2012年2月2日新浪博友@漢德法官 發博文: “我有一個問題：最高檢指導性案例對于法院的效力應該是什么？”并愛特了我。博文鏈接：http:/weibo.com/1552302990/zhlWeuZ0Q我2月3日下午打開電腦發現，博友評論轉發中不乏有對最高檢建立指導性案例制度的誤解和不同認識。經查閱有限資料，回應如下：
一、最高檢建立指導性案例的初衷
根據《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第二條：“檢察機關建立案例指導制度應當立足于檢察實踐，通過選編檢察機關辦理的在認定事實、證據采信、適用法律和規范裁量權等方面具有普遍指導意義的案例，為全國檢察機關依法辦理案件提供指導和參考，促進法律的統一公正實施。”
檢察案例指導制度是在深刻把握我國當前檢察工作規律和總結當前檢察管理經驗基礎上，在我國現有立法體制、司法體制不改變的前提下，以正確理解和適用法律、維護國家法制統一和司法公正為目的的制度創新。這一制度既是有效解決當前檢察實踐中執法標準不統一的客觀需要，也是我國檢察制度改革的重要內容，同時也是中國特色社會主義檢察制度的新發展。開展檢察案例指導工作是為了全面正確履行檢察機關法律監督職責，切實提高檢察機關執法辦案水平，更好地服務大局，維護社會公平正義、維護社會主義法制統一和司法權威。正如高檢院副檢察長孫謙指出的，這一制度的確立和實施將有利于規范案例指導工作，約束司法自由裁量權，同時也有利于總結和推廣司法經驗和司法智慧。
二、最高檢指導性案例的涉及范圍
根據《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第三條：“指導性案例是指檢察機關在履行法律監督職責過程中辦理的具有普遍指導意義的案例，主要包括：
（一）職務犯罪立案與不立案案件；
（二）批準（決定）逮捕與不批準（決定）逮捕、起訴與不起訴案件；
（三）刑事、民事、行政抗訴案件；
（四）國家賠償案件；
（五）涉檢申訴案件；
（六）其他新型、疑難和具有典型意義的案件。”
根據《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第八條：“選送，推薦和征集的案例應當符合下列條件：
（一）已經發生法律效力的案件；
（二）具有下列情形之一：
1、涉及的法律適用問題在現行法律規定中比較原則、不夠明確具體的案件；
2、可能多發的新類型案件或者容易發生執法偏差的案件；
3、群眾反映強烈、社會關注的熱點案件；
4、在法律適用上具有指導意義的其他案件。
（三）在事實認定、法律適用、政策掌握或者法律監督實踐中具有典型性和代表性；
（四）適用法律正確，對法律的解釋合乎法律的原則和精神；處理結果恰當、社會效果良好。”
三、最高檢指導性案例并不具有司法解釋性質
司法解釋和檢察案例指導制度都是中國特色社會主義檢察制度的重要組成部分，是高檢院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院正確適用法律，開展法律監督，維護公平正義的重要手段。但是，指導性案例和司法解釋是兩種不同性質和形式的司法指導方式，兩者存在本質的不同。
司法解釋，是最高司法機關根據全國人大常委會的授權，對司法工作中具體應用法律的問題進行的解釋。司法解釋具有普遍約束力，可以作為司法機關據以定罪處罰的依據。檢察案例指導制度是由高檢院主導，通過選編具有典型性的案例指導各地檢察機關辦案的制度。檢察案例指導制度既不是司法解釋，也不是判例，其不具有普遍約束力，只能作為辦案的參考。建立檢察案例指導制度的目的就是發揮指導性案例靈活、簡便、快捷地指導司法的作用。檢察人員在堅持嚴格依照法律和司法解釋規定辦案的同時，可以參考借鑒指導性案例中對事實證據的審查、判斷和運用的方法，對案件性質的分析、理解和認定，對量刑情節的認定，對量刑尺度的衡量與把握以及法律規范具體化于案件事實的規律等，用以處理和解決辦案中遇到的類似情況和問題。
四、最高檢指導性案例的效力
其實，把本文第三部分弄明白了，最高檢指導性案例的效力自然就清楚了。那就是參考借鑒。根據《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第十四條：“檢察機關指導性案例由最高人民檢察院公開發布，作為指導全國檢察機關工作的一種形式。”第十五條：“指導性案例發布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執行。”只有承辦人認為不應當適用指導性案例的，根據《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第十六條：“在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認為不應當適用指導性案例的，應當書面提出意見，報經檢察長或者檢察委員會決定。”這意味著檢察人員在辦理同類案件、處理同類問題時，以能夠適用指導性案例為原則，以認為不應當適用指導性案例為例外，并要書面提出意見，報經檢察長或者檢察委員會決定。
那么回到@漢德法官 的問題，對于法院的效力應該是什么？我以為，也是參考借鑒。這是因為：
1. 選送的案例都是經實務確認與法院認識一致，或者說得到法院判決支持認可的案件。根據《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第八條：“選送，推薦和征集的案例應當符合下列條件：（一）已經發生法律效力的案件；……”已經發生法律效力的案件，一般都是指的經法院生效判決裁判認定的案件。這里帶有參考借鑒判例法國家的一些做法的性質。對于法院來說，實質也是參考借鑒異地法院在同類案件、同類問題的作法。
2.沒有得到法院判決支持，與法院認識不一致的案件，如果最高檢認為法院判決正確需要借鑒并吸取教訓的案件。根據《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第十四條第二款：“總結經驗、教訓的案例以及不宜公開發布的案例，可以在檢察機關內部發布。”對于法院來說，實質也是參考借鑒異地法院在同類案件、同類問題的作法。
3.認為做指導性案例可能與有關機關有分歧，需要征求有關機關的意見，溝通協商一致，與有關機關共同發布的。根據《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第十八條：“最高人民檢察院在開展案例指導工作中，應當加強與有關機關的溝通。必要時，可以征求有關機關的意見或者與有關機關共同發布指導性案例。”這里面的“有關機關”很顯然主要包括審判機關——最高法。同樣，對于法院來說也是參考借鑒最高法對異地法院在同類案件、同類問題的作法的態度。
2012年11月，經高檢院第十一屆檢察委員會第八十一次會議審議，第二批指導性案例發布了五個案例，其中楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案。該案指導意義有兩點：一是負有監管職責的國家機關工作人員不認真履行其監管職責，未能有效防止危害結果發生的，其行為與危害結果之間具有刑法意義上的因果關系的，應當承擔相應的刑事責任；二是國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法第三百九十九條第四款有特別規定的外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。同類案件在以往的處理中，國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，有的檢察機關按照以目的行為與手段行為“牽連犯”原則擇一重罪起訴并建議法院從一罪從重處罰量刑；有的檢察機關按兩罪起訴，有的得到了法院判決支持，有的沒有得到法院支持，由法院按“牽連犯”原則處理。以后，同類案件，除有特別規定的外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。如果得不到法院支持，檢察機關應履行法律監督機關職責，行使好審判監督權。
因此，最高檢建立案例指導制度并非要搶最高法在案例指導上的風頭，目的是有利于總結和推廣司法經驗和司法智慧，而且是約束司法自由裁量權，履行好法律監督職能。當博友以域外體制和經驗來質疑考量我國最高法與最高檢的種種司法改革和做法的同時，不要忘了這個前提：案例指導制度，是在我國現有立法體制、司法體制不改變的前提下，以正確理解和適用法律、維護國家法制統一和司法公正為目的的制度創新。而且，不要忘了我國檢察制度的憲法定位：法律監督機關。
參考文獻：
1、《加強案例指導工作 正確履行法律監督職責——最高人民檢察院法律政策研究室負責人答記者問》http:/newspaper.jcrb.com/html/2012-11/29/content_114484.htm檢察日報2012-11-29
2、《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》高檢發研字[2010]3號（2010年7月29日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第四十次會議）http:/wenku.baidu.com/view/d8f4e1b565ce05087632138a.html
來源：法律博客