網絡實名制是一場涌動近十年的浪潮，2011年12月16日公布施行的《北京市微博客發展管理若干規定》(下稱微博管理規定)，再次引爆網絡實名制的話題，掀起激烈討論。
網絡實名的背后交纏著“言論自由”、“輿論監督”、“避免公權力侵害”、“因言獲罪的擔憂”、“個人信息保密與維護”等眾多法律問題。歸結到底，網絡已經成為公民表達意見、參與政治與社會生活的主要途徑之一，網絡實名制進程將會對公民既存的言論自由“權利——義務——責任”體系造成改變、產生沖擊。那么，這種改變一經開始就會面臨詰難，如何證明其自身的正當性與可行性?
記者采訪中國政法大學法學院副院長焦洪昌教授、復旦大學司法與訴訟制度研究中心主任謝佑平教授、北京師范大學亞太網絡法律研究中心主任劉德良教授、中國政法大學證據科學研究院吳丹紅副教授、吉林大學理論法學研究中心侯學賓研究員，以期對網絡實名制背后的法律問題作出分析。
■ 網絡實名制首先需要證明其正當性
我國實行依法治國的方略，法治政府的權力邊界在于，作出任何限制公民權利的立法或行政行為之前，需證明此一項行為是正當且必要的，如果存在其他無需限制權利的替代措施，那么此項立法或行政行為就不具有正當性。侯學賓研究員認為，推行網絡實名制同樣如此，行政機關必須做出自我證明。
政府推動實名制，是一種公權力行為，公民選擇實名或匿名在網絡上發言，屬于一種私權利行為。以公權力限制私權利，必須有正當且必要的理由。實名制之利在于社會公益，可以有效杜絕網絡謠言、誹謗，凈化網絡環境等;實名制之弊在于縮減了公民的選擇權，將個人信息更多地暴露于公權力的監管之下。利弊衡量的標準是什么?應以個人自由為先抑或以社會公益為先?
謝佑平認為，利弊衡量標準應以社會公益為先。就行政機關推動實名制的本意而言，是為了更好地維持社會秩序、凈化網絡環境，其目的是正當的。然而，行政行為的正當性根源在于民意基礎，應符合公民全體或絕大部分的意愿。以北京市出臺微博管理規定這一行為而言，缺乏了事前必要的調研、投票、聽證、廣泛征求意見等程序，所以從工作方式和手段而言，它是不正當的。
焦洪昌認為，除目的正當、手段正當之外，考量網絡實名制正當性還應從權益保護的比例關系來看——即將社會公益與公民私權達成平衡。任何制度都是對權利的限制，毋庸置疑。但是正當的限制是一種對公民權利和自由的保障，而不正當的限制就是妨害。
因此，侯學賓認為在全國性網絡實名制立法之前，應于正當性層面進行自證，尤其需要經過專門的評估機制和立法論證，證明其立法的正當性與必要性，這是減少社會輿論阻力的最佳方式。
■ 網絡實名制:效率優先還是自由優先
劉德良認為，從技術上講，沒有絕對安全的網絡防護措施，不可避免會存在安全漏洞�！安贿^，我認為，網絡安全問題并不能成為妨礙推行網絡實名制最重要的原因�！弊匪菥W絡實名制推行的目的和動力，網絡實名制主要是為了消除虛假、違法的信息傳播，加強網絡監控，凈化網絡環境。實名制之后，可以提高懲罰違法的網絡參與者的效率，特別是能夠有效制止民事侵權行為、幫助提高侵權取證的效率，這對于提高社會管理效率有很大作用。
但是，效率不應該是法治社會追求的第一順位的價值。從網絡實名制的兩個功能進行分析，為達到用戶自律和實現社會管理的高效率，其結果會對社會公眾的言論自由產生實質上的不利影響。例如，很多或許尖銳、苛刻但是合理合法的言論，可能考慮到不利后果(如被打擊報復、社會身份的限制)而不再被發表，真實的言論和有價值的思想可能就會被實名制扼殺。從更深的層面上講，實名制可能會引發對公眾輿論錯誤的導向作用，或者弱化公眾的輿論監督作用，對于民主法治的建設和國家的長治久安將起到負面作用。而言論自由是更高位階的價值，民主法治和國家的長治久安亦是最終目的，在制度安排上更應傾向這兩者。
■ 網絡實名制是否妨礙言論自由
謝佑平教授認為，言論自由是一項自然權利，也是一項內涵豐富的權利，包括了發言的自由與沉默的自由，發言的自由也包括了匿名發言的自由與實名發言的自由。但是，上述認識僅限于真實世界。
“網絡虛擬世界與真實世界不同，在虛擬世界中的公民是否具有匿名發言的自由，值得商榷。因為此項自由要與國家安全、社會秩序、人格尊嚴等眾多權利放在一起綜合衡量，匿名發言確實存在很多隱患與弊端，而實名發言確實擁有很多優勢。”謝佑平說。
“但是，假定實行了網絡實名制之后，不能只限制言論自由，還要保護言論自由。一旦實名，個人對其言論負責，網站管理員就不能隨意刪帖，否則就是侵犯言論自由。如果有人發布謠言等不法言論，管理員只有權舉報、報警，由司法機關來處理�！敝x佑平建議。
法治社會的本質是張揚私權，不能為了公共秩序管理的需要，就給公民強加更多的義務，這是一種懶政、怠政思維，并不是真正為了社會公益。因此，侯學賓認為網絡實名制的前提，也是在于保證言論自由等私權不受非正當的限制。至于網絡實名制勢在必行、非它不可的觀念，在經過詳盡調研、評估之前，還是慎提為好。
■ 對網絡實名制擔憂的理性溯源與建議
2010年11月23日，網上發帖實名舉報他人的甘肅青年王鵬被跨省刑拘，雖然他后續得到公正對待，無罪釋放，但這件事無疑成為眾多網友反對、恐懼實名制的理由之一。網絡實名制儼然成為洪水猛獸，似乎意味著公權力的隨時介入，弱勢的個人在強大的公權力面前無處可藏。
謝佑平認為，其實部分公民對網絡實名制的擔憂，毋寧說是對公權力濫用的擔憂，對個人信息泄露現狀的擔憂，對言論自由因實名制而受損的擔憂等。此種情況，又該如何依法應對與規制呢?
吳丹紅認為，上述擔憂與網絡實名制并無直接聯系。即使沒有實名制，公權力濫用照樣危害公民權利，根本的解決途徑是限制公權力濫用，而非通過匿名的方式來躲避。實行網絡實名制之后，有健全的法律體系作為保障，公民依法維權，同樣不必擔憂公權力濫用的侵害。
正當的程序才能保證正當的結果，推行網絡實名制過程中，利弊之辯很重要，更重要的是程序保障，讓人人“心里有底”。
焦洪昌提到，北京市關于禁止燃放煙花爆竹的規定，曾經推行過一段時間，因為遭到民意反對，不合時宜，由禁改限。網絡實名制也一樣，不妨先局部地區推行看看，如果證明實踐效果不佳，同樣可以再改回來。任何立法都是在不斷推行與反對的博弈中完善的。同時，焦洪昌建議網絡實名制引發的爭議，應由司法程序解決，而不宜由行政機關處理，這樣才能最大限度保障公民的言論自由權利與隱私權利不受侵犯。
■ 實行網絡實名制將遭遇哪些司法問題
假設網絡實名制順利得到全社會的多數認同，它在實踐中可能會遭遇哪些司法問題?
第一，由誰來進行實名認證，網站還是行政機關?
目前推行實名制的網站，都是各自為政，分別進行實名制的認證。防范網站出于利益追求，非法出賣公民個人信息，是實名制認證的主要問題。謝佑平認為，網站認證的模式還是首選，只不過應當在立法或相關規定中加強網站的信息保密責任和違法處罰力度。
吳丹紅認為，可以采取周密的驗證手段，確保排除盜用、冒用他人身份信息的行為，如身份證、工作證、手機綜合認證等。
第二，實名認證后如何進行免責證明?
網絡時代公民的個人隱私信息猶如紙里包火、網中提沙，無法得到有效保全。木馬、病毒、黑客等因素，讓眾多網絡使用者天然處于技術劣勢的地位，一旦其實名認證的賬戶被盜用發帖，引發的法律責任由誰承擔?
侯學賓認為實名制認證者似乎天然處于了舉證責任不利的地位。推行實名制，不得不預先設計一套公平的舉證責任與免責證明制度，防患于未然。
謝佑平認為，從目前的法律技術層面，無法妥善解決這一問題。畢竟，公民不能因為實名認證之后，就有義務時時刻刻登錄賬戶，以證明沒有被盜用。另外，約束網站等認證機構不泄露公民個人信息，還缺乏相關配套措施的設置。
吳丹紅認為沒有必要刻意強調舉證責任問題，虛擬網絡與現實世界的法律規則是通用的，都按照現行民法、行政法、刑法等規定來處理違法犯罪問題，由公安機關偵查取證，經過司法程序裁決，不會危及公民個人的權利。同時，盜用實名賬戶的情況并不常見，不具有普遍意義，不應過分強調此種極端情況。
第三，如何應對網絡虛擬財產的流轉、繼承?
微博賬號賣出天價、游戲賬號自由交易，都不是新鮮事。一旦實名制之后，這些“網絡虛擬財產”的流轉是否需要再次實名制認證，是否需要公示公信?
謝佑平教授提出，一旦公示，其作為商品的價值即會喪失，因此公示是不可能的。如果買家用微博賬戶散播不法信息構成犯罪，賬戶的賣家甚至有構成提供犯罪工具的幫助犯的風險。而如果要求賬戶買賣之前賣家審查買家的購買目的，這又強加給賣家過于沉重的民事義務。
吳丹紅則反對微博賬戶、游戲賬號等“網絡虛擬財產”的交易行為，認為此種交易是不合法的。因為賬戶不是財產，而是一種身份，身份是不能買賣的，實名認證之后的身份尤其如此。在網絡實名制推行后，應當禁止網絡賬戶的轉讓交易，或者進行嚴格的再次實名認證以轉移法律責任。