。對我還是適用原來的規(guī)定，即只能住8個學期。
得知延長一個學期的規(guī)定不適用于我的時候，我就開始與服務部進行有理有節(jié)的交涉。碰巧我當時為了寫博士論文中的相關章節(jié)，正在研究德國憲法上的平等權問題，學到的很多憲法理論剛好可以派上用場。哈哈，天助我也！
我向服務部嚴正提出，在判斷延長一個學期的規(guī)定適用于哪些人的時候，應該以誰曾經(jīng)受到工地影響為標準，而不應該以合同的種類為標準。相同的情況應當相同對待，不同情況應當不同對待。在判斷什么是相同情況，什么是不同情況的時候，要根據(jù)所追求的目的來確定一個合理的標準，所選擇的標準必須和所追求的目的之間具有內在的、必然的聯(lián)系。如果選擇一個不當?shù)臉藴剩瑒t將導致不合理的區(qū)分對待相同情況。在“本案”中，服務部為了彌補住戶當時的承受的損害，作出了將最長住宿時間延長一個學期的規(guī)定。其目的顯然是彌補損害，所以，所有當時受到損害的人，應當都可以援引這一補償性的規(guī)定。也就是說，應當以誰受到損害為標準，來決定這一規(guī)定的適用對象。交換學生和常住學生一樣，遭受了相同的損害，所以不應當在他們之間進行區(qū)分。畢竟當時的工地沒有作出這種區(qū)分，當時的打樁機并沒有因為某人是交換學生而沒有打擾他。
服務部提出，我當時持有交換學生的租房合同。這份合同于2003年9月30日到期。現(xiàn)在提出要延長一個學期，可是當時的合同早都履行完畢了，怎么能夠現(xiàn)在再去延長呢？對此我作出如下回應：固然我的交換學生租房合同已經(jīng)到期，我現(xiàn)在又沒有要求延長那份合同，我要求的是延長我現(xiàn)在作為常住學生所持有的租房合同。
服務部提出，施工都是過去好幾年的事情了，現(xiàn)在把它提出來要求延長合同，未免說不過去。對此我指出，如果我因此不能以幾年前的工地作為要求延長住宿時間的理由的話，那么當時的常住學生也不可以，因為對他們而言，工地也是過去好幾年的陳谷子爛芝麻，這個工地不可能對他就不受時間限制，永葆青春。
服務部提出，一般而言，交換學生住一個學期或者兩個學期以后就走了，所以從事實上，不能對他們適用將住宿時間延長一個學期的規(guī)定。我對此針鋒相對：當然，如果一個交換學生走了，你們不能夠對其適用這一優(yōu)惠規(guī)定，而且他也不可能提出這樣的要求。但是，如果一個交換學生后來以常住學生的身份在學生宿舍住，對他適用這一優(yōu)惠規(guī)定，就不存在任何障礙。這個時候就不應當拒絕給予他這一優(yōu)惠。
在雙方“交火”的過程中，氣氛比較緊張，雙方表面上都沒有退讓的意思。在服務部還沒有對我的要求作出最終決定的時候，管理員就派人過來看我的房間，看來他們已經(jīng)想要安排別人住我的房間了。由此可見，管理員是認為我9月30日必須搬走的，我的據(jù)理力爭，在他眼里只是垂死掙扎，秋后的螞蚱，蹦達不了幾天了。而我嘴上很硬，心里也沒有在服務部不同意延長的時候去法院告他們的想法，畢竟為這點事情浪費德國的司法資源有點不好意思。所以呢，嘴上一邊義正詞嚴，行動上卻早已開始暗暗準備退路，開始找房子，四處聯(lián)系。夏天露宿還比較浪漫；眼看冬天即將來臨，睡在橋下即使有風度，也沒有任何溫度（在此真同情常年露宿街頭的上訪者）。而對我而言,溫度毫無疑問是優(yōu)先于風度的法益（Rechtsgut）。
四、結果：大獲全勝，理論思考
今天（8月15號）回到家里，看到服務部寄來的一封信。拆開信封的過程中，我在思考如何兵來將擋，水來土淹；計謀如何做到知己知彼，百戰(zhàn)不殆；琢磨應該用三十六機中的哪一個計策 —— 準確的說應該是三十五計，因為本人身為男性，不能使用美人計，為此做變性手術又不符合比例原則中的必要原則（Erforderlichkeit）和狹義比例原則 (Verhaeltnismaessigkeitsprinzip in engerem Sinne)，盡管這肯定是符合適當性（Geeignetheit）要求的。正當我浮想聯(lián)翩的時候，我把信打開了，短短幾句話，讓所有關于對策的想法變得不再具有任何實際意義，煙消云散：服務部在重新審查我的材料之后，同意延長我的住宿時間一個學期。這意味著我的維權行動大獲全勝！具體而言，這意味著我不用花時間精力去找房子，不需要花力氣去搬家，不需要適應新的環(huán)境，不需要每個月多花100歐元左右…… Last but not least，這還意味著我能夠把這件事情寫下來，公之于眾，多了一點吹牛資本。據(jù)理力爭、以理服人再一次為我?guī)砹爽F(xiàn)實的利益。
欣喜之余，我聯(lián)想到了一些相關的問題。
平等權不具有實體內容：從我的維權經(jīng)歷可以充分看出，平等權并不是一項具有實體內容的權利。只有和具體的實體事項聯(lián)系起來，抽象的平等權才轉化為一項具有具體內容的權利。比如說在我的“案件”中，我的平等權體現(xiàn)在要求服務部像對待當年受到工地影響的常住學生那樣同等對待我。
平等權為平等優(yōu)待權：在理論上，一個人可以基于他的平等權，要求得到相同的不利或者有利對待。然而，現(xiàn)實中誰也不會要求得到相同的不利對待。可以想象，沒有任何常住學生會以交換學生的住宿時間無法延長為由，拒絕服務部延長自己的住宿時間。因此，當人們主張平等權的時候，都是要求得到像別人那樣的優(yōu)惠待遇，而對自己遭受的不如他人的待遇進行反抗。對于立法者來說，這意味著不能隨便授予某些人好處，否則處于類似情況的人會提出相應的要求；對于公民來說，這在某種意義上意味著“最惠國待遇”：只要與我出于類似情況的人能夠得到某種優(yōu)待，如果我和他的情況之間沒有本質上的不同，那么我也應當?shù)玫竭@一優(yōu)待。
實現(xiàn)平等權的司法途徑：平等權作為基本權利，首要的性質是對抗公權力的防御權。服務部作為一個公法人，如果拒絕我的要求，我可以到行政法院起訴。如果一審敗訴，我可以上訴。行政法院在審理案件的時候，首先適用相關法律，而不是直接適用《基本法》。然而，行政法院的法官受到《基本法》所規(guī)定的基本權利的約束。如果他們作出的判決是以他們對《基本法》平等權的錯誤理解為基礎的，那么這個判決就侵犯了我的憲法權利。在窮盡常規(guī)司法救濟之后，我可以向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿（Verfassungsbeschwerde），由該法院審理“謝立斌訴（漢堡）大學生服務部案”。最遲在這個時候，享有崇高威望的憲法法官們就會給我應得的正義，原因是我已經(jīng)閱讀了在德國具有最高地位的憲法法官們所作出的很多關于平等權的判決——當然不是說他們會因為我拜讀他們的判決、或者因為有一個在任的憲法法官是漢堡大學的法學教授、或者因為我的導師Rolf Stober教授在德國公法學界的聲望而幫我一把，畢竟在德國不講關系；而是因為我大體知道他們關于平等權所一貫持有的觀點。他們發(fā)展出來的理論，正是我和服務部交涉過程中的有力武器，其威力在現(xiàn)代法治社會超過黃飛鴻的無影腿、李尋歡的小李飛刀以及少林寺的內功，更遠遠勝于程咬金的三板斧。在此順便提一下，閱讀聯(lián)邦憲法法院的判決，總的感覺真是以法為據(jù)、以理服人。他們根據(jù)傳統(tǒng)的法律解釋方法對憲法進行解釋，由此作出判決，具有嚴密的邏輯，往往給人無懈可擊的印象。每個論點后面，憲法法官們都嚴謹?shù)仃愂隼碛桑袷窃趲缀螌W上證明一個命題成立。憲法法院盡管有制度上的權威，但是其判決的說服力，最終來源于充分的說理從而使人由衷地心服口服。這也是憲法法官作為憲法專家具有獨特魅力和他們在德國法官中享有最高聲望的原因。
來源：法大憲政網(wǎng)