約談制度大約于2007年在土地監管領域悄然興起，之后迅速應用于各種行業監管。2010年12月22日，國家食品藥品監督管理局發布《關于建立餐飲服務食品安全責任人約談制度的通知》（國食藥監食[2010]485號，以下簡稱《餐飲約談通知》），在食品安全監管領域率先在國家層面建立起約談制度。地方工商部門、質檢部門也在食品生產經營監管中建立起約談制度。本文僅以衛生部門為對象（這不僅是分析深入的需要，也是因為衛生部門的約談制度最成問題），分析食品安全監管約談制度目前存在的問題。
約談，顧名思義，約好就某一問題進行商談。很顯然，一旦約談必定是出現了嚴重的事態，雙方必須商討一番，以求解決爭端、平息事態。約談制度看上去只是約來談談，但是，實質上具有無形的約束力。面對食品安全的嚴峻形勢，《餐飲約談通知》或許就是基于這樣的認識出臺的。但問題遠比這無形的約束力來的更為嚴重。
應當說《餐飲約談通知》的定位是準確的。“餐飲服務提供者是餐飲服務食品安全第一責任人”。食品安全監管只是從外部督促企業確保食品的安全。根據該通知的規定，餐飲服務提供者發生食品安全事故、存在嚴重違法違規行為、未及時消除重大食品安全隱患時，餐飲服務食品安全監管部門可以約餐飲服務提供者主要責任人進行談話，通報違法違規事實及其行為的嚴重性，剖析發生違法違規行為的原因，要求其認真落實餐飲服務食品安全責任，立即采取有效措施，及時消除食品安全隱患，切實提高食品安全保障水平。這種約談制度對于提高行政監管的實效性是有積極意義的。
但《餐飲約談通知》在后續的約談權限安排上嚴重妨礙著約談制度功能的發揮，在約談處理的規定上更是嚴重扭曲了約談制度的基本定位。
首先，簡單地將約談與行政級別相對應，無助于事故的及時解決。在約談權限上，《餐飲約談通知》實行分級約談的原則，將食品安全事故分成四級，即特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）、一般（IV級），分別由國家食品藥品監督管理局、省級餐飲服務食品安全監管部門、設區的市級餐飲服務食品安全監管部門、縣級餐飲服務食品安全監管部門組織約談。這固然體現出對不同嚴重程度事故的不同程度的重視，但卻與迅速處理、消除隱患、減少危害的事故處理原則相悖。在事故的應對上，應當是誰最先知道情況，誰就應第一時間介入，確保處理的及時性、準確性和有效性。
其次，《餐飲約談通知》雖確立了依法約談的原則，但從其約談處理的規定來看，卻存在著嚴重違法的嫌疑。 “約談處理”的內容如下：
（一）凡被約談的餐飲服務提供者，列入重點監管對象，其約談記錄載入被約談單位誠信檔案，并作為不良記錄，與量化分級管理和企業信譽等級評定掛鉤。
（二）凡被約談的餐飲服務提供者，兩年內不得承擔重大活動餐飲服務接待任務。
（三）凡因發生食品安全事故的餐飲服務提供者，應依法從重處罰，直至吊銷餐飲服務許可證，并向社會通報。
（四）凡被約談的餐飲服務提供者，其約談記錄一律抄送當地人民政府、上一級餐飲服務食品安全監管部門、被約談單位上級主管部門和相關行業協會，并建議相關部門取消其年度評先評優資格。
對于第一點和第四點，被約談就要列入重點監管對象，記入不良記錄，誤解了約談本身的性質。是否要列入重點監管對象，是否記入不良記錄，關鍵在于企業的食品安全事故本身，而不在于約談。約談只是明確原因，督促整改而已。一旦列入重點監管對象，對企業的正常經營是有很大影響的。而一旦被建議取消年度評先評優資格，也會使企業失去前進的動力，更可能因沒有相應榮譽而帶來更多的監管。
對于第二點，凡被約談者就要在兩年內不能承擔重大活動餐飲服務的接待，這是對于企業經營自由的嚴重限制。這種措施具有制裁的效果，實質是一種行政處罰。按照中國《行政處罰法》的規定，行政處罰的種類只能由法律和行政法規來規定，部門規章只有在尚未制定法律、行政法規時才能對違反行政管理秩序的行為設定警告或一定數額罰款的行政處罰，而其他規范性文件則不得設定行政處罰。而《餐飲約談通知》卻連部門規章的法律地位都不具有，而只是一種其他規范性文件，明顯違反《行政處罰法》第八條、第十四條關于行政處罰設定權的規定。
對于第三點，結合其標題可以認為，被約談者發生食品安全事故，將從重處罰。本來，監管部門已明確指出問題所在、提出整改措施，被約談者置若罔聞，不積極采取措施，其違法情節確實較未受到約談的情形更為嚴重。但是否要“吊銷餐飲服務許可證，并向社會通報”，則要看其違法行為本身，而不能是因為被約談就作此種處理。吊銷許可證，對于企業而言這是最為嚴厲的一種措施，相當于死刑。所以《行政處罰法》規定只能由法律、行政法規來設定。至于“向社會通報”，按照《食品安全法》第八十二條的規定，也僅限于“重大食品安全事故及其處理信息”才由衛生行政部門公布。“向社會通報”是通過社會輿論的影響力給企業以社會性制裁，有時這種制裁比一般的行政處罰來得更為嚴厲，甚至可以讓一個企業關門倒閉。不論發生四種等級的哪一級事故，均向社會通報，可能與其違法行為的可責難性程度不相當，有違比例原則的要求，會給企業造成不必要的損失。
也許是基于約談制度的實施效果的滿意，國家食品藥品監督管理局政策法規司于2011年9月26日發布了《食品藥品安全責任約談辦法（征求意見稿）》（食藥監法函[2011]63號，以下簡稱為《食品安全約談辦法》），希望在整個食品藥品安全責任監管中實施約談制度。相對而言，在合法性和妥當性上，《食品安全約談辦法》就遠勝于《餐飲約談通知》。
首先，該辦法對約談制度的定位是準確的。其目的在于防范和控制風險、排查隱患、查明原因、消除影響，其內容是通過談話，要求責任人員正確認識問題，提醒、督促其采取有效措施，全面落實食品藥品安全責任的工作制度。
至于約談的后果，該辦法第十三條規定，被約談的行政相對人無正當理由“未按要求落實整改的，食品藥品監督管理部門應當記入誠信檔案；事后查明存在違法違規的，可以依法從重處理”。第十四條規定，“行政相對人存在違法違規行為的，約談不影響依法對其進行處理”。很明顯，約談本身不構成處罰的構成要件或加重情節，而只是在約談之后不兌現約談內容，在已構成違法違規的前提下從重處理。這一規定完全符合約談行為的應有定位。
從該辦法規定的約談內容來看，包括了“聽取被約談人陳述”，這實際上是將約談同時定位為行政調查，進一步查明原因，以便采取下一步措施，這也是妥當的。
其次，約談的主體不再按照行政級別與事故簡單對應，而是規定地方食藥局進行約談，甚至在必要時上級食藥局還可以要求下級食藥局進行約談。這種做法符合事故處理的一般原則。
第三，該辦法進一步完善了《餐飲約談通知》的約談程序。鑒于約談的相對正式性，“約談通知書”的形式被保留下來。約談人的角色分配、回避、約談實施步驟等均在《食品安全約談辦法》中有明確規定。
但是，《食品安全約談辦法》也并非沒有問題。第一，約談的事由不明確。該辦法僅僅規定，“針對藥品、醫療器械、保健食品、化妝品研發單位、生產經營企業和醫療機構以及餐飲服務單位在工作中可能存在的問題”。而“可能存在的問題”過于寬泛。雖然該辦法第三條規定“各級食品藥品監督管理部門應當按照……及時審慎……的原則組織約談”，似乎能對約談有所限制，但怎樣才算審慎、如何做到審慎則并不清楚。企業經營中的問題林林總總，多數問題可以自行解決，如果監管部門動輒約談，則會妨礙企業的經營自由，也難以發揮約談制度備而不用的可能效果。故而，應將約談限定于重大安全事故或嚴重安全隱患的情形。其他事由則按照市場經濟的本來原則，由食品經營企業自我負責。如此，既可以讓監管主體在有限的人財物條件下收到最佳的監管效果，又在很大程度上尊重了企業的經營自由。
其次，約談的對象過于嚴格。該辦法規定，被約談人“應當是其法定代表人。沒有法定代表人的，由其主要負責人參加約談”。“法定代表人確因特殊情況無法參加約談而需授權他人的，應當向食品藥品監督管理部門提出申請，經食品藥品監督管理部門同意后，被授權人持法定代表人授權書按時參加約談。”這一問題類似于要求行政首長出庭應訴。要求被約談人是法定代表人，這固然可以提高企業對約談內容的重視程度，但卻是不必要的手段。對于企業的某些具體行為，其法定代表人未必一一知情，未必是其中的專家或具體負責人員，即便到場，也未必能給監管部門以合理的解釋說明。如此，也可能影響監管部門下一步措施的正確性。而且企業經營并不亞于政府管理，法定代表人可能業務繁忙而無暇他顧。正常情況下，只要企業在接到通知后，指派了某人應約談話，即可實現約談的目的。至于企業會不會無視或輕視約談內容，怠于采取應有措施，則是不必要的擔心。
企業是從事經營的市場主體，要對自己的行為獨立地承擔法律責任。按照正常的管理流程，得到企業授權的人員在聽取行政監管部門的意見之后，自當報告其法定代表人。如果這時法定代表人仍然拒不整改，那么即便是親自到場約談，也是無濟于事。親自應約談話與派人應約談話的效果是大致等同的。如此，行政機關何苦強人所難，非要其法定代表人到場不可呢？
第三，約談的方式并不明確。《食品安全約談辦法》對于約談方式并無規定，從其行文表述來看，似乎傾向于要求被約談人按照指定時間、指定地點參加談話，如果不能按照指定到場，則須提前申請批準。而且該辦法第十三條規定，“被約談的行政相對人無正當理由拒不按時參加約談……的，食品藥品監督管理部門應當記入誠信檔案；事后查明存在違法違規的，可以依法從重處理”。
這種約談方式對于被約談者的限制過大，宜按照約談制度本應有的性質和功能去重新設計。既然是約談，時間地點就應當可以“約”定，而不應純粹由監管部門指定。畢竟這還只是處于行政調查階段，充其量也只是處理決定前的告知督促階段。而且，約談制度的目的在于進一步查明真相、發現原因、督促整改，只要有助于這一目的的實現，是否當面談話都不是重點。其他諸如電話、視頻等現代方式也并非不能考慮，相反，電話等方式更為快捷，更有助于及時查明原因、快速地采取應對措施。
第四，約談程序尚可進一步完善。《食品安全約談辦法》主要是從監管部門的角度規定了約談的程序，對于保障被約談者的正當程序權利仍有不足。
例如，該辦法雖然提及“回避”，但也只是從監管部門的角度規定的，即“約談小組成員與被約談的行政相對人或者被約談人之間存在利益關系的，應當回避”。至于被約談者是否有權申請回避，則未予明確。約談過程中，被約談者能否尋求律師幫助，也沒有規定。鑒于約談事項的嚴重性、以及約談及隨后違法處理決定之間的緊密關聯，還是應當充分保障被約談者的正當程序權利，被約談者可以尋求律師協助，可以陳述申辯，甚至可以就特定問題保持沉默。保障被約談者的正當程序權利，并不意味著放松之后的處理決定乃至責任追究。
最后，還想指出一點。《餐飲約談通知》和將要頒布的《食品安全約談辦法》出自于國家食藥局內部的不同科室。前者是由食品安全監管司負責起草，后者則是由政策法規司負責起草。一個法治政府的每一個文件的出臺，由法制部門在合法性問題上審查一次應當是合適的。