不能把法律父愛主義當作一個沒有邊界的、可以信馬由韁的原野,相反,秉承一種克制的法律父愛主義,也許是一種更加理性的選擇
□喻中
近年來,無論是主流媒體還是主管部門,都提到了要清理小產權房。當然,這也是一個老話題了。至于如何清理,是承認?是部分承認?是附條件地承認?還是全面禁止?可能還有待時日,可能還有待于相關主體之間的商談與博弈。從法理上說,小產權房的問題,主要是一個農民自建的住宅是否可以交易的問題,以及政府對這種交易是否予以承認的問題。不過,這些問題可能都是表象,在眾說紛紜的爭論背后,其實還矗立著一個巨大的身影,那就是法律父愛主義。
所謂法律父愛主義,主要是指法律就像成熟而理智的父親,公眾就像未成年的子女；為了體現父親對未成年子女的愛和責任感,父親可以違背未成年子女的意志,對未成年子女的行為加以管束。按照法律父愛主義的邏輯,公眾有可能做出一些危險的、甚至可能傷害到自身的行為——就像小孩玩鞭炮那樣的行為；面對公眾的這種可能自傷的行為,法律應當予以制止。
金融管制方面的法律,就是法律父愛主義的制度化、規則化表達。因為,民間融資有風險,這種風險有可能讓參與者上當受騙、血本無歸；即使不涉及詐騙,也可能由于市場風險而蒙受某種損失。還因為,金融市場很復雜,需要很多專業知識、甚至需要很多輔助機制才能做出很好的判斷,而普遍民眾不具備這樣的能力,因此,為了防止民眾“玩火自傷”,就必須對金融活動進行嚴格的管理,必須禁止民間的、未經批準的金融活動。這就是金融監管制度在法律父愛主義方面的根源；或者說,金融監管制度,就是懸掛在法律父愛主義這根理論枝頭上的一枚制度之果。
到底應該如何評價法律父愛主義?我的看法是,這是一個積極的、正當的、與時俱進的法律觀念,從總體上應該予以肯定。法律父愛主義的精神前提是現代社會對于人的一種假定:法律調整的人有可能是弱勢的、需要救助的人,也有可能是理智不夠健全的、需要管制的人。20世紀以來,世界主流國家的憲法和法律中,都出現了這樣的人的形象。譬如,意大利1947年憲法第38條就規定:“每個沒有勞動能力和失去必需生活資料之公民,均有權獲得社會之扶助和救濟。一切勞動者,凡遇不幸、疾病、殘廢、年老和不由其作主的失業等情況時,均有權享受相當于其生活需要的規定措施和保障�！边@是一個極具代表性的條款。這樣的條款表明,有很多人都是需要法律救助和保障的人——他們就像需要父親的扶助與保障的未成年子女一樣。正是在這樣的社會現實面前,法律父愛主義成為了一種普遍的法律觀念。事實上,在很大程度上,這樣的法律觀念與福利國家、福利立法、“福利法治”的理論與實踐是互為表面、相互支撐的。
法律父愛主義不僅得到了源出于現代西方的“福利法治”觀念的支撐,它在中國,還有更深厚的文化根源。簡而言之,在傳統中國,父親本身就承擔了法律代言人的角色。譬如,在《紅樓夢》這部傳統社會的“百科全書”中,賈府的家長賈政,就可以嚴厲地責打賈寶玉,甚至打死了也不會有太嚴重的后果(第33回)。在瞿同祖的《中國法律與中國社會》一書中,對于家長作為法律代言人的身份也有詳細的論述。因此,家長(父親)不但有權力、而且也有責任管束家族成員。同時,按照“家國同構”的原則與制度,君主作為最高的立法者與執法者,則相當于全國人民的家長(父親)；甚至代表君主管理一方百姓的地方官,都被稱為“父母官”。在這樣的傳統中,法律父愛主義乃是一個極其自然的選擇。
在日趨復雜的現代社會,法律父愛主義還有更加現實的理據:任何人的知識都是有限的,在特定的情況下,任何人都有可能成為“弱者”。你作為“消費者”,你不可能比商家更精明；你作為“勞動者”,你不可能比老板更強勢；你作為“病人”,你不可能比醫院更專業,你作為“投資者”,你不可能比金融機構更內行,等等。在諸如此類的語境下,幾乎所有的人都是需要法律保障、救助的人。因此,當我們需要保障、救助的時候,如果法律及其代言人以父親的形象出現在我們身邊,顯然是值得歡迎的。
不過,任何事物都有其另一面。雖然應當從總體上承認法律父愛主義的正當性。但是,這個正當的事物也是有限度的。法律父愛主義如果無限膨脹,管得過多、管得過死,其效果就可能適得其反。一方面,對于社會來說,過于強烈的法律父愛主義將會抑制社會的活力,不利于發揮民眾的積極性和創造力,也無助于社會的多樣化。對于國家和政府來說,過于濃厚的法律父愛主義的觀念及其實踐,可能會為權力尋租打開方便之門。因為資源、空間、機會都在法律執掌者的手上,這就為錢權交易提供了更多的可能性。
概而言之,如果法律把所有的民眾都當作未成年的小孩來管,如果管得過死,不僅會妨礙社會的生機與活力,還可能導致“絕對權力,絕對腐敗”的灰暗后果。因此,在正面評價法律父愛主義的積極意義的同時,還必須注意法律父愛主義的限度。不能把法律父愛主義當作一個沒有邊界的、可以信馬由韁的原野,相反,秉承一種克制的法律父愛主義,也許是一種更加理性的選擇。