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重新審視傳統法律的價值
發布日期:2011-11-21  來源:檢察日報  作者:趙曉耕

當我們評價中國傳統法律的時候,我們可以從許多的角度來判斷,但是我們總會有一個一般性的認識。按照今天所接受的西方法學這套概念邏輯原則,我們一般的認識就是中國的傳統法律,無論是從其規范、概念、原則,還是司法實踐,好像與我們所了解的西方法律有諸多的不同。而近代百年來的傳統,已經使國人一談到傳統,當然也包括傳統法律,就會不自覺地將自己置于一個審判者的位置,似乎傳統、傳統法律只有被批判,并借此反襯當今完美的價值。
請允許我舉一個例子,比如說從去年的刑法修正案到今年的刑法修正案,對貪污受賄,現在的解釋邏輯或許還不如唐律完善。為什么呢?因為我們只是把以往貪污受賄的主體范圍作了一個原本在唐律就有明確規范的一個擴大解釋。現行刑法規范一直有這樣一個條文,其意思大致是:接受賄賂的官員,如果要認定他的這一罪行成立,還有一個要件,就是他要為行賄者提供不法利益。早在唐律“六贓”體系中就有這樣的邏輯:官員貪污分成兩類,叫“枉法贓”與“不枉法贓”。邏輯上就是說不管你為行賄者是否提供了不法利益,由于你接受了這樣一份違法獲取的財產,你都是貪污。我們原有的邏輯,不得不遭遇此類困惑:有的官員當得太有經驗了,給他送什么東西他都要,但是他很有經驗,很滑頭,他什么事都不為你辦。行賄者把這樣的官員叫做什么呢?就是“這些人連腐敗道德都不講了”。還有一類貪官,在位時,謹小慎微,不收取賄賂,等他退休后,再找你兌現當初給你輸送好處的回報,時下有人稱其為“期權腐敗”,但至今難以依法處罰。可是唐律對此類行為很早就有明確的邏輯規定,這就叫做“事后受財”。包括剛才說的“受財不枉法”。
去年的刑法修正案使我們終于彌補了這個邏輯缺漏。但是我們仍然有一個邏輯還是欠缺的,是什么呢?就是今天按照我們現行刑法的規定,如果這個官員能夠“自清”,說他本人不知道這樣一些非法財產的收受行為,我們現行的刑法對這樣的人是無法來進行懲處的。但是唐律規定的卻很清楚,它的邏輯是什么呢?叫“知情與同罪”,“不知情減等論罪”。我們為什么不能夠圓滿這樣一個邏輯呢?就是因為我們繼受了西方的一個原則———罪責自負。我們很擔心被扣上一個“株連”帽子。僅此一點,我們就能看出今天我們許多的做法是圖虛名而得實禍。就是從公平的角度講,我也一點不懷疑,如果我們做進一步這樣的刑事司法解釋,沒有老百姓會覺得這樣對官員是不公平的。這是一個很具體的例子。
另外,當我們指責傳統法律不精細不具體的時候,其實我們應該換一個角度。因為我們都知道中國文化是一種經驗的文化,經驗的文化告訴我們千百年來的這些立法者和執法者,有些事情立法并不是明智的選擇。我們把它概括成一句話,就是在古代立法方面,古人的另一種智慧,叫做“非不能也,實不為也”。而我們今天恰恰有相反的一種盲目的“立法”沖動。當我們說到歷史上的秦王朝,我們的價值判斷都很清楚,像漢代人一樣一直在指責它,說秦法制“法密如凝脂,繁于秋荼”,后人也不斷告誡“法深無善治”,當然還有更具警示性的語言:“國將亡,必多制”。可是對照一下我們當下,當我們說要完善法制的時候,我們大多數人頭腦當中,直接對應的是什么呢?不過就是簡單的立法。先秦的老子早就說過這樣的話:“法令滋彰,盜賊多有”。漢代人已經看到了這種風險,所謂“文書盈于幾閣,典者不能遍睹”,立法用法者都不知道有多少法律了。
法律絕不是愈多越好;完善法制,更不是簡單化為更多的立法。俗語有時反而更深刻,“天網恢恢”,后面一句的頭一個字是什么?是“疏”,“疏而不漏”。漁民有經驗,一定是用漁網打魚,有聽說漁民用塑料袋打魚的嗎?滴水不漏,可能打魚嗎?所以這三十年來,好像我們很成功,我們法制真的比原來完善。但是我們只從一個例子就能看到這種尷尬。三十年前我們終于知道依法可以主張權利了,所以那時大多數人動不動都習慣說“我告你”,今天人們有了更多的法治意識了,今天的人們說什么呢?反而改說“你告我呀”!這真是一個不小的進步。但是這令每個中國人都很尷尬與值得深思。
所以說,傳統無論是從具體的邏輯規范還是從它的原則,還是從我們中國自身文化背景來講,都必須讓我們重新來審視。三十年來我們制定了這么多法律,我想知道或非常希望能有人告訴我,任何一個法律從一個人提議制定到它最終完成,它花了我們納稅人多少錢。這此后為實施要花的錢,姑且不論。當然,我們還沒有算那些成為具文的法律,它們始終在消耗著這個社會人們對法治信任的價值。近代以來的革命情節,在學術界也不無影響:對一種傳統觀點,不免隨社會發展會需要批判補充修改,但我們經常看到的并非如此,而是一種類似“你死我活”的所謂“學術爭鳴”,法學是一個注重“傳承價值”的學科,學術上的不斷“革命”無助于法的價值傳承。
我們生產每個產品有產品質量法,我們制定一個法律難道就不應該有這樣的規則嗎?有人總抱怨法律多了,效力不彰。請允許我再舉一個例子,我說如果你到一個人家里,看到他堂屋正中供著一個菩薩,你覺得他信佛。如果你忽然發現,他們家房后掛著幾層架子,每層上都擺著幾十個菩薩,你有什么感覺?他一定是賣菩薩的。所以我們不用抱怨。不應將法制的完善簡單化為不斷立法,更不應將立法庸俗化為不斷制定新法律。


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