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我和尤金·羅斯托（Eugene Rostow）[1]之間的初次交流是以書信方式進行的。1965年春天，他來信回應我剛剛發表在《哈佛法律評論》上的一篇論文。[2]在這篇關于校園種族隔離的文章中，我抨擊了對“事實上的種族隔離”（de facto）與“法律上的種族隔離”（de jure）進行區分的做法，并主張消除公立學校中的種族不平等是一項憲法義務。在羅斯托來信的第一部分，他欣然接受了我的觀點。羅斯托是率先抗議聯邦最高法院的“日裔美國人被拘留案”（The Japanese Relocation Cases）判決的批評者之一[3]，他的作品也影響了我對這一問題的看法。[4]但是，在信件的第二部分羅托斯對我提出了批評，這一批評，曾令我一度非常費解。

《公立學校中的種族不平等》一文寫于1960年早期，那時我還是哈佛法學院的一名學生。其時民權運動與種族平等的斗爭風起云涌，席卷全國，但當時主導哈佛學術氛圍的卻是赫伯特·威克斯勒（Herbert Wechsler）[5]在其一篇著名的論文中提出的“中立原則”（neutral principles），在這篇論文中他認為聯邦最高法院關于“布朗訴教育局案”的判決是錯誤的。[6]威克斯勒雖執教于哥倫比亞大學，但他所秉持的精神卻滲透到哈佛校園的每個角落，他的觀點與哈佛緊緊相嵌。威克斯勒的這篇論文首先發表于《哈佛法律評論》；首次在哈佛法學院的著名的霍姆斯系列講座上宣讀；另外，與當時哈佛的頭面學術人物亨利·哈特[7]的合作，也使威克斯勒為哈佛學子所熟知。通過查爾斯·布萊克（Charles Black）[8]與路易斯·波拉克[9]（Louis Pollak）的著述，耶魯擔負起為“布朗案”辯護的崇高職責，在當時學術界看來，耶魯支持“布朗案”判決的這一做法是激進。[10]當然，人們只要讀過布萊克與波拉克對威克斯勒的回應，無一不折服于他們的雄辯與邏輯，直到今天，我依然可以回想起第一次閱讀他們文章時的感受，但是，在60年代早期，當我流連于蘭德爾樓 [11]的排排書架、埋頭研究文獻時，最終還是認為，必須回到威克斯勒的文章，重新證明“布朗案”的判決是正確的——而之所以正確，恰恰是因為該案遵循了“中立原則”。所以，歸根結底，《公立學校中的種族不平等》一文的基本觀點就是要將看待“布朗案”的視界，從美國的南部放寬至全美國。

羅斯托來信的第二部分，批評的正是我關于威克斯勒的論述，但是，這種批評的論調有點怪異，起碼對一個剛剛從哈佛法學院畢業的學生來說是如此：羅斯托指責我過于把威克斯勒的“中立原則”當回事兒了。當然，羅斯托寫信的目的并不是要我不加懷疑地全盤接受布萊克和波拉克的主張——正如我日后所了解到的，尤金的最愛，就是爭論——而是要表達他那份顯著的自豪感。他對我將哈佛置于一種決定爭論范圍的主導地位的做法尤其不滿。雖然羅斯托諒解了我學術上的“不足”（從信件里的字里行間，似乎能看到他那熟悉的狡黠的眼神），但是這種諒解只是為了凸顯他那對于耶魯的無比自豪感，在這種自豪感面前，那份諒解越發顯得蒼白與無力。羅斯托寫這封信給我的時候，剛好他擔任耶魯法學院院長的十年任期接近尾聲。在這10年里，耶魯法學院呈現出一種優秀的國家研究機構的風貌，在對我的批評里，羅斯托堅信耶魯所具有的卓越品格，并且他為我沒有看到這一品格而感到遺憾——不過，我只是當時沒看到而已，日后執教耶魯，我深刻地體會到了耶魯的這種卓越品格。

一

在美國，也許法學教育是最成功的研究生教育（graduate education）。對于法學教育來說，其成功的一個有利條件就是，它在國家研究生教育中（graduate departments of the nation）所具有的無可比擬的地位。毫無疑問，這一有利條件可以歸功于以下幾個外在因素：畢業生輕松就業，普遍應用的獨特教學方法（一種“文獻追蹤搜集”（Paper Chase）的方法，而那種所謂的“蘇格拉底教學方法”，在耶魯幾乎沒有人使用），以及才華橫溢的師資力量（可以肯定的是，在耶魯，這種資源無比雄厚）。但是，在我看來，法學教育成功的關鍵——不僅僅是耶魯，而是全美所有的法學院——或許在于教學內容。法律，是一種融合了學術性（the academic）與職業性(the professional)的奇妙藝術。因此，一方面法學教育的內容需要囊括社會學、歷史學、哲學乃至經濟學，從而獲得一種學術上的洞察力，另一方面，研究生院里的法學教育還需要考慮到這么一些內容，那就是通過職業訓練來解決法律職業共同體在權力運作過程中所產生的具體問題。

耶魯法學院的研究主題是法律而不是政治哲學。盡管耶魯堅持把法律視為一種學術性和職業性的復雜融合體，但耶魯更傾向于將自己定位為一所如羅斯托所頌揚的學術型研究機構。不過，需要說明的是，我在這里把耶魯說成是一種學術型的法學院，并不代表著我們的畢業生今后的職業方向也是學術型的。雖然在美國有很大一部分的教授法律的老師都來自耶魯，法學院自身也確實肩負著培養學生走向教學生涯的特殊責任，但是在耶魯，一心想要成為老師的學生只是相當少的一部分。相反，我們的大多數學生都成了開業律師。對于這些選擇律師職業的學生來說，在學術型的法學院所接受的教育并不是培訓他們做教師，而是培養他們以一種既寬廣又深刻的眼界來看待法律——這種眼界常常是靠學術型的法學教育訓練出來的。

當然，把耶魯定位為一種學術型的法學院，并不意味著完全不考慮法學教育的職業需求。 可以想見，法學院學生在今后的職業生涯中，都將置身于法律賦予給他們的權力運作過程之中。但我們也要意識到法律這一行有多種職業形式。作為一個出庭律師，為委托人特定的利益而辯護——小說《梅森探案集》里的律師佩里·梅森所可以說是這么一種律師行業的典型形象——只不過是法律人形形色色的職業類型中的一種。好比在耶魯，我們培養出來的學生今后的就業方向可謂是多種多樣：在他們之中，有的將成為法官；有的將參與立法案的提議與起草；有的將成為政府律師，代表美國向聯邦最高法院指控犯罪或者管理現代國家中龐大的公訴機關；有的將創設優秀的私營企業或者社會組織；有的將從事國際貿易并且維護世界的和平；有的將成為國家公務員，任職于行政機關乃至領導行政部門；有的則將成為“公益”律師。無論是奮斗于哪一個領域，法律人必須掌控隱藏在繁復瑣碎的技術性細節中的權力杠桿，他/她必須具備反思既有法律體系所要的實現目標的能力，從而設計出能更好實現這些目標的法律體系。因此，我們可以發現，法律職業生涯中面對權力運作所需要的控制力和自我反省的意識，都與學術型的法學教育模式息息相關。這也就不奇怪為什么耶魯堅定不移地將自己定位為一所學術型研究機構，并且課程設置也同樣朝著這么一個方向進行。就以今年的課程設置為例吧，學生們要上的課包括：《悲劇的選擇》（Tragic Choice）[12]，《聯邦稅收政策》（Federal Tax Policy），《漢娜·阿倫特的政治哲學》(The Political Philosophy of Hannah Arendt)，《作為社會控制手段的法律局限性》(The Limits of Law as an Instrument of Social Control)，《核軍備控制》(Nuclear Arms Control)，《契約論》（Theories of Contract），《移民政策與國家目標》(Immigration and National Purpose)，《國際社會中的公共秩序》（Public Order of the World Community），《公司機構中的替代性選擇》（Alternatives in Enterprise Organization），《心理學與法學雙重視角下的律師-委托人關系》(Psychoanalytic and Legal Perspectives on Attorney-Client Relations)，《有毒化學品》（Toxic Chemicals），以及《神話，法律與歷史》（Myth, Law and History）。

當然，在這里我們并非有意忽視法庭辯護的作用，只是想要強調，對于建構一種恰當的法學教育模式來說，培養學術性的眼界是至關重要的。我們同樣認為，法庭辯護不僅僅是對一系列技術性規則的適用，也不僅僅是代表特定利益而進行的活動，它還有更深刻的內涵：首先，定義并且區分委托人利益，這對于辯護人來說，是一種必須具備的能力，尤其當他/她面對的客戶是一個大型機構，比如大公司，工會，社會性或政治性團體（就像我們耶魯畢業生在律師職業中常常遇到的情形），這種能力尤其重要，他/她首先必須確定到底是哪一方的利益才是這么一種組織或團體的真正利益，并且必須確定一種辦法，來解決導致委托人之間產生分歧的各種利益沖突；其次，當律師援引有利于委托人（或者能夠保護委托人）的法律規則或法律理論進行法庭辯護的時候，辯護若要奏效，就需要律師能夠理解這種法律規則或者法律理論的目的，好比如在一個反壟斷的案子里，如果律師不能充分地掌握經濟學原理、《謝爾曼法》（Sherman Act）的歷史以及19世紀90年代的政治背景，那么，他/她根本不能很好地為其委托人進行辯護；第三，在法庭辯護這種活動過程中，律師是受到限制的，作為委托人利益的代言人，律師可以說什么、可以做什么，都是有限制的，這些限制有的來自刑法的規定、律師執業責任規則以及職業行為規則，有的甚至是基于個人的良心不安，而且如果真正理解了法律制度的目的，并且理解了制度框架內律師所發揮的作用，那么，這種理解也是一種對律師的限制。不過，這些限制因時而異，因境而異，只有接受了那種包括道德哲學，經濟學，社會學，歷史學乃至神學的學術型法學教育后，我們才能充分理解這些限制的內涵與意義。

但這并不是說法庭辯護的訓練是不必要的。相反，如果一味強調法學教育的學術性，那么，以開拓學生眼界為宗旨的這種教育模式，將會異化成一種固守于自己古怪的教學方式的教育模式，從而導致思想的偏狹，這實在是非常諷刺。為了避免這一后果，耶魯在一年級新生的第一學期就開設了程序法這門必修課程，該課程的開設，可以說是耶魯重視法庭辯護這種職業訓練最為顯著的舉措（也是我最為關注的舉措）[13]。我們希望我們的學生能夠掌握技術性的程序規則。為了實現這個目的，學生們在這門課程中都有機會草擬訴狀、解決事實與證據的披露問題、寫裁判要旨以及圍繞案例進行辯論。不過，對于耶魯來說，盡管辯護技巧的訓練或許是必要的，但這種訓練是遠遠不夠的，無論如何它都不能成為新生第一學期程序法必修課程的重心�！胺�律工匠技藝”（rulesmanship）的訓練，對于程序法這么一門富有智識挑戰性的課程來說，只是其中的一小部分。相反，這門課程的內容應該是：指導學生們對不同訴訟制度中的規則進行比較，審視訴訟法實體性目標與程序性目標的關系，并且，針對美國自1930年來制定了數量眾多的聯邦程序規則的制度安排，以一種看似“異端學說”的觀點（以耶魯法學院引以為豪的前任教授與院長——查爾斯·克拉克[14]的觀點為例），來審視這種制度安排是否具備合理性乃至合憲性。法律體系根植于專業性規則（professional rules）的錯綜復雜的細節之中，掌握這些細節對于任何關于法律的一般性研究（general inquiry）都非常重要的。一個學術型的法學院同樣承認這一點，但是，同時它也堅持認為——用“希望”或許更為恰當，對法律進行更多的理論研究（theoretical inquiries）才是法學教育的核心，特殊的職業訓練服務于一般性的法學研究。

二

從根本上來說，任何一所研究型學院的學術質量取決于它所擁有的師資力量的深度與廣度，因為正是這么一股力量，決定著學院的課程設置與教學風格，影響著學術成果的質量、圖書館的學術品味以及那些慕名而來的學生的類型。因此，師資力量決定了高校的學術水平。尤金·羅斯托深諳此道，他以言辭和行動證明教師聘任是院長的最高職責之所在。在羅斯托擔任院長的期間里，耶魯法學院的師資力量整整增加了三分之一，并且，在1950年晚期，羅斯托招募了一批年輕有為的法學家，被譽為“羅斯托的十二羅漢”（Rostow’s Dozen）。他們以耶魯法學院的傳統為基石，創造了多個屬于耶魯的“黃金時代”（正如格蘭特·吉爾莫（Grant Gilmore）[15]所指出的，當一個“黃金時代”剛剛逝去，耶魯又即將迎來另一個“黃金時代”，它永不止步——而哈佛則永遠止步不前）。我們可以看到，所有的這些創造者以及他們的后繼者，造就了今天為我們所熟知的耶魯精神與風貌。

但是，耶魯的成功并非如此簡單。我們不能簡單地將耶魯具有的品質與某些人物劃等號。誠如上文提到的那些創造者，他們只是在任意的某一時刻或者某一時段，塑造了耶魯獨特的品質，相較于耶魯固有的歷史傳統，他們的功勞具有偶然性。事實上，法學院本身也影響著人們的性格與品質。對于美國的任何一所優秀的法學院來說，好比在耶魯，雄厚的師資力量無不是由那些意志堅強而又獨立自主的人們組成的（當然，這只能是一種不完全意義上的說法），但是在這些人當中，沒有一個人能夠否認耶魯本身的影響力，每一名教師的研究議程、課程設置、研究方法甚至是思想，以至于從口中說出的每一句話，都滲透著耶魯這所優秀法學院所固有的品質。

我們可以從多個方面感受到這種法學院本身所具有的影響力。首先，這種影響力就體現在法學院所傳達的學術理念中。比如，耶魯對學術的追求，就極大地影響著它的人事政策（staffing policy），決定著耶魯的教師聘用人選。在耶魯法學院有很大一部分教師是非法學出身，他們中有人學經濟學，有人學哲學，有人學歷史學，甚至還有人學精神分析學乃至社會學——但需要提醒的是，沒有接受上述專業領域的訓練并不意味著我們的學術能力是受到限制的，我們同樣能夠成為這些領域的專家（那么，我們就成了某種意義上的研究人類文化的人類學家了）。同時，耶魯對學術的追求也影響著其師資力量的規模。在美國，耶魯有著為其他法學院所望塵莫及的最適宜的師生比例。[16]這是因為在學術型的法學院里，教學內容必然包括論文寫作與專題研討，那么，就只能通過開設大量的小班研討（seminar program）來進行這樣的教學活動。另外，耶魯的學術理念以一種精巧且復雜的方式影響著教師隊伍的學術抱負與教學熱情。在耶魯，人人都知道，耶魯并不指望他/她成為人們通常所理解的法律人，即狹隘的法律工匠，而是期待他/她成為那種思索法律之道，探求技藝理性和認識理性之間的奇妙融合──盡管要實現二者的完美融合讓人難以企及──的法律人。

其次，我們還可以從法學院的組織架構中感受到它本身具有的影響力，正如我在其他場合所強調的那樣，這種組織架構促使耶魯處于一種有組織的“無政府狀態”（an organized anarchy）。[17]之所以說是“無政府狀態”，是因為每個教師都享有充分的自由，他/她可以決定上課的內容、上課的方式甚至是上課的時間，只有在院長或者其他人認為問題關系到國家大事層面如教師職稱評定，教師才會放棄這種自由。對于大多數法學院來說，教師之所以享有自由并受到尊重，是出于對創造性成果中體現的個人主義因素的認可，所以，這種自由往往與學術成就緊密相連，但是在耶魯，教師所享有的自由不僅僅是個人主義的，它延伸至課堂教學：這是因為，我們相信課堂教學，與學術成就一樣，也需要我們的創造力，甚至比學術成就更重要；我們堅信，課堂教學與學術成就在本質是統一的。學術成就來源于課堂教學，最終也要回歸課堂教學。

當然，這種自由的實現需要付出代價。比如，一到星期五下午，就沒課上了。在去年秋季的所有課程中，針對司法審查，就開設了5個研討班（有的課程名稱直接是“司法審查”，有的雖冠上“憲法理論”、“奴隸制，憲法與聯邦最高法院”等“耶魯味”極濃的課程名稱，實際上名稱背后隱藏的仍然是司法審查這一主題）。并且，對于這些課程的教授，沒有提供專利權的保護。此外，面對如此自由設置的課程，學生無法規劃學習計劃，來實現知識的逐步積累，也無法通過循序漸進的系列課程，來逐步掌握某一特定問題。

不過，對于耶魯來說，課程內容的重疊只是一個形式上而非實質上的問題。教學經驗來自于師生之間能否展開交流，交流的內容和質量取決于雙方如何進行思想上的交流。實際上，即使是每個老師都開設了“司法審查”這門課程，甚至使用了相同的材料與案例，但我敢保證，絕對不會出現課程內容重疊的現象。不過，如果出現了教學內容上的空缺，那就是一個實質性的問題，尤其當這種空缺與某個學科的知識相關（比如統計學）而不僅僅局限在法學領域，問題更是如此，我們所能做的，就是放眼未來，設想25年后，當我們的學生成為成功的法律人并且處于職業生涯的巔峰時，他們需要什么樣的職業技能與知識，通過設想這種職業需求，來彌補教學空缺。不過，對于那些非開不可的課程，耶魯就偏偏沒開�？杖钡恼n程還將繼續存在。問題在于我們應該如何處理這些空缺的課程。

對于一種“無政府主義”來說，如果單純地為了彌補課程空缺，從而拋棄組織架構賦予我們的課程設置的自由，以至于容忍院長甚至是某些委員會來指定教師必須上某一特定的課程，那么，這是非常不明智的。這種制度安排的施行，首先需要全體教師針對如何才算是課程空缺這個問題達成共識，但這個前提條件幾乎是不可能實現的，因為每個人對于全部的課程安排到底少了哪一個環節這個問題，都有著自己的一套見解。此外，為了填補這種課程空缺，學院就會招募一批新的教師來教授這些空缺的課程，但有可能這些新老師心里并不愿教授這些課程（并且是不夠資格的），只是為了能在耶魯工作而服從學院的安排，那么，這種安排將會使人們忽視一種“富有成效的教學”的關鍵所在，那就是學生、教師、教學內容之間具有的微妙而又脆弱的互動關系。教師首先要對他/她教授的內容充滿熱愛之情，才能喚起學生的學習動力，才能激發起學生的好奇之心。因此，對于一個無政府主義者來說，課程空缺的解決辦法，并不能從放棄自由而服從學院領導權威的路徑上尋找，只能通過以下兩個方面進行修正：一方面，每個教師都應該確認一種責任意識，一種對學生負責的意識；另一方面，學院應該保持師資力量的雄厚與多元，并且，學院應該清楚地認識到，這種多元并不能清晰地予以界定，否則將會產生像我們上面提到的對特定課程空缺進行具體設定的問題，這無疑剝奪了師資力量不斷變大變強的空間，那么，也就無法涵蓋所有應該予以教授的專業領域。

課程空缺的根源不在學院管理上的無政府主義，而在于人類認識的局限性與知識不可窮盡性。至于系列課程的安排，教師享有的決定上課內容和上課方式的自由起著決定性作用。在羅斯托擔任法學院院長期間，為了實現對理論知識和專業技藝的培養目標，耶魯推行了一種“分部計劃”（Divisional Program），依據不同的專業研究領域，來設立不同的小型研究部門，并將師資力量重新編排進各個部門，該部門圍繞其研究領域來開設系列課程。[18]但是，即使是這么一種最小結構的人事安排，同樣極大地侵犯了教師所享有的自由，另外，時至今日，“分部計劃”殘留的形式是要求每個學生在畢業之前完成一定數量的論文寫作，包括必須完成一篇在老師指導下、體現學生研究成果的論文，這實際上相當于一篇碩士畢業論文了。強調論文寫作，一方面可以幫助學生更深入地了解某一具體領域，這也是學院強制開設系列課程的初衷與目的，另一方面也肯認了存在于創造性過程中的個人主義，這種創造性過程構成了教學活動的核心。

當然，必須承認的是，耶魯并不是完全處于“無政府狀態”。在耶魯，有些組織架構側重的是教育事業所具有的公共性而不是個人性。不過，我這里所說的公共性，并非意指向注冊主任匯報相關提議的職責，也并不意味著那偶爾召開的委員會會議，相反，這種公共性體現在將教師聚集在一起進行討論的多種場合：比如早間咖啡，午餐，或者是需要學院予以更多支持的教師研討會（faculty workshop）。在羅斯托任職期間，Non-Hohfeld Society是當時最為重要的研討會。在1970年中期，這種創辦研討會的熱情冷卻了不少，不過我們還是創建了法律理論研討會，并一直維系到今天，為其他法學院所效仿。在最近一兩年間，耶魯又掀起新一輪創建研討會的風潮：其中有關于民事責任的研討會，還有專門的教師著作報告會。此外，我們還計劃創設一本專由教師編輯的期刊，刊載的文章主要是探討法律問題中的經濟學與組織管理學原理（不過，我們仍然在為期刊名稱而爭吵不休）。

但是，教師之間認真且深入的智識探討是難以持久的。我們都十分忙碌，而且由于為我們稱道的學術個人主義，我們都有各自的不同研究方向，因此不管是就研究對象還是研究方法而言，彼此都存在著差異。有時唯一的共同話題便是每天的報紙。從表面上看，一個學術機制，如法學理論研討會的作用便是為來自全國的學者們提供一個論壇。在這論壇上，學者們可以向其他人展示他們研究的進展，以期望能夠獲得改進和提升。但實際上，這種機制的真正功能并沒有如此高尚——它的作用只是為了促進我們彼此之間的討論。我并不是指隔周一次的周四的兩個小時能夠完成這種功能，盡管這兩個小時是這個研討會形式上開會的時間——我們所邀請的學者通常不可能有機會插進其意見——我是指在研討會前后的日子，法學院內以論文形式展開的論辯，這種論辯是不可避免的。論文的好處在于它提供了一個共同的文本，它對于引起和統領教師之間認真深入的探討是必要的——它作為《紐約時報》，甚至電影院中的重磅電影的替代物而成為老師間的共同話題是受歡迎的。

關于思想的對話能夠減少學術生活所固有的孤寂感。我必須承認，這種對話是有趣的。同時，這種對話也是一種持續教育和學習的形式，一種知識更新和增長的源泉。在這一過程中，我們被迫重新檢視自身理論前提的合理性；了解其他領域中研究的新進展，甚至我們所在領域的發展新貌；以及抵抗學術研究中的固有的狹隘和呆板。我們中的大多數人，其本科教育和職業訓練早在20甚或30年前便已結束，因此便時刻面臨著“過時”的危險。甚至我們還覺得這還不夠，還要時常企圖限縮自己的視野，以期在這日益復雜的世界中獲得一定程度的專長。因此，如果我們要正確對待自身以及自身所在的領域，就必須要拓寬我們的視野、更新我們的關鍵能力，這是一條鐵律。

對于以上問題的解決而言，閱讀無疑是有用的。而年輕學子不斷涌入我們的課堂，也是有用的。我們當中的某些人甚至還參加了學校其他專業的課程的學習。但是，對我而言，知識更新和增長的關鍵性要素在于：討論，這些討論或是在研討會上，或是在午餐之中，或是在斯德林法學院大樓中幽暗走廊里。作為教育者自我教化的一種形式，這些討論是必須的：它們體現了耶魯法學院學術的風范，即使是那些時常自稱是權威的學者，也被法學院課堂上所表現出來的直觀和活力所打動。借用尤金在另一篇文章中的話來說，教師之間所展開的嚴肅學術探討強化了教育過程的“民主特質”。它們將為整個法學院實現向“充滿活力的全國性研討會”(vital national seminar) 的轉變提供了可能。[19]

三

圣·奧古斯丁曾說，一個皈依者對于宗教的熱忱，總是比一個出生后便接受了該宗教的人的熱忱要強烈。尤金·羅斯托，作為學生，教授和院長，在耶魯法學院度過了他的一生。而我在哈佛畢業后，先進入芝加哥大學，直到上世紀70年代才加入了耶魯大學法學院。我們在事業上的這些不同，意味著我所談及的耶魯只不過是尤金在這所學校工作中的一個小片段。在20世紀70年代中期，尤金將其注意力從法學院教務完全轉移到其他領域中的政治事務中了，這意味著沒有羅斯托的教導，關于耶魯所理解的法學教育的內涵，必須要靠我自己去發掘。同時，這也意味著，假如圣·奧古斯丁的話值得相信，那么我對于耶魯的熱忱以及虔誠，甚至要超越尤金（就像這是可能似的）。雖然我知道這種熱忱既可使我受到激勵，也可使我變得盲目，但是，我還是得說，它終于讓我明白尤金的在其信件中批判的字眼是多么容易理解。