寫入憲法的權利是否越多越好？在我國，由于大量侵權事件的發生，對此問題似乎只能做出肯定的回答，權利“入憲”也已經成為“孫志剛案”之后法律話語的最強音，諸如環境權、工作權、住房權、免費醫療權、健康權、營業權、食品安全權等的“入憲”呼聲，此起彼伏，蔚為大觀。權利入憲令人神往：“入憲”凸顯了權利的神圣性，為進一步以法律“具體化”提供依據，也為所向披靡的“違憲審查”做好了準備。
然而，近年的諸多侵權事件，恰恰也指向既有的憲法權利。強制拆遷中震撼人心的慘劇，大量發生于二○○四年憲法修正案重申私有財產權之后。由此看來，權利的衰微或許并非憲法規定得太少。依筆者的看法，“入憲”論不過是選擇性地接受了西方人權保障的法律形式，而忽略了其背后的民意驅動。在疏通民意渠道與增加憲法權利兩條路徑上，學術界明顯存在注意力分配上的此消彼長，因此我們有必要討論：憲法權利是否多多益善？
憲法無須把所有的法律權利收歸其中，民法中規定的大量權利，也沒有因為缺乏憲法地位而受到影響。只要我們承認不能把所有權利都寫入憲法，那么厘清憲法權利與非憲法權利的邊界就是有價值的。在筆者看來，憲法權利有下面三個特征：
第一，相比于普通權利，憲法權利對于公共生活具有特殊重要性。為什么選舉權、表達自由通常擁有憲法地位，而適齡結婚的權利只需普通法律規定？人們可能不假思索地說：它們對公民來說很“重要”。這一回答既無可厚非，又容易引發爭議。對于一對戀人來說，結婚可能比選舉國會議員更重要；對于一個失業者來說，領取救濟金可能比免于出版審查更緊迫。的確，人是會思考、有理性的動物，選舉與表達自由對人格完整不可或缺，但權利對于個人也會有不同的邊際價值，如果僅因權利本身重要而寫入憲法，那么所有權利都應寫入憲法。這樣來看，僅從康德主義立場來理解憲法權利，會讓人摸不著頭腦，甚至有些不近人情。這種立場也支持把個人權利同公共利益對立起來，并為限制權利提供理由，畢竟個人利益相對于公共利益來說并不具有量上的比較優勢。所以，個體重要性這一理由既支持憲法權利，也支持把憲法權利放在一邊。那么，憲法權利的“重要性”還有什么？
換一個視角：憲法權利之所以重要，在于其對維護民主過程和公共生活的基礎性作用。在一個利益多元的社會，周期性的選舉和日常性的表達自由是一種有效的信息反饋機制，它們確保充分的意見顯現和公眾討論，并為公共決策提供信息基礎。缺少了它們，政府就會閉目塞聽，它要么遲鈍得像一只身形龐大的恐龍，尾巴尖被切掉了第二天才會感到疼痛，要么像一頭威嚴強大不容冒犯的獅子，任何不敬都會引起它的憤怒咆哮。與充足信息隔絕的政府不僅敏感而易怒，而且會變得智力低下，降低做出有效決策的能力。所以，憲法權利不僅事關個人人格完整，而且具有公共屬性，正如英國學者理查德·貝拉米（Richard Bellamy）所說：“個體言論自由推進公共利益。”一般的民事權利要么不具有，要么只在較弱意義上具有這一特征。
第二，之所以將某些事項貼上“憲法權利”的標簽，不但因為它們“重要”，而且因為它們“脆弱”。憲法權利大多為政府所不喜歡，正是因為政府不喜歡，所以才寫入憲法，為什么？因為憲法先于并高于政府。二○○五年十二月，美國某市兩萬名公交職員為提高養老金舉行大罷工，手忙腳亂的市政部門大為光火：他們的薪水已經堪比一個私立大學助理教授的水準，而且可以比一般工種提前五年退休。罷工也令數百萬市民憤怒不已，因為他們必須步行上下班了。這一事件發生在紐約！為什么民主國家的政府和公眾也對表達自由如此厭惡？這并不奇怪，恰恰是一個受多數人意志約束的政府，才對少數人以罷工要求提高薪水、游行主張同性婚姻合法化等方式很不喜歡，因為對于政府和多數市民來說，“一小撮”人的行為妨礙了“公共利益”！
一般而言，對于私人間的侵權行為，政府既不缺乏動機，也不缺乏能力加以制止，因為這有助于強化政府權威。不只是民主政府如此行事，坐地為王的土匪也能有效阻止小馬仔的恣意搶掠，因為維持秩序符合匪幫的長遠利益。明白“保護羊才能剪到羊毛”的道理不需要很高的智商。但是，如果連政府都侵害個人權利，那就沒有一種力量能提供有效救濟。侵權不一定源于當權者動機邪惡，一心為民的政府在“公共利益”驅使下反而尤其有這種沖動。個人力量不可能同國家權力的物理暴力和政治權威相抗衡，當個人面臨國家的刑事指控時，這種不平衡尤為明顯。個人以自己的資財和力量面對國家，而國家卻可以公共財力和合法暴力追訴個人，使其財產、人身與榮譽岌岌可危。由于成文憲法觀念預設憲法先于且高于政府，因而憲法權利意在警惕政府。許多刑事訴訟方面的權利——例如正當程序、無罪推定、禁止雙重危險——同時被宣告為憲法權利，意義即在于此。美國聯邦最高法院前大法官杰克遜也說：“權利法案的真正宗旨，就是要把某些事項從變幻莫測的政治紛爭中撤出，將其置于多數派和官員們所能企及的范圍之外，并將其確立為由獨立的法院來適用的法律原則。”
第三，憲法權利具有反政治權衡的特征。凡屬“憲法權利”的，通常指那些不適合以議會投票來解決分歧的事項。哪些事項適合議會投票，哪些不適合？經濟利益上的差別——諸如遺產稅額的小幅變動、社會保障水準的起伏、公立教育撥款的多少——可以訴諸協商妥協、多數決甚至不可告人的政治交易，正是在這些問題上，在民主國家區分了左派與右派、自由與保守，這類事務構成了日常政治審議的內容，甚至是政治過程的活力之源。但是，有些問題注定難以通過投票來解決。虔誠的摩門教徒不太可能被天主教徒說服而改變信仰，反之亦然；由于事關道德觀念和生活方式，同性婚姻合法化問題也不適合議會辯論，這不是因為“真理往往掌握在少數人手中”這一樸素的智慧，而恰恰因為它們與真理無關，它們與信仰或道德選擇有關，不難理解，一項爭議與它的經濟屬性距離愈遠，愈難以達成一致。如果多數派憑借人多勢眾謀求一統，少數派可能更加不予合作，把這類問題納入政治過程，無異于自尋煩惱，它們冒犯當事人的道德觀念或宗教禁忌，不但難以順利解決，還會損害政治過程本身。卡斯·孫斯坦就此認為，將某些問題從政治議程中剔除，會保護而不是損害民主政治，策略性排除是建設性的，因為這些問題會縱容黨爭、不穩定、沖動行為、僵局以及危險的敵對情緒，以致最終危及政府自身。現代憲法所肯定的思想自由、宗教信仰自由（政教分離）原則，即基于此種考慮。 將信仰、倫理、生活方式等事項通過憲法權利交由個人自治，則可以減輕政治過程的負擔和風險，而由其引發的糾紛，則可交由非政治部門——如獨立的、非黨派的法院——去解決。將其從政治過程移出，既能使尖銳議題得以冷卻和中性化，減少政治過程的負荷，又有助于借助專業性權威加以解決。概言之，“憲法權利”也通常指那些對政治審議和投票持不信任態度的事項。正是基于此，卡爾·施密特認為：憲法權利具有絕對性，它們不接受政治權衡。“絕對”并非不受限制，只是由于這種限制本身也受到限制，限制必須是事先的、個別的、明確的和可受審查的。
憲法權利的上述特征表明，它的外延是有限的，并非所有的權利都需要寫入憲法。當前如火如荼的權利“入憲”論，忽視了上述特征。那些主張寫入憲法的權利，在根本上都不具有我們所說的那三個特征，它們要么屬于向他人提出要求的“社會”權（如工作權），與防范政府無關，要么屬于應該由立法機構審議的事項（如社會保障），可以隨著社會情勢加以權衡調整，要么屬于某種“集體”權利（如環境權），與憲法保護個人權利的本意相去甚遠。這樣說并不是否認這些權利的重要性，而是認為它們通過普通立法和政治過程加以實現足矣。一方面，政府在保護這些只涉及私人主體間關系的權利上既不缺少動機也不缺少能力；另一方面，受到民意驅動、健康運轉的政治過程也有利于實現這些權利。相反，一旦它們成為“憲法權利”，就具有剛性和反權衡特征，它同政治審議之間的矛盾將會凸顯出來。將本該由政治過程根據具體情勢（需求的廣度和強度、財政狀況、主導勢力的意識形態）審議的事項宣告為憲法權利，勢必削弱政治過程的決策范圍，這會對民主過程的活力形成釜底抽薪的效果。
“入憲”論者還忽視了重要的一點，那就是言論自由、選舉權等傳統憲法權利，本身就是實現社會經濟權利的方式。選舉制度和表達自由是政治性的，它們是利益訴求的審議機制，而不是對利益的分配結果，它們是公眾參與立法和決策的程序性安排，而不是可以任加取舍的對象。只有政治過程的有效運轉，才能迫使日常的立法和公共決策回應人們在經濟、社會方面的諸多緊迫需要。而且，從消極意義上說，如果官員感受到來自民眾的政治壓力，它就怯于制造赤裸裸的人權事件；從積極意義上說，作為信息反饋機制的憲法權利，會增加政府回應民意的制度性機會。公民人格尊嚴的保持、社會經濟權利的增進，都是政治過程有效運轉的結果。這再一次幫助我們理解，為什么有些國家雖然缺乏對社會保障權的憲法規范，民主過程仍然激勵著公共財政投向這個方面。
“入憲”既不是解決民生問題和保障人性尊嚴的有效途徑，也無助于疏通政治過程，相反，它的目的恰恰是要繞開以人民代表大會制度和公民表達自由為核心的政治過程！憲法權利并非多多益善。“入憲”論的動機無可厚非，但它也是中國法治實踐中屢見不鮮的疊床架屋和法律“上訪”的又一例證，它在理論上顯示的是法條主義的治理哲學，它把一般性的“權利”還原為具體的“利益”，并視之為政府主導分配的結果，這最終只能強化政府的選擇性賦權，而不是約束其權力擴張本性；它增進了政府的權力，卻也可能削弱政府的權威；它隱含地假定社會只是政府決策的承受者，而不是有著獨立個體價值和理性的現代公民群體，而這恰恰是憲法權利遭遇懸置的原因。如果把紙面的憲法機制當作一個美麗的陀螺，那么民眾的訴求就是它旋轉的動力，這一動力一旦不足，陀螺就會靜止歪倒。“入憲”便是對當下中國政治過程堵塞后的一種無奈反應，它是問題的表現形式，而非解決辦法，它對政治過程的忽視甚至刻意回避，壓縮了以各級人大為中心的政治運行空間，反倒可能把權利保障推上一條“憲法宣告更多，實際權利更少”的窘迫境地。
來源：《讀書》2013年第1期