已有一段時(shí)間了，虛假訴訟的現(xiàn)象有趨向嚴(yán)重的態(tài)勢(shì)，于是引發(fā)了是否應(yīng)當(dāng)及時(shí)入刑的呼吁。鑒于虛假訴訟所具有的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)說這一提議在理論和在立法實(shí)踐上都沒有技術(shù)障礙，樂觀地說，這只是一個(gè)時(shí)間問題。
然而在刑事立法對(duì)其正式入刑之前，司法實(shí)踐面對(duì)經(jīng)常冒出來的虛假訴訟案件如何處理，卻時(shí)常引起各方面的爭(zhēng)議。在目前的司法實(shí)踐中，以不構(gòu)成犯罪不加以刑事處理的有之，被作為刑事犯罪定罪處刑的也有之。在已經(jīng)定罪處刑的案件中，定詐騙罪的有之，定偽造證據(jù)罪的有之，定擾亂司法秩序罪的有之。但一般來說，支持有罪認(rèn)定的觀點(diǎn)都主張以詐騙罪認(rèn)定為好，并且認(rèn)為在刑事立法正式修訂補(bǔ)充之前，刑事司法不應(yīng)當(dāng)消極等待，而應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)，充分挖掘潛力，切實(shí)加大打擊力度。也就是說，遏制虛假訴訟，刑事司法也應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)力。這就涉及到刑事司法如何堅(jiān)守法律規(guī)則的大問題了。
是先有犯罪還是先有刑法，這在刑法的發(fā)展史上很值得爭(zhēng)論。但在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，先有刑法，后有刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)才產(chǎn)生犯罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)說沒有異議。在罪刑法定原則的牽引和制約下，法無明文規(guī)定不為罪是司法實(shí)踐必須堅(jiān)守的底線。刑事司法活動(dòng)不過是嚴(yán)格按照法律的既有規(guī)定進(jìn)行的“對(duì)號(hào)入座”的操作。如果說虛假訴訟通過挖掘潛力可以按照詐騙罪來進(jìn)行定罪處理，就意味著刑事立法無需進(jìn)行補(bǔ)充修改。但傳統(tǒng)的詐騙罪的概念必須重新定義，法律規(guī)定必須重新調(diào)整，茲事體大，一時(shí)無法實(shí)現(xiàn)。而如果認(rèn)為刑事立法應(yīng)當(dāng)加快立法步伐，盡快進(jìn)行立法完善，則意味著現(xiàn)有的詐騙犯罪還不能自然包括虛假訴訟的行為。邏輯思維的嚴(yán)謹(jǐn)要求證明兩者必居其一，不然就是有違“二律背反”的規(guī)律。
法律不是天生就有的，總是在破壞既有秩序和維護(hù)既有秩序的博弈過程中形成的。而實(shí)踐也告訴我們，法律的修改和完善總是在出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚后再被提到議事日程上來。據(jù)說1904年在美國圣路易斯舉行第三屆奧運(yùn)會(huì)撐桿跳高比賽時(shí)，日本運(yùn)動(dòng)員佐間代富士從容不迫地走到沙坑邊，把手中的撐桿用力插在沙土里，把另一端靠近高處的橫桿，然后順著撐桿一直爬到高處，再越過橫桿，順勢(shì)跳下，全場(chǎng)頓時(shí)一片噓聲。但按當(dāng)時(shí)的比賽規(guī)則，他沒有違反規(guī)則。為此，裁判連夜補(bǔ)充了撐桿比賽的規(guī)則，要求運(yùn)動(dòng)員必須先有一段助跑過程。但佐間代富士在第二次試跳時(shí)雖有了助跑動(dòng)作，當(dāng)跑到沙坑時(shí)，他還是把手中的撐桿用力插在沙土里，再如前法完成比賽，由于沒有違反規(guī)則，他又取得了好成績。于是裁判組連夜再次召開緊急會(huì)議，規(guī)定撐桿比賽必須要有助跑，并且不能有交替使用雙手的動(dòng)作。這個(gè)規(guī)則一直延續(xù)至今。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，法律和許多規(guī)則一樣，并不是一開始就完善的，形成之初總會(huì)存在著一些不足之處，總會(huì)出現(xiàn)一些漏網(wǎng)之魚。對(duì)此能否根據(jù)“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的執(zhí)法觀念，偏離既定法規(guī)的軌道作游離式的執(zhí)法，不讓宵小之徒有所得逞，事實(shí)上是一個(gè)兩難的選擇。
從最基本的契約精神來看，既然法律是一種必須人人都要遵守的社會(huì)規(guī)范，那么“有言在先、有教而誅”就體現(xiàn)了國家公信力的契約精神和執(zhí)法合法性的力量源泉。法律是人為制定的，總會(huì)有不足之處，所以法律的廢立改就成了法律完善的必由之路。對(duì)于立法者來說，創(chuàng)造比守望更重要。然而對(duì)于司法者來說，則守望比創(chuàng)造更重要。如果當(dāng)法律通過所謂挖掘“潛力”作游離于原規(guī)定之外的補(bǔ)充添加，那就意味著法律不過就是一根“橡皮筋”，隨時(shí)可以視需要作伸縮的自由活動(dòng)。這樣的執(zhí)法，可以解決一時(shí)一地的需要，但法律的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性、權(quán)威性則大打折扣了。
對(duì)既有的法律如何做到始于守望而終于信仰，始終困擾著我們今天的執(zhí)法活動(dòng)，現(xiàn)代國家的文明程度總是與其嚴(yán)格依法辦事的精神狀態(tài)緊密相連，而成為一個(gè)普世檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)在相當(dāng)多的時(shí)候，我們不是沒有好規(guī)則、沒有好法律，今天涉及到法治建設(shè)的一個(gè)重大問題是我們?nèi)绾卧谡嬲饬x上做到嚴(yán)格執(zhí)法的精神值守。
嚴(yán)格執(zhí)法就是要講形式、守規(guī)矩，人人都得置于法律之下。堅(jiān)持講“形式”守規(guī)矩，會(huì)不會(huì)走向法律教條主義？這涉及到法教義學(xué)對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)甚至約束作用。有人說過“法學(xué)是教義學(xué)的，因?yàn)樗仨毥⒃诶碚摷s定的基礎(chǔ)上，必須具有約束力的理論規(guī)則，否則法學(xué)就不能成為一門系統(tǒng)的、獨(dú)立的、實(shí)踐的學(xué)問。沒有教義學(xué)指導(dǎo)的法律實(shí)踐是混亂的。”刑法的教義學(xué)本身又是一種規(guī)范的知識(shí)體系，刑法教義學(xué)能夠?yàn)樾谭▽?shí)踐提供明確的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是提供了尺寸、繩墨、規(guī)矩、衡石、斗斛、角量等具體的標(biāo)準(zhǔn)工具和使用手段，因此它當(dāng)然具有教條的意蘊(yùn)，法律的規(guī)范主義本身就是“教條主義”。詐騙罪自有詐騙的法定內(nèi)涵，即被害人的上當(dāng)受騙。而訴訟欺詐不存在被害人的上當(dāng)受騙，財(cái)產(chǎn)的支付又是在法院的判決下被迫進(jìn)行的，因此對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人來說，談不上上當(dāng)受騙。所以，訴訟欺詐與此相去甚遠(yuǎn)。
在中國，由于沒有深刻區(qū)別理論的教條主義與法律的“教條主義”的界限，使法律的“教條主義”一直作為一種貶義的詞匯飽受詬病，以致在中國要想建立法律至上的權(quán)威也備受艱難煎熬，使當(dāng)下的中國人直到現(xiàn)在還沒有建立起對(duì)法律的“信仰”，貽害了一代又一代的中國人。哈羅德·伯爾曼在其著作《法律與宗教》一書中曾經(jīng)提到，法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。法治社會(huì)的一個(gè)重要標(biāo)志就是全社會(huì)都能養(yǎng)成對(duì)法律的“信仰”，這里包含著對(duì)法律至上觀念、法律文本和規(guī)范形式的尊重和遵守。