百年前,武昌城內數聲槍響,一掃此前屢戰屢敗的陰霾,革命懵懂而成。數月間,旌旗飄揚,民意洶涌。爾后,袁氏當國,意圖尊位永固,舍民國而成獨夫,結果身名俱滅。民意已不可逆轉。而民國伊始的法意,革命已然發生,前朝變法修律,穩步向西。
當民意由熱烈趨于冷靜,遂與法意開始混戰。相較于政治舞臺的英雄戲碼,私人生活領域中的民意更為真實。民國之后,咸與維新,妻妾成群、包辦婚姻為文明社會所不宜有,卻難以一體禁止。表面上,民律草案前清并未頒行,只得依照傳統律例權宜辦理。實際上,數千年之私人生活,豈能以革命之名驟然打翻。于是乎,舊有的民意與革新的法意戰成一團,大理院因司法解釋之責應接不暇。先是問主婚之權是否有效,大理院曰當然有效,但尊長無正當理由不得拒絕;再問能否悔婚,大理院曰當然不能,但婚姻不得強制執行。如此等等,不一而足。大理院諸君試圖以西法接引中法,然而法意的每一步向西,都未能幸免于民意的阻擊。同時,法意又不得不在民意的壓制之下匍匐不前。納妾為中國固有之舊俗,民國之初,不僅社會普通大眾認可納妾,甚至知識階層對妾制也持開放態度。有學者謂:“社會有強烈之多妻傾向,而欲推行嚴格之一夫一妻制,論理未嘗不可通,論勢則萬萬不可能”。在此民意之下,法意只得措手。
那邊廂,游學泰西的革命家與法學家相互鼓噪,欲以西方文明重新收拾老大帝國。辛亥之役尚在炮中之時,革命黨人已準備籌建共和政府,中山先生的悄然歸國,使美式總統制成為不二的選擇。而袁世凱在縱橫捭闔之后接掌民國,革命黨人頓覺猛虎難縛,遂謀劃以議會牽制總統。當上;疖囌镜囊宦晿岉,憲政迷夢也隨著革命的法學家宋教仁一起倒下。此后,文質彬彬的國會與憲法,在武夫手中化為隨意可捏的泥人。中山先生為革命歷經挫折,晚年痛定思痛,與其假手于人,不如反求諸己,所謂“軍政、訓政、憲政”的建國學說,既是對西方法意的頑強堅持,又何嘗不是對中國社會的深刻省思!
比起真刀真槍的政治,法律更像英雄們不屑理會的玩意,于是西方法制得以被法學家認真地加以仿行。憲法、刑法、行政法,民法、商法、訴訟法,土地法,勞工法,凡西方已有之法制,國人不恥下問,一律移植,轟轟烈烈數十年,好一部“中華民國立法史”!可那些依然在前現代社會中謀生活的人們,與之何干?
恍然間,辛亥革命已歷百年,法治之困卻仿佛從頭開始,藥家鑫案塵埃尚未落定,婚姻法解釋憑空又起波瀾,這其中民意與法意的分裂軌跡,與百年前并無實質差異。在西方人權理念的魅惑之下,法學家熱情鼓吹廢除死刑,少殺不殺。與此相反,從藥家鑫到李昌奎,公眾則一意喊殺,是庶民不寬容還是學者太冷酷?西人之反對死刑,自有其宗教與文化的淵源,國人反其道而行之,未嘗沒有自家的道理。古人云:殺人償命、欠債還錢,平衡即為正義。臺灣以高度同質之社會,西化未曾中斷,數年前與國際接軌停止執行死刑,去年又在輿論壓力之下得以恢復,死刑在中華大地之廢除,并非看上去的那么當然。如果說死刑問題與多數人無涉的話,那婚姻法解釋則可能與每個人息息相關。近三十多年來的社會變遷,早已使公義艱難、家庭浮動,最新婚姻法解釋高調保護強者的財產所有權,令弱者情何以堪?而傳統婚姻關系,原本為家庭觀念的產物,如今則極力體現為財產契約制,中國數千年之整體哲學在個人主義的侵蝕之下,節節敗退。在法學家單維的技術邏輯里,民意與法意,一時兩忘。
然而,在此中西交通、社會急劇變化之際,百年法治之困恐怕很難歸結為簡單的古今中西之爭,不如訴之更為現實的民意與法意較為妥當。如同中外賢哲所言,法律是文化之花,亦是經驗之果。但同時,法律也是社會的產兒。一百年來,我們的法治之路更多是法學家之路,民意對法意的參與和法意對民意的吸納,都殊為可憐。法律首先是生活規則的沉積,其次才演變為專門的知識系統。法律不是在生活之外,而是在生活之內。過去的一個世紀,我們自身的生活很少被認真審視,社會變革中的智慧與人心時常自外于法學家的視野。其結果,社會是社會,法律是法律,民意與法意更加疏離。相比法治的單兵突進,社會的建設尤為重要。沒有社會組織的合理鋪陳,沒有社會意見的上傳下達,沒有社會道德的溫潤凝聚,所謂法治,只能是法學家的孤軍作戰。而在這個社會日趨細密化的時代,國家顯然無法獨立承擔所有的問題,社會的分解與容納顯得尤為重要。倘若我們在告別革命之后,只是心向法治而不注重社會的建設,皮之不存,毛將焉附?