歷史上,不同國家和民族為了生活有序,治理有方,曾經嘗試過各種治道。其中有訴諸敬畏與超越的神治,追求和諧與崇高的德治,滿足激情與歸屬的人治,達成莊嚴與一致的法治。各種治道均生發于世情和人心,彼此既無高下之別,又無優劣之分。然而自現代以還,知識科學化和思維理性化解構了神靈的魔力,關系陌生化和價值多元化顛覆了道德的威力,精神自由化和行動自主化否思了人主的魅力。鑒于神治失據,德治失靈,人治失信,各國逐漸選擇了法治之路。不是法治選擇了現代社會,而是現代社會選擇了法治;各國選擇法治,不在于它是完美之治,而在于它持之有據、行之有效和踐之有信。法治并非萬能,但在現代社會,舍法治而長治久安者,迄今并無先例。與其他社會相比,西方的法治更源遠流長;與歐陸相比,英美法治顯得別具一格,頗有生機。
在英美的法治中,法上無權威,法外無特權。國王在萬人之上,卻在法律之下;主權為萬權之首,卻在人權之后;善政為萬政之尊,卻在憲政之內。英美政治哲學認為,人非天使,需要政府治理;治無完人,需要制衡體制。于是,英美從性惡論和“壞人視角”出發,重在以有效制度,防范國王為非,總統作歹,官吏濫權。
英美法理認為,善德不轉為法律,不過是慈善廣告,正義不化作權利,則成政治口號;權利沒有救濟,等于空頭支票。在英美,道德之爭常常寓于法律論題,正義之理常�；癁闄嗬捳Z,政治問題法律化,法律問題司法化,司法問題程序化。于是,政治服從法律,司法型塑立法,程序優于實體,救濟先于權利。在英美,司法具有獨立性,法院是法律帝國的首都,法官是法律帝國的王侯;法律程序儀式化,法庭似劇場,訴訟如戲劇。實踐表明,司法程序化有助于化解糾紛,法律司法化有助于緩和沖突,政治法律化有助于防止動蕩。
在英美法中,法律的生命不在于邏輯,而在于經驗;法律的體系不在于系統,而在于實用;法律的運用不在于教義,而在于技藝;法律的功效不在于書本,而在于行動。然而,英美法并非無理性,而是呈現為經驗理性、實用理性、技藝理性和行動理性。經驗理性要求遵循先例,同案同判;實用理性要求摒棄教條,避免空想;技藝理性要求獨具匠心,精雕細刻;行動理性要求敢于探索,善于創新。于是,英美法從歷史之維建構現實,從效用之維保持活力,從技藝之維尋求個案公正,從行動之維產生變革力量。
與歐陸法相比,英美法更重視個人。在美國, 19世紀所奉行的是功利型個人主義,經濟領域突出的是自由市場中的個人博弈,以求利益最大化;政治領域強調的是對政府的控權與限權,以求小政府、大社會的個人自治;道德領域彰顯的是自我控制和紀律約束,以求沉湎工作,抑制欲望,克制癖好,成功發達。當代流行的是表現型個人主義,重在自我表現而不是自我控制,追求偏好的生活方式而不是經濟領域的成功。生活的意義在于“自己成為自己”,生命的價值在于“自己創造自己”。由此,權利變得更加主觀化、個性化和外在化,法律變得更加寬容、寬松,開明和開放。
在英美法中,自由是核心話語:消極自由與積極自由、信仰自由與表達自由、結社自由與游行自由,一句話,“不自由,毋寧死”。在當代美國,自由意味著選擇權利。人們有權選擇姓名、食品、服裝以及發式,有權選擇朋友、愛人以及子女,有權選擇愛好、情趣以及信仰,有權選擇就業、失業以及流浪,有權選擇自己的性偏好和性伙伴,乃至有權選擇自己繼續生存還是結束生命。國家已經成為了“選擇的共和國”,而社會如同任由顧客選擇的超市。
西方的法治大體經歷了立法主導、行政主導和司法主導三個階段,與之相應的理性范式則是形式理性、實質理性和程序理性。形式理性同中無異,同等情況同等對待;實質理性同中有異,不同情況不同對待;程序理性同異兼顧,同等情況同等對待,不同情況不同對待。前兩個階段的引領者是德國法與法國法,后一個階段的引領者是美國法。英國法的廣泛傳播,得力于英國的殖民主義擴展,美國法的全球化,也得益于美國在世界體系中的霸主地位。但是,如果英美法如同某些初民社會的氏族法,既無現代適應性,又無超越情境的實用性,則很難想象會產生世界性影響。在同歐陸法的競爭中,英美的憲政、商法、司法體制和訴訟程序顯示出明顯的優勢。
值得注意的是,法律全球化雖然不等于全球法律美國化,但美國法全球化確實成為了法律全球化的主旋律,美國法壓倒了英國法的影響力,獵食了蘇聯東歐等轉型國家的法律改革,侵奪了大陸法系的許多領地,并影響了歐盟及其成員國法律的發展。所有這一切都改變著世界法律體系的格局。
英國和美國分別從蕞爾島國和彈丸殖民地變成世界強國,并相繼成為世界體系的霸主,除了其他原因,是否得益于其法律和法治?這確實值得我們深思。當然,英美法也有某些弱點和劣跡,僅就美國法而言,就有黃狗契約、黑人法典、禁酒憲令以及絕育惡法。凡此種種,自然應該予以批判和摒棄。
一百多年來,中國一直探索現代法治之路。近三十年來,中國法治和法學都取得了長足進展。但總結“中國經驗”或推廣“中國模式”,為時過早。恕我直言,時至今日,中國既沒有自己的法治,也沒有自己的法學,因為它們都方興未艾,遠未成形。中國真正形成自己的法治和法學,至少需要三重重構:一是對中國的法律傳統進行重構,二是對中國的法律現實進行重構,三是對西方法律理念和制度進行重構。這種重構是指在深度反思、具體辨析和整體把握的基礎上,對古今中外的法律義理、法律制度和法律文化進行篩選、加工、升華和整合,從而形成中國的法治模式和法學范式。這種法治和法學應既具有中國傳統的血脈根基,又具有現代的精神氣質;既能體現中國獨特的法律智慧,又能包容人類普世的法律價值;既能切合中國社會的發展需要,又能為人類法律文明和世界和平做出重要的貢獻。這是一個漫長而艱辛的過程,認真對待英美法的義理和制度,合理借鑒其成敗得失,便是這一過程的應有之義。
夜幕降臨,密涅瓦的貓頭鷹正要起飛;東方欲亮,太白嶺的雄雞開始報曉。