一、不敢奢望“民法大全”。2009年夏天,我在德國奧斯納布呂克大學馮·巴爾教授的私法與比較法研究所做短期學術訪問。其間,清華大學法學院的程嘯副教授拿著德國“總理獎學金”在同一研究所做訪問學者。程嘯問曰:張老師,某某教授和某某教授都已經出齊了他們的多卷本“民法大全”,您什么時候完成自己的“民法大全”。课殷@愕并我汗顏了:沒曾想過出什么“民法大全”甚或“國法大全”啊,最多也只是奢望來一本“學說匯纂”,那也是年老以后的事情呢!
二、我也研究中國法治問題。前不久在某教授的微博上看到:“日前在武漢一個會上,聽到一些頗‘犀利’的發言。其一是XX教授說:國外一些專家對中國法學界有一個看法,認為中國只有兩個人才可稱為法學家:一個是XXX,另一個是清華的XX;因為只有他倆才真正研究中國問題!蔽衣唤浶牡鼗亓艘毁N:“蘇聯專家要求我們專心種地別搞工業,美國專家要求我黨與老蔣劃江而治,日本專家要求我們搞大東亞共榮。不管你信不信,我反正不信他們的!”今天,我要更負責任地說,中國法學家應當主要研究中國法治問題;我也可能屬于“可以稱為法學家”的兩人之外的一個研究中國法治問題的人吧。
三、法治的核心價值是公平、正義和自由。法學家們會自以為是,認為自己掌握了公平、正義和自由的法器,夢想一日“法治天下”,民法學家們更是有“法學帝國主義”的情節(我的一位尊敬的同事對一些民法學家的評價)。然而,當下社會的運轉卻并非如此:法律只是對自己有用的時候才是法律。當官者如此,民眾也如此。于是乎,在依法治國之下,有了依法治省、依法治市、依法治縣、依法治鄉,云云。核心是“治”,用法來治別人。沒有能力治別人的人,在遇到難處的時候,偶爾也會想到用法來保護自己——如果他的父親不是什么“剛”的話。既然如此,法學家還干什么呢?但我堅信的是,我們是一種合理的存在,我們有信仰、理念和追求。這就是作為法的核心價值的公平、正義和自由。
四、司法的問題令人擔憂。9月30日在巴黎參加一個研討會,發言一開始我就向會議報告了中國發生在前一天的兩件大事:天宮一號上天;李昌奎被核準和執行死刑。前者的意義還將逐步展開。后者絕對不是一個公共事件的句號。“田標桿”徹底打碎了“司法獨立”、“法律職業主義”的夢幻。一個法官或法院,不能正確理解和適用法律,去追求十年后的“標桿”,將司法判決與97%的民眾對立起來,哪個社會會讓它獨立呢?于是乎,與友人的交談中我提出了對當今司法獨立的一種見解:法官獨立于當事人,獨立于利益相關者,而不是接受禮物(賄賂),或者吃喝玩樂打成一片;法官獨立思考并作出裁判,不看別的法官、庭長、院長臉色行事;上下級法院之間,少搞點請示批復,尤其是不要搞非正式的(比如電話)請示和答復;法院獨立于其他私人機構和公共機構,而不是受制于諸如保監會(名義上也是國務院授權的行業管理監督機構)這樣代表行業利益的組織之訴求,搞司法解釋或判案。輿論監督是必要的,是否接受取決于兩個因素:監督是否正確;是否存在符合法律規定的(糾錯)程序。黨的領導和人民代表大會的領導與監督,還有檢察機關的監督,憲法有規定,無需討論的。所要警惕的是個別人公器私用。
五、寄希望于后來者。這本小書的讀者,很可能多為“法學青年”。作為“過來人”,我還是想引用兩年多前接受中南財經政法大學學生記者采訪時說過的一句話,以為勉勵:“現在的法學學生招得太多了,如果你不幸或有幸到了這個領域的話,你應該更加努力,培養自己的一點核心競爭力,以立于未來之林。”核心競爭力,理解有三個層次:掌握法學技術,正確理解法律和表達法律意見,為形而下者。其足以養家糊口甚至躋身富豪,然不免于庸俗。具備前者,尚能融會貫通法理,作用于立法或司法一二,為形而中者。其足可以“學者”自居,不見得能開寶馬住別墅,卻被稱為“家”甚至被高估為“大師”。具備前二者,并以天下為己任,力圖將具備公平、正義和自由價值的法治光芒普照人間,為形而上者。其如連叔所言者:“之人也,之德也,將旁礴萬物以為一。世蘄乎亂,孰弊弊焉以天下為事!之人也,物莫之傷,大浸稽天而不溺,大旱金石流土山焦而不熱。是其塵垢秕糠,將猶陶鑄堯舜者也,孰肯以物為事!”(莊子《逍遙游》)
“下者”,千人一面;“中者”,千人一人;“上者”,千年一人。嗚呼!千載可待余生乎?
張新寶
2011年10月5日于北京