“軟法”,作為一個概念誕生已久,且越來越多的出現(xiàn)在法學學術文獻之中。在比較法視野范圍內(nèi),其最初源于國際法語境,而后逐漸擴展適用至國內(nèi)法的分支領域。本文試圖借助法律的溝通理論,對軟法現(xiàn)象進行一種以往軟法學較少從事過的觀察和詮釋。
法律的溝通之維
傳統(tǒng)國家主義法律觀對法的定義,有兩個基本要素:一是法出自國家,無論是國家制定還是國家認可；二是法由國家強制力保證實施。此觀念或明確或暗示“國家”這個詞得享至高無上主權者的意義。
這種本來在近代歐洲歷史上適應民族國家建構之需而產(chǎn)生的觀念,被超時代、超區(qū)域地推廣適用,塑造成放之四海而皆準的法律本質(zhì)觀。并且,受國家法觀浸染日久,不自覺地容易形成三個相互關聯(lián)的認知或立場上的傾向:第一,法律具有強制性,通過建立“強加-接受”、“命令-服從”等的權力關系,促使秩序的形成和維護；第二,凡社會秩序發(fā)生問題,即追問國家法律是否健全,是否貫徹落到實處；第三,法律實效必須建立在制裁性法律后果的設定和實施上。
然而,即便是在國家法觀視野下的法律體系之中,法律規(guī)范也并不總是內(nèi)含“命令-服從-否則嚴懲”的強制信息。存在大量的義務性法律規(guī)范,僅僅提供指示性、引導性或者評價性的信息,而不給出任何具體特定的制裁性后果。憲法以及其他諸多立法關于國家任務的一般性規(guī)定,就屬于此類法規(guī)范。對于這些法律現(xiàn)象的存在,傳統(tǒng)國家法觀及其內(nèi)含的、試圖將法律與其他社會規(guī)范截然區(qū)分的法律強制論,無法解釋其緣由所在。
相比較而言,溝通主義法律觀對法律內(nèi)在的溝通之維的揭示,在解釋力上更具競爭優(yōu)勢。依據(jù)法律溝通論,法律提供的是人們行動的一種框架。由于人們行動暗含人際關系和溝通,故法律也為人的溝通提供了一種框架。不僅如此,法律本身在根本上也是基于溝通:立法者與公民之間、法院與訴訟當事人之間、立法者與司法者之間、契約當事人之間等,都處于持續(xù)的溝通之中�！�
法律的溝通理論對法律采取多元化的進路,否認國家的中心地位、法的唯一淵源地位等,法規(guī)范去國家化、去強制化的觀點之所以能夠成立,就是因為法律的實效更多地歸因于持續(xù)不斷地、甚至在各個相關領域或環(huán)節(jié)循環(huán)往復的溝通,而不是歸因于單向的強力命令和被迫接受。
溝通何以需要和可能
法律的溝通主義進路并不是要硬生生地“用溝通替換強制”,完全否認法律的強制特征。相反,它是把法律世界中早已存在的溝通現(xiàn)象和邏輯,予以了凸顯和強調(diào)。而法律之所以需要溝通,歸根結底在于法律對實效的追求。
在傳統(tǒng)上認為屬于嚴格執(zhí)法的場合,也同樣更多地仰仗溝通而不是強力。顯然,法律秩序的形成,更多地歸因于由溝通促進的法律受眾的自愿守法,否則,有限的執(zhí)法資源是無力四面出擊式地完成強制保障的。
法律世界之中的溝通不僅可以立信、說服,更可以實現(xiàn)法律的合法化。由于立法者不可能先知先覺地制定出只需行政者、司法者簡單適用即可維護和促進秩序的所有規(guī)則,因此,法律的生命力還在于行政者、司法者對立法的拾遺補缺,在于他們對規(guī)則的再生產(chǎn)、再創(chuàng)制。
那么,溝通又何以能夠形塑和調(diào)整人們的行為呢?誠然,如果極端化對待法律溝通論,將原本從溝通視角呈現(xiàn)出的法律景觀,擴大想象為全景圖,從而否認法律強制論的意義,那是對該理論的扭曲。毫無疑問,在法律世界中,與非強制性法律規(guī)范并存的,是大量若違背將遭受制裁的強制性規(guī)范,而且,它們往往構成基本社會秩序的基石。因此,法律體系同樣需要強制、制裁,否則,社會必將混亂不堪。
然而,二者都需要借助溝通,盡可能多地爭取法律受眾的認同。溝通可以在規(guī)范發(fā)送者和規(guī)范接收者之間締造開放意識、信任和理解,可以說服規(guī)范接收者承認規(guī)范發(fā)送者及其制頒的規(guī)范的合法性。就強制性規(guī)范而言,如此可以減少違法及治理違法的成本；就非強制性規(guī)范而言,如此無疑有助于多數(shù)接收者與發(fā)送者在規(guī)范所期待的行為模式上形成共識與合作。
軟法秩序因溝通而存在
溝通主義法律觀不只是在國家法的范圍內(nèi)議論溝通,更是突破了“決定于意識形態(tài)的法與國家相聯(lián)系的觀念”,將法律系統(tǒng)放在結構化的社會關系、制度化的共同體之中予以理解,并定義法律為“某個共同體制度化的規(guī)范體系”。
由此,方興未艾、爭議叢生的“軟法”范疇及其研究,或許可以從法律溝通論那里,得到一個更具解釋性和規(guī)范性的視角和進路。
首先,軟法的形成者可以是國家,也可以是國家以外的其他制度化共同體(如國際組織、政黨、各種形式的社會自治組織、行業(yè)自治組織等)。非國家共同體規(guī)范形成權是這些共同體自身固有的。非國家共同體具有制定規(guī)則的能力以及借助溝通、說服受眾服從的手段,即便是強制性的如開除成員資格、通報批評等強制服從的手段,也是建立在溝通以后形成共同體合意或多數(shù)同意的社會契約基礎上。溝通造就了軟法形成主體資格的多元化。
其次,軟法主要是有助于溝通的成文形式。若欲法律受眾依循,必須依靠溝通、說服而不是懲罰,依靠在平等主體之間形成的對話,以達成更多的共識,逐漸改變共同體成員的態(tài)度和行為。而達此目的,訴諸文字與公開是必不可少的,否則,很難形成溝通與對話。軟法概念最初指向的就是各類國際組織、跨國組織藉由充分溝通而制定的大量不具約束力的文件,這些文件發(fā)生實效的基礎也是仰仗成文后的持續(xù)溝通。
再次,軟法制定、實施并發(fā)生實效的核心機制是溝通以及通過溝通完成合法性認同或合意。軟法沒有強制約束力,其實施方式或許依靠社會輿論、道德自律、內(nèi)部監(jiān)督、同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會壓力,或許依靠軟法之中的激勵。因此,軟法的制定與實施過程更加開放,更加注重商談、論證與合意性,注重對話與溝通,強調(diào)共識與認同。
最后,軟法與硬法的并存,成為后現(xiàn)代治理的規(guī)范體系結構特點。主要依賴民族國家系統(tǒng)的硬法及其生產(chǎn)機制,盡管越來越顯示能力不足,卻也有其不可或缺的作用；同時,主要以非國家的社會子系統(tǒng)為基礎的軟法及其生產(chǎn)機制,因為其更多的溝通性、靈活性、試驗性、調(diào)適性,而成長為幾乎同樣重要的秩序動力裝置。
來源：《法制日報》2013年4月3日第12版