一段時間以來，媒體不斷披露見死不救、見危不救的"看客"事件，引發了我國刑法應否增設"見危不救罪"的討論。那么，見危不救到底該不該入刑呢？
一、法律與道德徹底分離不可能
法律與道德的關系，是困擾法學的歌德巴赫猜想。德國法學家耶林曾將其比擬為法學中的"好望角"，那里狂風肆虐，曾經吞噬了近代歐洲眾多航海家們的船只和夢想，而法學家若想解決法律與道德之關系，實不亞于嘗試以一葉扁舟橫渡這個風暴角。
在見危不救要否入刑這個問題上，理論界存在爭議，實際立法各個國家和地區也大相徑庭。如我國臺灣地區，本來刑法理論受德國影響很深，但德國刑法中有"見危不救罪"，臺灣卻認為這是混淆了法律與道德的關系，因此至今沒把這種行為犯罪化。
不同時期、不同流派的法學家在競渡法律與道德這個好望角時，各有成敗得失。不過值得注意的是，自20世紀初以來，西方"社會法學"的思潮影響日大，"社會本位"的價值觀在立法中得到體現，法律與道德呈合流之勢。查閱一下有關法典，我們會有點驚訝地發現：在許多標榜"個人本位"、"權利本位"的西方國家，竟都有"見危不救罪"的規定。例如，《法國刑法典》第223-6條規定："任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，這樣做對其本人或第三人并無危險，而故意放棄采取此種行動的，處5年監禁并科50萬法郎罰金。""任何人對處于危險中的他人，能夠個人采取行動，或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰。"該法第223-7條規定："任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災難的措施，且該措施對其本人或第三人均無危險的，處2年監禁并科20萬法郎罰金。"《德國刑法典》第323條c項規定："意外事故、公共危險或困境發生時需要救助，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。"《意大利刑法典》第593條第2款規定："對氣息僅存或受傷或危急之人，疏于必要的救助或未即時通知官署者，處3個月以下徒刑或科12萬里拉以下罰金。"《西班牙刑法典》第489-1條規定："對于無依無靠，且情況至為危險嚴重，如果施予救助對自己或第三者并無危險，但不施予救助，應處以長期監禁，并科以西幣5000至10000元之罰金。"《奧地利刑法典》第95條規定："在不幸事件或公共危險發生之際，對有死亡或重大身體傷害或健康損害危險，顯然需要加以救助之人，怠于為救助者，處6個月以下自由刑或360日額以下罰金。如不能期待行為人為救助行為者，不在此限。須冒生命、身體之危險或可能侵害他人重大利益時，屬于不能期待救助之情形。"
在我國，盡管沒有"見危不救罪"，對一般的無救助義務的人見危不救、見死不救的行為，無法用刑法處理，只能用道德譴責，但近年來司法實踐中對某些有特定義務的人見死不救進行了定罪判刑處理，如夫妻吵架后，丈夫眼見妻子服農藥，仍然揚長而去，最后導致妻子死亡，法院最后對該丈夫的不作為以"故意殺人罪"論處。
當然，這也引發了刑法學界的爭論，有人認為該判決合適，有人認為該判決走得有點遠，畢竟，丈夫在道德上的救助義務不能成為刑法上的義務。我前不久與臺灣學者就此交流，他們也認為，刑法與社會存在互動，必要時，臺灣的實務也有可能作出前述這種定罪不救助的丈夫的判決。可見，法律要與道德徹底分離不可能，但在多大程度上實現法律與道德的合流，則要由多種因素來決定。
二、懲治與激勵要雙管齊下
法律對道德領域的干預度應依時而定。當道德的力量本身足以保證道德規范得以實施時，法律就應與道德保持必要的距離。但，當道德的力量不足以使道德規范得到實施，而該規范對社會來說又至關重要時，就有必要采取法律干預的手段，以強化和鞏固該規范，否則，聽任道德規范的滑坡，直至最后成為普遍現象，那時再想通過立法扭轉局面，也恐怕是"法不責眾"、為時已晚了。
在上世紀五六十年代，救死扶傷是人人視之為理所當然的事，人們無法想象面對落水者、救人者要求先交錢再救人，那時，即使有見死不救、見危不救的現象，也絕對是極個別的（由于是極個別的，法律也就沒有必要作出反映），整個社會強大的道德力量和輿論攻勢會把它深深抑制住，因而彼時不需要動用法律這個武器。但今天的情況出現了很大的不同，見死不救、見危不救頻頻發生于現實生活中，撞擊著全社會的良心。在這種情形下，不能一味地強調法律與道德的分野，要發揮法律的糾偏作用。
通過法律糾偏，并不是說就只有用刑法懲治見死不救、見危不救一條路，而應是多管齊下，如對見義勇為、樂于助人者要給予物質和精神的獎勵，對因見義勇為而造成傷殘或死亡的，要確保其本人和家屬的生活無后顧之憂；在見義勇為、樂于助人的案件中，若查明被救助者故意誣陷見義勇為和樂于助人者，誣陷者應承擔相應的民事責任乃至刑事責任。
事實上，在美國和加拿大，就有"好撒馬利亞人法"（Good Samaritan law），這是給傷者、病人的自愿救助者免除責任的法律，目的在于使人做好事時沒有后顧之憂，不用擔心因過失造成傷亡而遭到追究，從而鼓勵旁觀者對傷、病人士施以幫助。我國目前與其說要在增設"見死（危）不救罪"上做文章，還不如說要在激勵和保護見義勇為、樂于助人方面加強立法和執法。
另外，需要明確的是，即使有的國家設立了"見危不救罪"，也是特指對本人或第三人無任何危險的見危不救行為，而不包括那種可能給本人或第三人帶來危險的見危不救行為。譬如，對落水者，一個駕著船只在江面上航行的人，只要把船開過去，伸出一根繩子就可以把人救上來，卻見死不救，此為犯罪；而同樣是對落水者見死不救，卻是因為自己水性不好或根本不會游泳，此則不能作為犯罪來處理。
這樣的區分，上升到理論層面，可以用富勒的"義務道德說"和"愿望道德說"加以解釋。按照富勒的觀點，道德可以分為"義務的道德"和"愿望的道德"兩類。前者主要體現社會生存的最基本要求，是社會生活本身要求人們必須履行的義務；后者則是關于善行、美德以及使人類能力得到最充分實現的道德。
前者可以成為法律規范的對象，后者則不應納入法律的調整范圍。兩者的關系猶如一根標尺，"這根標尺的最底端是社會生存的一些最顯而易見的要求，它向上延伸，到達人類愿望的制高點，在這根標尺的某處有一根不可見的指針，它標出義務和美德的分界線。關于道德問題的所有爭論主要是關于這根指針應該放在什么位置上的問題。"
對見危不救，將區分"義務"與"美德"的指針放在對本人或第三人有無危險這個位置上，這是合適的。
三、增設"見危不救罪"需慎重
如前所述，當下無情的現實呼喚通過法律喚醒道德，在具體路徑方面，除了發揮法律的激勵功能，即強化對見義勇為、樂于助人者的保護，還要發揮法律的懲罰功能。這個懲罰功能，在有的國家就體現為刑法上規定"見危不救罪"。
但我國在刑法結構上與西方國家存在一個重大差別，那就是在刑法之外還有治安管理處罰、勞動教養以及其他帶有保安處分的措施，如收容教養等。因此西方國家刑法中的某些輕罪，在我國并不作為犯罪處理，而是通過治安管理處罰法等解決。考慮到這一點，我傾向于對那些對本人或第三人無任何危險的見危不救行為，要把它納入治安管理處罰法的調節范圍。而對那些有特定的救助義務者（如丈夫不救助妻子案），可以進一步明確刑法的相關條款，將其納入有關罪名的管轄范圍。
之所以對在我國刑法中增設"見危不救罪"持審慎態度，還有一個理由，那就是我國目前的刑罰總的來說偏重，而且刑罰機制不太順暢，容易造成刑罰過剩的現象。
舉個例子，德國現在有超過50%的刑事案件通過非正式的"轉處"途徑處理，真正通過正式的刑罰途徑處理的只有一小半，這一小半又有高達80%通過罰金處理。但我國目前轉處和分流的渠道很少，監禁刑仍然是主流。
再舉個例子，臺灣地區雖然把危險駕駛入罪，但實務中一般對初犯不判處剝奪自由刑，而是易科為罰金或公益勞動，只有到第二次再犯時，法官才考慮動用剝奪自由刑。這種自由刑易科為罰金或公益勞動的刑罰機制，目前在大陸地區尚屬空白。
可以想見，如果一個國家或地區的刑法，真正最后送進監獄的是極少數，在這種情況下把某種行為犯罪化帶來的司法成本并不會很大，懲罰的面也不會很大。但我國還欠缺這樣一個刑罰機制，加上有治安管理處罰制度，因此刑法上似不宜設立"見危不救罪"，相關問題可以通過完善治安管理處罰法得到解決。