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法律移植與融合中的“雞尾酒論”——關于法律移植與立法質量評判的點滴思考
發布日期:2011-11-05  來源:《法學家茶座》第30輯  作者:劉保玉

現今世界,各國與各民族之間的聯系日益密切,各種社會制度和法律制度之間的融合趨勢也日漸明顯。例如,從社會制度看,社會主義制度有其優點,但發揮不好也會出現弊端;資本主義制度有其固有缺點,但在對市場經濟的推進方面也有其所長。兩種社會制度之間,如何彼此學習、互相借鑒、取長補短,值得思考。我黨提出的“三個代表”重要思想,可以說很好地回答了這個問題。從法律制度看,大陸法系和英美法系各有其特點和所長,從歷史教科書上,該兩大法系的差異是顯著的:大陸法系推崇制定法,而英美法系則以判例法為主。但現今我們看到的情勢是:英美法系國家已出現了越來越多的制定法和成文法典,而傳統的大陸法系國家也越來越重視判例的作用,某些國家甚至也承認了判例法的地位,兩大法系的區分標準呈現出愈益模糊的趨勢。在現今各國的立法中,無一例外地要學習、借鑒其他國家或地區的經驗及教訓,而無論其屬于什么法系。我們社會主義國家的立法,自然也需要學習他國和地區的先進經驗,這點大家看法上基本一致,但如何把學習、借鑒國外的經驗與保持本國的傳統結合起來且結合得好,并不是簡單的問題。根據本人的研究方向,這里主要結合民商事立法問題談幾點看法。

一、國外法律文化的移植、借鑒與中國特色的塑造——易于立論但難以操作的命題

無論是哪國的立法,都是要講究法律方法、堅持一些基本的指導思想或立法原則的。立法的指導思想或原則有多個方面,其中不能忽略也是最難妥善處理的,就是對國外(包括國際)法律文化的借鑒、移植與本國法律的特色塑造之間的關系問題。在我國的諸多法律制定中,無論是官方的指示還是學者的主張,都提出“既要學習、借鑒國外優秀的法律制度和規則,又要立足中國實際、尊重中國國情”。這是一個具有廣泛共識且其正確性無可置疑的指導思想和原則!而同時,這恰恰也是一個易于立論但難以操作(說起來容易、做起來難)的命題。

以我國《物權法》的制定為例,在該法制定過程中,就曾遭致兩個方面的批評和質疑。其一,是個別守舊勢力和持極左政見的人指責物權法草案“違憲”、“背離社會主義方向”、“主導思想是想搞私有化”、“平等保護原則將會進一步加劇貧富分化”、“占有、善意取得制度將會為侵吞國有資產提供法律依據”、“奴隸般地抄襲資產階級的法律條文”,因而應當“立即下馬,徹底整改”。盡管這種欠缺物權法和相關法學常識的“無知無畏”的指責純屬無稽之談,是對中國二十多年來改革開放政策和中國社會發展潮流的一種“反動”,經過學界的深入討論和撥亂反正,立法機關最終也未采納這種意見。但從另一角度看,可以把其中的某種指責歸之于是認為我們的立法脫離中國實際,“中化不足”。其二,具有英美法背景的一些學者,認為物權法草案過多地沿襲了大陸法系國家的立法模式和規定,而未吸收英美財產法之所長,存在嚴重的弊端,主張“廢棄大陸法系物權法的僵化模式,依英美財產法模式推倒重來”。這種指責和建議,亦未被立法機關和多數學者所接受。但從另一角度看,我們不妨把其歸之于認為我們的立法“西化不足”。

把兩個不同方面的指責放在一起來看,問題就凸顯了:一些人批評我們的立法“中化不足”,而另一些人則認為其“西化不夠”,如何是好呢?誰能做到讓兩方面力量都啞口無言,誰又能做到使某一個立法能讓所有的人都拍手稱道?!

平心而論,本人認為我國《物權法》中的既有諸多成功的制度移植和規則的改進與創造,但其對某些系爭問題采取了回避、變通或模糊處理的方案,某些問題的規定也存在失當和不足之處。就該法的立法質量,如以百分制來評判,本人認為可以打出85分左右的成績,但在借鑒、移植國外法律制度和立足中國實際、尊重中國國情的關系處理方面,我認為其得分可以更高一些。

二、對待國外法律文化的應然態度與至高境界——移植中有取舍、借鑒中有創新

我國實行中國特色的社會主義市場經濟體制,這一體制既有本國特點,又要與國際社會接軌;而各國的法律制度尤其是私法,也同樣既有固有法的特點,也有國際化的趨勢(在某些領域和制度上,固有法的特點較強;而在另一些領域和制度上,則可能國際化的色彩較濃)。于此情況下,我國的民商事立法,諸如物權法、侵權責任法以及民法典的制定,當然“既要學習、借鑒發達國家先進經驗,又要考慮、尊重中國國情”。惟有立足本國國情與實際,才能在追隨“潮流”與學習“先進”時不失根本,才能避免出現“邯鄲學步”、“東施效顰”的窘況,從而制定出既具有中國特色又符合現代法律發展潮流的先進的民法。本人認為,對國外的法律文化學習、借鑒的至高境界,乃是“移植中有取舍、借鑒中有創新”。所謂移植中有取舍,就是說國外的某些制度、規則,應當有選擇地學習和借鑒,其中不合我國國情民意的,則應斷然舍棄,“最好的不一定是最適合我們的”;所謂借鑒中有創新,是說對國外制度的移植和借鑒,還應根據我國的國情和需要而有所改進與創新,使其契合我國的實際需要。

這一理念的樹立,似乎不難。但要把它在實際的立法過程中貫徹始終、妥善落實,并經受住實踐的檢驗、得到各界一致的上佳評判,殊非易事,需要法學研究工作者、立法機關和社會各界的共同努力!

三、法律的制定、立法質量的優劣評判與雞尾酒的調制和品味

法律的制定和其質量的評判如同雞尾酒的調制與品味,在我國未來的民法典制定中,應當更加注重并妥善地處理法律的借鑒、移植與中國特色的塑造兩者之間的關系,而不必拘泥于某種法系或范式。

從我國《民法通則》的制定,到《票據法》、《公司法》、《合同法》、《破產法》、《物權法》等法律的頒行,我們經常會聽到“不合大陸法系(或英美法系)的理念與規則”、“不中不洋”、“不倫不類”、“兩大法系制度的大雜燴”、“東施效顰”等等之類的尖銳批評和指責。在當下侵權責任法的制定和未來民法典的制定中,此類指責恐怕也在所難免。那么,從法律制度借鑒、融合的角度來看,此類指責是否中肯、是否值得接受呢?

眾所周知,四川的火鍋傳吃于北方地區,麻辣特色均打了一定折扣。不然的話,因地域和氣候的不同,不僅不能兼容北方民眾的口味而暢銷,還會導致食用后身體的不適反應。我們在國外吃到的“中餐”和在國內吃到的“西餐”,也均已不再是純正的原味。為何?純正的異域口味,難以適應本土人士的味覺和胃覺啊!但稍作改造后的西餐和中餐,卻能夠在不同的地域迎合不同人的口味而大行其道、廣受歡迎。“它山之石,可以攻玉”,“兼收并蓄,取長補短”乃我國之古訓,也是當今仍具有普適性的箴言。那么,我們在一部法律的制定中,何須一定要按照大陸法或者英美法的某一模式、一種范例來構建我們的制度、設計我們的規則呢?又何須以某一法律是否符合法國法的傳統、德國法的結構、美國法的風格等等來作為評判其質量的標準呢?

我在這里以“雞尾酒”和“雞尾酒效應”來做一個形象的說明。大家知道,所謂雞尾酒是指用幾種烈酒或葡萄酒作為基酒,再配以果汁、香料以及牛奶、咖啡、糖、冰塊等輔助材料,加以混合、勾兌、攪拌而成的一種色、香、味俱佳的飲料。雞尾酒的調制或勾兌主要有搖和法(shake)、調和法(stir)、兌和法(build)、攪和法(blend)等方法,制成后還可用檸檬片、水果或薄荷葉等作為裝飾物。雞尾酒的固有特點,決定了它具有不受約束與桎梏的創造性;因原料、制法、口感等的不同,聞名遐邇的優質雞尾酒至今已有了難以計數的種類,未來肯定還會有更多種類雞尾酒被研制出來。因此,雞尾酒被譽為“藝術酒”和“想象力的杰作”。把多種元素或原料進行混合、勾兌、調制后所產生的積極的功能和效果,被人們形象地稱為“雞尾酒效應”,此即:“勾兌出效應、融合成優勢、綜合就是創造”。而一個國家法律的制定和立法質量的評判,各國法之間的借鑒、移植與法律文化的融合,又何嘗不是如此呢!本人曾在多次討論會和報告中提及法律制定、法律移植和法律文化融合中的“雞尾酒論”,即不論哪國模式、哪種法制、哪種規則,只要適合中國國情、宜于為我們所借鑒,就可以成為我們立法的參考和可吸收的元素。最終形成的立法,無論其中勾兌了何種元素、調和了哪種成分、混雜了哪種制度,只要適合中國社會的實際需要、有益于推動中國社會的發展,就是“善法”;而學者和立法者博覽立法范例、廣納百家意見、綜合各種因素就立法所提出建議、設計規則、拿出方案,這本身就是一種具有創造性的活動和具有創新性的成果。在這方面,一如雞尾酒的調制和其質量的評判。

在我國的《合同法》中,成功地借鑒、移植了兩大法系國家以及國際公約中的優良制度和先進規則,并有所創造、有所改進和發展,此杯“雞尾酒”的質量廣受贊譽(當然,否定者亦難免有之)。而匯集了學界、立法機關和其他社會各界的多方智慧形成的我國《物權法》,盡管由于種種原因尚有不令人滿意的地方,但其基本適合了中國的國情和需要,較好地處理了法律制度的移植與取舍、借鑒與創新之間的關系,整體上是值得肯定的。我國正在制定的《侵權責任法》,在形式和內容方面,則更是兼收并蓄英美法和大陸法的所長,開創了立法的先例,這杯醇厚的“雞尾酒”美味和魅力,應該是值得期待的。

既往的總結是為了未來的發展。在未來民法典的制定中,我們應當秉承并光大既往優良的立法精神,改進不足,修正失誤,不拘于某種法系或范式,在立足國情的基礎上以博大的胸懷兼收并蓄現代優秀的法律文化,把中國民法典這杯雞尾酒調制得更加醇厚、出色!

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