——在“第二屆隴籍法學家論壇”小組會議上的發言
咱們下午的主題是“法學家的社會責任與地方法律建設”。法學家社會責任這個問題我覺得不好講，為什么呢？我以為像李明德教授那種高屋建瓴地對法學家及其責任的理解我無法企及。所以，對法學家的社會責任這一問題，我就可以忽略不講了。相比較而言，我對地方法治建設這一塊比較感興趣。所有我下午就結合地方法治建設講一個主題，這個主題就是“地方自治與憲政理想”。
一、為什么要講“地方自治與憲政理想”？
為什么要講這樣一個主題呢？我個人覺得，我國經濟體制改革已經歷三十多年的發展，社會變革已經達到了今天這樣一種程度——社會的自主意識已經越來越強，人們的思想觀念、行為方式也越來越多元，每位主體的自我意識、自主意識、自治意識也越來越突出。在這樣的背景下，我們的體制模式，尤其政治體制模式還沒有提供一個足以讓每個人能夠在憲政框架下自由地表達自我意見、自由地表達地方意見、自由地在不同主體的自由意見基礎上實現“自由人的聯合體”，或者“自治體的聯合體”這樣的條件。這或許是我國目前所面臨的最大的問題。無論從國家層面而言，還是從公民個人層面而言，這都是其所面臨的最大問題。在國家政治體制方面，設置了很多不利于或不宜于我國進一步向憲政邁進的內容，如中央集權制、一黨制、一院制、議行合一制、強單一制等等。那這些內容如何突破？我覺得一個可能的選項是從地方自治開始。要談這個問題，就不能不提到蔣介石的兒子蔣經國。大家知道，我國臺灣的現代化，尤其是它的政治現代化，就是從縣治——縣的直選開始的。《人民日報》有一個《人民論壇》的雜志，最近約我寫篇稿件，有關縣制建設問題的稿件。因為前不久，我們甘谷縣成立兩千七百周年時搞了一個隆重的紀念活動，為了配合這個活動，我寫了一篇文章在《法制日報》上發表。該刊編輯看了這篇文章之后，就跟我約稿，看能不能就縣治問題再寫一篇文章。我準備寫的題目就是“縣制、自治與法治”。為什么要準備寫這樣一個題目？我是從我國臺灣地區政治現代化的過程中所獲得的靈感。大家知道，臺灣地區民主化或者政治現代化的歷程，就是從縣的直選開始的。各個縣的直選放開之后，開始時他們的步子邁得也非常謹慎，這種謹慎，和鄧小平倡導搞改革開放、搞經濟改革時的情形類似，大家知道，鄧小平搞了經濟特區那樣的試驗，非常謹慎地“摸著石頭過河”。就因為這樣一些偉大而又謹慎的試驗，開創了我們民族的新時代。一些人經常討論：中華民族是不是不適宜于搞民主化？是不是不適宜于搞現代化？可臺灣政治民主化的經驗足以證明：中華民族完全可以搞以憲政為框架的政治現代化和社會民主化。那么，這種政治民主化和現代化究竟應從什么地方開拓呢？我以為，就應從縣治開始。所謂縣治，一言以蔽之，實際上就是地方自治。所以，今天談地方法治建設問題，如果不從地方自治拓進，而總是強調說：我們講地方法治建設，就是要在國家統一法律體系下安排地方法制建設，我認為那純粹是一句空話。空在什么地方？大家知道，在我國，即使像我們甘肅省這樣大的一個地方——我們省現在有兩千多萬人口，如果我沒記錯的話有四十萬平方公里的土地吧？（王老師，有四十萬平方公里嗎？王：有的）這樣大的土地面積，這樣眾多的人口，但是我們在甘肅省范圍內要解決我們其省民和省民之間的沖突問題，還只能按照全國統一的訴訟程序和全國統一的實體法律來裁判。即使你甘肅的地方性再多樣，這個地方的規則再多元，但法院裁判一例案件，也不會是按照地方規則裁判，而一般是按照國家統一的法律進行裁判。在這種情形之下，你地方立法機關、行政機關制定再健全的法律有什么用呢？當地方法律很難被運用到司法實踐中時，甚至當地方行政實踐也很難運用地方規則的時候，地方規則恐怕連花瓶都不是。所以說，目前我國的地方立法、地方法治建設，不過是把國家法律照搬到地方——最多只能做到如何更加細化一點，更加具體化一點而已，所以，它不過是中央立法的地方翻版而已。大家想想是不是如此？
那么，造成這種情形的原因究竟何在？我仍然要說，因為我們中國的地方沒有自治權，不要說其他地方，哪怕是民族區域自治地方，也沒有在實踐中獲得真正的自治立法權。當然談到這個問題可能比較復雜、也很敏感，更是一般人寧愿回避的問題。但我這幾年在民族自治地方的調查比較多，我覺得，學術研討是無需回避什么的。在座的各位同學可能都知道，我國五大自治區哪個制定自治條例了？知道嗎？內蒙制定了沒有？沒有；新疆制定了沒有？沒有；寧夏呢？也沒有；廣西？還是沒有；西藏？更沒有。大家知道，再過幾個月我國現行憲法制定整整30周年，昨天，國家行政學院一個刊物向我約稿，以紀念現行憲法30周年。可雖然我們的憲法制定了30周年，但是憲法規定可以制定自治條例的我國五大自治區都沒有制定，盡管三十個自治州大多制定了自治條例，但首當其沖的五大自治區都沒制定。更不要說是像甘肅省、四川省、青海省這樣的非自治的省級政權機構了。因為它們沒有地方自治權，因此最多只能算是中央國家機關的派出機構，哪怕一個省的地域很大、人口眾多，它也只是一個派出機構。一個縣的地域很大、人口很多，也不過是省的派出機構。我們不同級別的地方政權機構，就這樣分享著層層派出的職權和職能。在這樣的情形下，這么大的一個國家，13億的人口，960萬平方公里的大陸面積，再加上300萬平方公里的海洋面積，我們總共1200多萬平方公里的領土領海，卻沒有地方自治！從這個意義上講，我們是最典型的一個一個中央集權的國家。
其實，自從我們甘肅老鄉秦始皇開始，就推行一統天下的威權體制。在中國歷史上，盡管有所謂地方自治的時期，比如在周朝時，就有分封制，即所謂的封建制，但這種具有地方自治權的封建制，進入到春秋戰國之后，因為架空了中央，導致天下大亂。所以秦始皇統一全國之后，反其道而行之，搞了一個皇權的中央集權制。西漢初期也搞過一個分封制，但是不久，因為七王之亂，這種分封制就被景帝徹底摧毀。清末，擺脫清政府控制的一些地方，紛紛搞所謂地方自治，各個省都宣布實行地方自治，如湖南自治、陜甘自治等等，但很快蔣介石統一全國，他把以軍閥割據為特征的地方自治徹底摧垮了，他不容地方搞什么自治、獨立，堅持搞中央自上而下的集權專制。方才講道，這種集權專制是甘肅人創造的，是秦始皇創造的。它好不好？好，它確實有很多好處。但它是不是頂好的？它肯定不是頂好的。為什么呢？因它過分地強調中央的集權一統，并削弱地方的自治權和能動性，最后必然導致哪怕你地方的條件再復雜，地方規范再多元，人們也只能按照全國統一的法律去行政、去司法。這種情況，一直延宕至今。所以，譚嗣同當年有一名言：“兩千年來之政，秦政也，皆大盜也；二千年來之學，荀學也，皆鄉愿也”，也就是說我國兩千年來的政治，是從秦皇所開辟的制度模式開始的——“秦王掃六合，虎視何雄哉，揮劍決浮云，諸侯盡西來”！這樣，這種大一統的體制一直延續至今。當年在延安時期，毛澤東及他的戰友們，也討論過我們中國將來究竟實施聯邦制還是單一制的問題，很多領袖，包括毛澤東本人都曾主張實施聯邦制。但是共和國成立以來，他們非常自覺地恢復到秦始皇以來的傳統，這一傳統影響真是非同小可的！所以盡管共和國成立以來，都說我們受蘇俄的影響多么大、多么大，受列寧的影響多么大、多么大，但歸根結底，我們受秦始皇的影響可能最大。所以馬克思也罷、列寧也罷，只不過是當局做的比較好聽、好看的新宣傳、新包裝而已。他們對我們的影響，越往后推，越可以忽略不計。當下體制，與其說是受他們的影響，還不如說是受秦始皇的影響。當年郭沫若對秦始皇曾抱著批判態度著文作詩，毛澤東看到后批評郭沫若時說：“勸君莫罵秦始皇，焚書坑儒要商量”……是吧？郭沫若是比較欣賞儒家思想的，儒家思想包容性較強，而秦始皇推崇的韓非式的法家思想，包容性就明顯差很多。所以在評法批儒的歲月里，毛澤東就給郭沫若這樣的下馬威。據說那個時候郭沫若特別難過，難過到什么程度？他當時、、給有關人士表示，要把他所有的著作手稿全部燒掉。但后來，郭沫若終究沒有這樣做，這雖然是題外話了，但它也說明：毛澤東本人盡管強調馬列主義，強調他自己的思想——毛澤東思想，但完全可以說：歸根結底，他的統治模式更多地繼承的是我們老鄉秦始皇留下的遺產。甚至至今依然如此！如上就是我講“地方自治與憲政理想”的背景因素，或原因吧！
二、什么是地方自治？
接下來我想講講，究竟什么是地方自治的問題。昨天下午我在咱們學院的報告當中，談到一個問題：我把國家結構形式分成三個模式，一個模式叫聯邦制模式，如美國、俄羅斯、英國、德國、挪威等等，都是典型的聯邦制模式，它們都推行較為典型的地方自治。所謂聯邦制國家結構模式，如果借用馬克思的一種說法“自由人的聯合體”的話，那么聯邦制國家結構模式就是“自治體的聯合體”，國家就是由各個自治體聯合起來的統一體。另一種是“強單一制”模式，它基本上不允許地方自治，地方不過是中央的派出單位。對此，后面我會繼續闡述。我國目前就是一個典型的槍單一制國家。在這樣的國家，地方的人和自治要求，被視為是對中央權威的挑戰，是“是可忍、孰不可忍”的問題。還有一種叫“弱單一制”模式，如法國、日本等都實行的是弱單一制模式。這種模式下，已經有了較為充分的地方自治，如法國、日本的地方自治、城市自治已經非常發達，地方、城市在法律范圍內可以公開向中央叫板——只要在其地方權限之內，那么，對不起，你中央不得干預，如果干預，甚至可以在法院見！事實上，在這些國家，中央和地方的分權根據就是契約化的法律。在中央和地方分權的法律框架下，不論中央，抑或地方，都不得僭越該分權的范圍。大家知道，中國古代有僭越罪這個罪名，但它只強調下對上的僭越，或平級對平級的僭越，所以，連孔子都強調“八侑舞于庭，是可忍，孰不可忍”！但沒有上級對下級權力的僭越這一說。但是，在今天弱單一制的國家，不僅有下級對上級權力的僭越問題，而且也有上級對下級權力的僭越（瞎指揮）問題。這說明什么問題呢？說明上下級關系，已經是霍布斯意義上、或者盧梭意義上的社會契約關系。它們之間完全被社會契約所規范，上下級的關系由契約性的法律來決定，而不能根據什么：啊，我是上級，我官大一級壓死人；我有權能使鬼推磨；我一個噴嚏，可以讓你下級嚇得抖三抖、抖四抖……它們的上下級關系不是如此。上級要給我下級下命令，對不起，請拿出法律根據來——這其實就是我所講的契約型自治。
那究竟什么是地方自治？一言以蔽之，簡單地說，所謂地方自治，就是地方當局和公民自己決定自己的事。那么大家要問，自己的事究竟是指是什么？我覺得，這必須和地方自治相關的一個非常重要的條件——契約政治聯系起來。即地方的事是什么？國家的事是什么？中央能干什么？地方能干什么？它必須要有一個最起碼的載體，這個載體其實就是社會契約。那么，社會契約的實際表達又是什么？人們經常講社會契約論，我當年在《法律科學》發了篇文章，專論社會契約論和現代法治的關系，有不少人看到后這樣說：社會契約論確實對法治有建設性作用，但是它的建設性作用是有限的。而我覺得沒有社會契約，就沒有現代法治。那么社會契約的文本又是什么？其實，在現代社會和現代國家，社會契約就是國家的法律。國家法律和社會契約間的關系，不過是表里關系。談到這里，或許有人會問：按照你的說法，是不是我國現在已經有了社會契約？我們的憲法是不是社會契約？我認為：我們的憲法以及我們當下的諸多法律，在很大程度上并不是按照社會契約原則來建立的，而是按照中央集權原則來建立的。記得西方一位比較經濟學的學者對我國的政治傳統做出了如下結論：中國社會穩定不穩定，關鍵的問題不在于普通人的關系相處得好壞，而在于中央政府（政黨）內部團結不團結。如果中央政府內部是團結的，則這個國家一般是穩定的；一旦中央政府內部出現分裂，則這個國家不但不會穩定，反而有分崩離析之傾向。所以，他把我們中國的經濟以及社會體制稱為“中央團結型的”。我認為，他這樣一個總結是非常到位的。事實上，我國不但在經濟上是中央團結型的，而且其政治也是中央團結型的。
這種中央團結型的發生學根據是什么？其實，其根源就是我剛才講的由秦始皇開創的中央集權專制政治模式。“四海之內，皇帝之土，人跡所至，無不臣者”，這是秦始皇當年的一個宣告。這在《史記/秦始皇本紀》中專門有記載。秦始皇曾東巡到今天的山東膠南一帶， 那里有一座山，叫浮萊山，在那里，他立了一塊碑，這塊碑上所寫的就是上述宣告。據說這塊碑的原件現在放在中國歷史博物館。顯然，這個宣告和詩經中所講的“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”基本上是一脈相承的。在這種宣告中，它顯然不講什么契約（而契約政治在周朝分封制中，已經相當發達了），更看不出什么契約精神，它所強調的，只是中央集權，強調大小事情，中央說了算，“事無巨細皆決于上”，中央是一言九鼎，官大一級壓死人向來就是個常態。在這里，因為沒有社會契約這樣的概念，也就沒有地方分權這樣的主張。事實上，社會契約觀念必然是和分權觀念緊密地聯系在一起的，契約概念也必然是和自治觀念聯系在一起的。當一個國家既沒有分權，也沒有自治時，嚴格說來，就沒有憲政和法治。我國目前的憲法還不足以導向憲政，它最多也只是一些領袖心目中的憲政。可就是領袖集團心目中的這種憲政法治，在實踐上還常常大打折扣。中央集權型政治要求的不是地方自治，而是地方對中央絕對的道德忠誠，這也可以被稱之為“道德忠誠型政治”。大家或許知道，“文化大革命”要打倒劉少奇，地方各級政權、各地方軍區都需要向中央通電表態，堅決擁護毛主席、擁護毛主席代表的黨中央。當時歷次運動，莫不如此。“八九風波”后，我國各地方政權機關、各軍區同樣致電黨中央，堅決擁護鄧小平代表的黨中央及其英明決策。這次“薄事件”，也很典型，各地紛紛表態，堅決擁護胡主席為代表的黨中央的英明決策。這些都表明，我們的政治不是契約型的。如果是契約型政治，那他薄因為違法下臺就下臺了，這不影響其他地方的依法自治和工作，所以地方表不表態也有何關系？人們只需要按照法律或社會契約做就是了。他要是違法了、犯罪了，不就是一個法律案件或刑事案件問題嗎？地方表態與否，有什么干系？我表不表忠心，又有什么干系？但是現在我國一發生類似的事，地方必須向中央表忠心。其原因何在？因為不這樣表忠心，就無以彰顯中央對地方的控制和地方對中央的絕對服從。就無法更加證成中央做這些決定的合法性。顯然，對這樣的事情，我們不是自覺地按照法律來處理，而是習慣性地按照政治意識形態，或者道德忠誠來處理。可見，真正的契約型社會，它必須建立在現代法治基礎之上。可嚴格說來，今天，哪怕我們有了1982年憲法——人們紛紛稱之為我國歷史上最好的憲法，但它也不是憲政的憲法。正像當年北京大學著名學者龔祥瑞教授所講的那樣：我們中國雖有憲法，但是沒憲政。就因為這句話，在“八九風波”期間，龔先生遭到極不公正的待遇。最近龔先生寫的一本書出版了，書名叫《盲人奧里翁》，是他的自傳，大家感興趣不妨看看，我認為這本書寫的非常好的，也對我方才講到的話題也有記載。這是我講的第二個問題，即什么是地方自治？地方自治就是要求各個地方自己解決自己的問題——自治立法、自治行政、自治司法、自治選舉。解決自治問題的根據是什么？根據社會契約解決；而社會契約又是什么？社會契約就是國家的法律。這是不是意味著我國的法律就是契約型的法律？不是的。正因如此，我覺得真的要在中國建立憲政，僅僅強調遵循、堅守“82憲法”尚無可能，而必須對“82憲法”進行認真的修改。尤其在國家結構這個領域，更需要重新反思、認真設計。
三、地方自治的學理基礎
我講的第三個問題是，地方自治的學理基礎是什么？我們知道，在關于人類的社會結構或世界結構的學理中，有兩個著名的觀點，一個是以歐洲大陸學者為代表的建構理性主義，一個是以歐洲海洋國家學者為代表的經驗理性主義。這兩種主義，人們都喚做理性主義。但是這樣兩種理性及其主義，所秉持的邏輯路線是完全不相同的。建構理性主義，它所秉持的邏輯路線是從亞里士多德著名的《工具篇》當中引申而來的。這就是著名的演繹推理。在這里，世界結構是從不容置疑的大前提開始的。從大前提到小前提，再到結論，大前提至關重要。他也開創了人類認識世界的一個非常重要的工具，即三段論，并在此基礎上發展出了演繹推理。建構理性主義，它就是從演繹推理開始的。它總是在找那些作為定理或公理的基點，但這個基點究竟是什么？我們知道，誰都不敢自夸其發現了世界的基點。上帝是一個基點，但上帝并不能被實證。例如上帝是如何推動世界運動的？對此，誰也不能圓滿回答。所以大名鼎鼎的、曾被美國一位學者總結為對人類影響最大的人物——這個人物是誰？我不知道在座的諸位知道么？他不是耶穌，也不是喬答摩悉達多；不是孔子，也不是康德；不是華盛頓，也不是曼德拉——他呢，就是大名鼎鼎的科學家牛頓。牛頓早期是一位著名的科學家，但有人說他的科學發現，是他的宗教追求的副產品。他的宗教追求是什么呢？他要尋求或證明上帝的第一次推動。據說晚年的牛頓喜好占星術、煉丹術，嗜好一些神神叨叨的東西。他晚年的時候，其嗜好有點像秦始皇，什么長生不老，什么占星術，什么尋求上帝的第一次推動等等，把其生命耗盡了，把這樣一顆偉大、聰明的頭腦給毀了，最后卻什么都沒發現。我講這故事想說明什么意思呢？還是為了說明演繹建構理性主義。
亞里士多德的三段論，必須有個不容置疑的大前提，才能從它出發，通向建構理性主義，因此，這個大前提是絕對重要并可靠的。大前提一旦失真、不可靠，則大家知道，小前提也罷，結論也罷，就都不靠譜。這就是建構理性主義的吊詭之處。即便如此，法國啟蒙思想家以及德國哲學家萊布尼茨、康德、黑格爾們論述的這種建構理性主義對世界的影響還是非常大，甚至直接推動了近、現代世界秩序的構建和發展。不過只要完全按照歐陸建構理性主義的要求去做，所導致的只能是一個國家更多的專制，而不是真正意義上的議會民主。為什么會如此？就可能和過分強調這個大前提——大前提是絕對正確有關系。具體到國家結構模式中，它要尋求一個終極的基點，實踐證明，這個基點往往被塑造成至高無上的權威——不論是個人權威，還是公共權威。所以，要講地方自治，相關理念就不能完全建立在演繹邏輯基礎之上，不能完全建立在“亞里士多德主義”基礎之上，也不能建立在以盧梭、黑格爾、馬克思等為代表的歐陸建構主義理性基礎之上。盡管盧梭、黑格爾、馬克思等毫無疑問都是偉大的思想家，是一等一的思想家，尤其馬克思，還是一位把思想成功地運用到社會實踐中的實踐家，但是我們今天須要反思的是：歐陸建構理性主義對我們中國的實際影響。按照朱學勤——這位從西北走出去的學者的說法，中國近代以來的重大事件，包括五四運動、文化大革命等等，很受歐陸建構理性主義、特別是法國革命思潮的影響。其實，馬克思主義的影響也是如此，它是建構理性主義的另一脈。對此，當年很多學者都在反思，如吳宓先生、陳寅恪先生等都曾反思過為什么我國近代歷史和法國非常相像，和英國相去甚遠的問題。在我看來，之所以和法國非常接近，之所以選擇建構理性主義，是因為自古以來，或至少從秦始皇以來，我們的國家結構形式就是一種演繹建構主義的國家結構。由此導致的是我們的理論也是演繹建構主義的。當然，我曾看到有人說，像荀子的理論是經驗主義的，荀子是社會學家，他強調經驗。事實上是不是如此？我對荀子沒有深入的研究，我還不能對這一結論進行評論。但我覺得，老子、孔子的基本主張，不是經驗主義，而是建構主義的。我說這些，都是想進一步說明：在建構理性主義基礎之上不可能真正產生地方自治的國家結構，從而也不會有地方自治。于是，要尋求地方自治，重塑國家結構，就需要借助另一種理性主義。
這種理性主義就是經驗理性主義。大家知道，經驗理性主義主要是近代以來在英美國家興起的一種理性模式，這一理性模式有幾位非常著名的代表人物。其中一位是休謨，休謨就是學法律出身的，是法學院畢業的一位著名哲學家，他特別強調經驗理性的價值。還有一位是大名鼎鼎的哲學家，同時也是法學家的培根。培根強調“知識就是力量”，他寫過一本書，書名叫《新工具》。或許“新工具”正好針對的是亞里士多德的“舊工具”——《工具篇》。如果說亞里士多德創造了一個演繹推理理性的建構模式的話，那么培根則創造了一種全新的推理模式，這種推理模式叫什么呢？就是歸納推理。歸納推理強調什么呢？一切要以經驗說話。你有這樣的主張，你一定要拿出證據來。可以說近代以來的實證主義、實驗主義、實用主義等等，在很大程度上都受培根歸納理性的學術影響。當然對培根這個人，熟悉他一些經歷的人或許不敢恭維他。培根曾經做過女王的法律顧問、曾經做過檢察官、曾經做過律師、曾經做過法學院的教師，也做過法官——幾乎我們現在所說的法律職業他都從事過。可他晚年的時候，還因為在法官任上犯罪而被判刑。那時的英國法官群體和當下中國的法官群體可有一比：都相當地腐敗的！培根本人作為一名法官，即使以他哲學家的睿智，也免不了受當時風氣的熏染，而不像今天英國的法官那么廉潔，這是題外話了。但是培根在人類的思維史上的貢獻是巨大的——當然，不能說他是空前的，因為之前有更偉大的亞里士多德。從他開始，就創立了這種被稱之為歸納邏輯的新思維模式。現代的真正意義上的科學——實驗科學就是以培根的歸納邏輯作為理論基礎的。那么，這種理論和地方自治有何關聯？英美法系國家法律的發展，聯邦制國家地方自治的發展，我認為在一定程度上，就建立在培根的這樣一種經驗理性主義哲學基礎之上。我們今天講中國的地方自治，我以為應當重新反思來自歐洲大陸的建構理性，應當張揚經驗理性主義，也應當在中國思想傳統、特別是明清以來的所謂“實學”傳統，如金華學派、永康學派、永嘉學派中汲取精華，因為這些學派強調經濟實用，強調實事求是，這點和近代以來的經驗理性主義有些不謀而合。從這個意義上講，我覺得中國的地方自治，無論是甘肅的自治也罷、湖南的自治也罷、廣東的自治也罷、新疆的自治也罷……都應當建立的一個統一的邏輯基礎之上，這一邏輯基礎不是、或主要不是建構理性主義，而是、或主要是經驗理性主義。這是今天跟大家要交流的第三個問題。
四、地方自治的具體內容
我想交流的第四個話題是，既然如此強調地方自治，那地方自治的內容究竟是什么？我把地方自治的內容大致劃分為如下幾個方面：
一是主體自治。這是什么意思呢？它是指省級地方政權也罷，縣級地方政權也罷，還是鄉級——如果這個層級將來仍存在的話——地方政權也罷，應當是一個依法自治的、能夠自我承擔責任、履行權力的一級地方政府。因此，它應當是一個主體，應能以主體的身份在符合國家憲法和法律的前提下，頒布地方的法令和政令，使地方成為一個在國家統一前提之下的自治體，或者以自治體的主體身份參與到國家統一的結構中。所以，地方自治首先必須強調主體自治，賦予地方以主體資格。當然，這樣一種地方主體資格，看似簡單，其實對我們中國而言，是一個非常棘手的問題，因為它必然要求地方長官的產生，不是上級或中央任命的，而是地方投票選舉的，或者是地方公民直選的。如果不是地方公民直接選舉，那怎么能實現地方自治？如果是上級任命，那地方一定不能自治——因為地方官員只能向上級負責，不能、也不可能向全體選民負責。這個問題我呆會兒還要談。這是地方自治的第一個要素吧？
地方自治的第二個要素，理應是區域自治。既然是地方自治，那地方肯定是個區域概念。不論是民族地區的地方自治也罷，還是其他地區的地方自治也罷，都是如此。如我們蘭州市，我的家鄉天水市，天水市下面的甘谷縣，只要實施自治，就應當確定這個自治體的區域范圍和界限。自治就意味著在這個區域范圍之內，它在憲法和法律的規范下，享有立法上、司法上和行政上的自治權。這種自治權怎么確定？它應該由、必須由國家的契約型法律來確定。這是地方自治的第二個要素。
地方自治的第三要素是行為自治。行為自治強調什么呢？它強調凡是在地方自治權范圍之內的事務，地方政府完全可以自主去做，不應當向中央政府、向上級政府事事請示、事事匯報。中央和上級政府也不能越俎代庖，直接實施。對地方事務的越俎代庖，源于對地方的不信任，更進一步，則源于我們沒有建立一種制度上的信任機制。而法治或契約性法律，在本質上它就是一套信任機制。它既是上級考核下級的規范憑據，也是下級監督上級的規范憑據。有了這樣一套信任機制，上下級各自行使其權力，履行其責任，則必然會各安其事、各盡其責，既節約成本，也相互信任。沒有這套機制，必然使下級地方政權機構終日惶惶，而上級國家政權機構卻終日忙忙，最后上下相牽，什么事情也干不了、更干不好。
這是我談的一個要素，即地方自治要強調行為自治，只要是在契約性法律范圍之內規定的地方權限，只能由地方自治地、絕對地實施，中央或上級不能進行干預——因為地方要為此承擔責任，中央或上級一旦干預，則意味著責任的模糊。緊接著我要講責任自治問題。
地方自治的第四個要素是責任自治。這個自治要素強調誰行使權力，誰承擔責任。所謂地方自治，一定是責任自治，與此相關的，也是權力的自治。所謂行為自治、權力自治，從保障措施來講，歸根結底，要落實到責任自治上來，地方自己的行為責任由地方自己承擔，中央不能大包大攬，從而既要協調對口支援，又要恩賜給地方財政撥款，還要設法給地方減免債務……這種情形，只能如我剛才說的秦始皇以來就實施的傳統體制一樣，事實上兩頭都忙、也不討好。在傳統體制下，一頭是皇帝忙死了，可謂經常手忙腳亂，大家可以看看黃仁宇在《萬歷十五年》中的相關描述。另一頭則是大臣們也忙死了，為什么？因為它們生怕皇帝不滿意。一旦皇帝不滿意，則什么都完了。所以從上到下都處于一種沒有規則的相互猜忌、相互懷疑、互不信任的狀態。中央和地方的關系也是如此，總是處于上有政策、下有對策，表面各行其是，其實敷衍塞責的境地。為什么會如此呢？因為我們沒建立一種責任的信用憑據。這個信用憑據用中國古人的話講就是一言九鼎、一諾千金的一個憑據，它就是契約化的法律。因為沒有這種憑據，所以人和人之間、上下級之間、中央和地方之間始終處于不信任的狀態。諸位，人與人之間互不信任對一個社會的發展而言，代價實在是太大、太大了。所以相互信任是社會發展最大的成本節約。因為相互信任讓我們的事情越來越簡單，而互不信任讓我們事情越來越復雜。但是要培養、規范人們之間相互信任的前提是什么？那就是契約性法律。在這樣的法律下，既然你的權力是自治的，則必然你的責任也是自治的。你必須要為自己的行為承擔責任，既要為你承擔的權力承擔責任。中央政府為其權力的行使不當或過當承擔責任；地方政府為其權力的行使不當或過當承擔法律責任……這就是地方自治的另一個要素：責任自治。
地方自治的最后一個要素是規范自治。地方自治所有的內容或要素——不論是我剛才講的主體自治也罷、區域自治也罷、行為自治也罷、權力自治也罷、責任自治也罷，歸根結底，都要建立在一個基礎之上，這個基礎也是一個前提性要素，那就是規范自治。我們要堅持法律之治，但我們應堅守的是什么樣的法律之治？是尋求一種“規范的共和國”呢？還是尋求一種命令的法律體系？這兩個概念是不一樣的，“規范的共和國”是說要充分尊重包括地方規范在內的各類合法規范，然后建立一種不同層級相融洽的“規范的共和國”。讓各級地方規范成為整個國家法律體系的有機組成部分。這也意味著如果我們甘肅省的省民和省民之間發生糾紛，可以不按照全國統一的法律裁判，法院根據地方的規范裁判就行了。在江蘇姜堰市法院，原先按照國家統一的法律所辦理的諸多彩禮案，因為當事人都不接受，曾讓法院不堪重負。后來，其改用地方習慣辦理，兩造反倒都接受了，既節約了成本，也取得了很好的社會效果。司法的目的，歸根結底是讓兩造接受裁判結果。兩造不接受，公平也泡湯。可現在我們很警惕、也很歧視地方自治。尤其規范的地方自治。例如山東省，一個近一億人口的大省——一億人口，這是個什么概念呢？它相當于韓國人口加上朝鮮人口再加上半個越南的人口！三個不小的國家的人口！但是山東的法院要處理山東省民間的糾紛，依然要強調中華人民共和國的刑法怎么、怎么規定，中華人民共和國的民法如何、如何規定……而山東省的地方規則，除了在行政案件中可以作為依據之外，法院能夠直接引用的甚少。這就說明我們缺乏地方規則自治。而共和國成立以來，中央團結型和中央集權型的政治統治，更強化了對地方的立法控制。尤其是隨著現代網絡技術的發展，中央政府的控制能力越來越強，地方規范的分量越來越輕。我覺得這是法律學人們，特別是憲政學人們理應特別關注的問題。歸根結底，所謂地方自治，最后必須要落實到一點，即要落實到規范自治上來。如果沒有地方的規范自治，那最后必然導致一個結果，地方自治的前提、根據不明？從而不禁讓人疑問：皮之不存，毛將焉附？
簡要的結論
最后我想簡要做一下總結，地方自治，它必須要強調地方的主體性。就一個國家而言，實現在地方自治基礎上的國家聯合體。馬克思在《1848年經濟學—哲學手稿》中提到了一個著名的命題，即未來的理想社會是什么？未來的理想社會就是“自由人的聯合體”。如果借用馬克思的這個結論，不妨認為未來的、理想的國家結構，應當是“自治體的聯合體”。這就要求盡管我國目前是一個強單一制的國家，但將來要真正構建法治、推行民主，就必須關注地方自治、關注地方直選、關注從強單一制向弱單一國家的轉型——只有如此，我們才能建成一個“自治體的聯合體”的國家，才能建設成一個政治現代化的國家、才能成功邁入人類政治文明的門檻……我甚至這樣認為：沒有地方自治，就根本不可能有現代法治和民治——不論這一看法悲觀也罷，樂觀也罷。
好，我就講到這里，謝謝各位！
來源：法律博客