一
平常喜歡逛舊書店，這是在學生時代積下的習慣。有時在新書店看到的書，嫌其太貴，就留個心眼，在逛舊書店時撿著，便不禁涌生一股節約之喜，此逛舊書店一美也。有些書并非自己的專業領域，原價買來是有些心疼，在舊書市折價買得屬于公平交易。我很多非純粹專業的書籍，就是這種方式添置的。其實逛舊書店最大的益處還不在節儉，而在于一種讀書的心情，書總是舊的讀起來有趣嘛，此二美也！在舊書店，還可以跨越時空，見到新書店見不到的書本，有時忽然掏著一本對于個人來說期許已久的或者一見而心儀的版本，不免歡喜雀躍，此為三美。但是說來說去，都是讀書人的自我寬慰而已，無論哪種方式，其實最后讀書人都會被書害窮的。俗話說，“書非借不能讀”，“書越讀越窮”，都是這個道理。
前幾天忽然又想掏書了，就去逛了一下戴維斯(Davis)廣場附近的舊書專賣店。這次收益頗豐，撿了十幾本好書。一本LAWRENCE COLLINS 的“ESSAYS IN INTERNATIONAL LITAGATION AND THE CONFLICT OF LAWS”，牛津大學出版社1994年版，這不是我的狹義專業的書，正價可不愿買，但確實值得收藏，原價150美元，我用45美元外加20%的折扣買得，高興吧？一本“THE HIDDEN HOLMES”，專門挖掘霍姆斯的侵權法理論對于普通法歷史影響的書，是傳記和專題的結合，,我以前掏過一本，,一高興送人了(送誰了我都忘了)，現在又碰到了能不再買么？著者DABID ROSENBERG，哈佛大學出版社1995年版，原價50美元，現降至15美元。一本THEODORE ZIOLKOWSKI的“THE MIRROR OF JUSTICE”，是一本觀念性的書，作者著眼于文本，擅長于歷史關聯，很前沿的書寫，普林斯頓大學出版社1997年版，原價70美元，現為20美元。一本“THE LOGIC AND LIMITS OF BANKRUPTCY LAW”，作者THOMAS H. JACKSON，哈佛大學出版社1986年版，真正的一本舊書，在新書店哪里買得到？這本書價值不匪，曾被公認為在破產法領域具有寬度和理論圓潤程度之最，原價30美元，現以12美元買得。還有其他幾本，各有各的好處，不服贅言。算算，我省了多少錢啊!呵呵。
今天要評論的這本書叫做《倫奎斯特法院未公布的判決意見》（THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE REHNQUIST COURT），不算舊，牛津大學1996年版。作者為伯納德-斯科瓦茨(BERNARD SCHWARTZ)，原價72美元，花17美元加20%折扣掏得，要換在新書店，這是屬于愛不惜手但又確實不敢買的書，太貴了，可是主題實在吸引人。打開一看，材料也非常獨特，很有珍藏價值。所以在舊書店買到這樣的書自然是歡喜無限。一回到家，我就急忙打開來讀，誰知一讀便不可休止，該干的事情先且不干了，一氣讀完再說，在這本書里面，作者本人的著墨不多，但是他的觸角和材料組織都十分獨特和意味深長，是典型的述而不作。從這本書，可以明顯見證到美國法學界正在形成一門關于最高法院的“研究”學問，這一學問有一定的后現代意味，但并不限于后現代意義的某種顛覆、解構這么單純，而是主要立足于一種政治的視角，它的意義在于對于最高法院系統的公共化不足問題予以揭露和批評，對于我們中國今天正在談論的法院改革或司法改革十分有啟發意義。
二
在美國，最早開創對最高法院隱蔽工作程序的研究的，并非本書作者斯科瓦茨。例如，1979年，鮑伯-伍德沃特(BOB WOODWARD)和斯科特( SCOTT ARMSTRONG)合著《BRETHREN案： 在最高法院的內部》(THE BRETHREN; INSIDE THE SUPREME COURT)一文，就1969年至1975年之間美國聯邦最高法院的內部工作程序的變化進行了批評性探究，特別是披露了處于權力位置的大法官在其內在的環節經常存在程序違反。這一研究刺激了學術界，此后，這一領域的研究如雨后春筍般涌出來。斯科瓦茨是其中一個最熱忱的最高法院研究者，他是TULSA大學的杰出教授，到目前為止寫作了四十余部書，其中與最高法院相關的著述不下十部。作為姐妹篇的有《沃倫法院未公布的判決意見》(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE WARREN COURT,1985)、《貝格法院未公布的判決意見》(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE BURGER COURT,1988)；其他有名的，還有“SUPER CHIEF:EARL WARREN AND HIS SUPREME COURT”(1983)，“INSIDE THE WARREN COURT”(1983)，“SWANN'S WAY: THE SCHOOL BUSHING CASE AND THE SUPREME COURT”(1986)，“BEHIND BAKKE: AFFIRMATIVE ACTION AND THE SUPREME COURT”，(1988)，“THE ASCENT OF PRAGMATISM: THE BURGER COURT IN ACTION”(1990)，“A HISTORY OF THE SUPREME COURT”(1994)等。毫無疑問，通過這些沉甸甸的文獻，斯科瓦茨使得自己成為當今美國關于最高法院研究的最重要學者。
美國聯邦最高法院一向都是“神秘之物”，那些穿著黑衣的大法官們，不僅在審判廳里讓人琢磨不透，更重要的是他們對外從來不予置言，從不透露任何一點工作細節，據說這是一種傳統、慣例的要求，尤其是在開庭完畢，當他們離開審判廳之后，其后的合議、判決制作過程就完全在神秘之中。最高法院通常在周五，有時也在周三召開大法官會議，對于已經審理完的案件進行決議。這個大法官會議，在傳統中一直就屬于法院的隱私，特別是在60年前，當大法官們認為法院職員、秘書有可能對于會議內容發生泄露時，自那時起大法官會議便拒絕讓法院職員參與，連秘書也擋在門外，只有九位大法官參與其中，這就使得最高法院的工作變得更為隱蔽。當然從那個時候開始，對于最高法院的“神秘主義”的抱怨也多起來。1975年，NINA TOTENBERG就在《紐約時代雜志》批判說：“沒有什么機構比最高法院更像一個秘密社團，從來聽不到一個大法官披露有關工作的細節，法院的職員也發誓信守秘密。最后寫成的判決被看做是大法官們為自己的表達。最高法院可真算是政府機構中責任最少的一個。”于是，學術界和社會出現一種對最高法院的內在神秘環節的強烈質疑，認為最高法院機構里面也不該有什么可以超越里公共資訊利益之外。
不過對最高法院的內在工作細節的探究，一開始就是一個十分有爭議的話題。美國聯邦最高法院是國家的一個公共機構，其他機構比如說行政機構、議會都采取了完全透明的運作方式，那么最高法院是否也應如此呢？按理說，似乎不應該有什么神秘之處，但是問題不是這么簡單。最高法院的各任大法官們在其工作范圍，習以為常，確乎保留了一個相當隱蔽的空間。一種流行的見解認為，這種保留隱蔽的工作方式是由司法工作、司法權運轉的特點所決定的，具有其獨特的合理性。司法工作既不同于議會工作，也不同于行政工作。斯科瓦茨等人的著述出現之后，學術界和司法界出現了一些反彈。一些人爭辯說，這種研究未顧及法院工作的特殊性質，這種披露法院內部工作細節的做法對于大法官們的工作，對于法院功能的運行是一種妨害。當法官們顧及到其內在工作細節會被公展時，在會議爭論和觀點交流中難免不會走樣，難道最高法院大法官會議要退至這樣一種姿態，像議會辯論那樣嗎？或者像普通行政機構那樣，完全至于陽光之下嗎？但是包括本書作者在內的許多人士堅持認為，對于法院的揭秘研究是符合公眾資訊利益的要求的，法院畢竟是國家的一個公共機構，而大法官會議這些工作環節對于法院這個機構來說又是那樣關鍵，公眾完全有理由知情，最高法院在這些環節也應該受到監督。ERWIN N. GRISWOLD就此揭秘式研究的“雙刃劍”特點說了一句經典的話：“陽光既致癌又防腐。”
這類揭秘式著述寫起來比較艱難，因為上述最高法院的守秘式作業傳統，使得很多工作細節藏于大法官之手，難以挖掘。幸好，自1886年開始，議會就允許大法官們使用法律文秘，到BURGER法院時期，一般大法官可以使用3-4人，首席大法官可以使用到5人。這些法律職員擔任了文秘工作、法律文案的輔助工作，包括在指示下擬寫判決草稿、傳遞意見的工作。這樣，最高法院的密不透風就不那么絕對了。此外，一些退休的大法官往往也樂于獻出一些文稿，甚至撰寫回憶錄，這些也成為寶貴的資料。1990年，美國歷史上最偉大的大法官之列布里蘭(WILLIAM J. BRENNAN,1906-1997) 進行了一次重要的文獻公贈，他把自己據有的判決草稿、與其他法官的意見交流通信和便條等資料，呈放在圖書館的手稿陳列室，供有興趣的研究者接觸。布里蘭服務于最高法院的時間很長，從1956年開始由艾森豪威爾（EISENHOWER）總統提名而被任命，到1990年因為健康原因退休，歷經三代，可謂資深望重，因此其手稿對于探究1990年之前的幾十年的最高法院的內部工作方式有極高的價值。布里蘭的獻稿行為當然也受到同僚尤其是時任首席大法官的倫奎斯特的埋怨，但是布里蘭辯解說：“我允許研究者接近我收集的手稿的決定不是輕率的，我最終認為讓學者們檢討最高法院的工作，符合公眾的利益。”斯科瓦茨得以寫成本書，正是受益于這些手稿的展示。可見，要有好書，還要有好的文獻尤其有好的珍秘文獻的捐獻者為前提。多少歷史問題的研究，多少公共問題的研究，可能因為所謂的機密問題，許多檔案文獻被層層鎖牢，以至于無法開展。歷史就這樣被塵封了，這是一件多么令人遺憾的事情。由此而論，本書作者是幸運的，我們這些讀者也是幸運的。
三
斯科瓦茨所著《倫奎斯特法院未公布的判決意見》一書，共計492頁，導言之外外加10章。作者的寫作風格屬于消極實證的那種，該10章主要體現為有關倫奎斯特時期的10個經典判例的判決形成過程的草稿和交流文件的組織，前后附加篇幅不長的作者分析，大約為述而不作事實自明的意味。所以這種書籍的主要價值在于材料選取的視角，而作者本身的論說往往并不重要。具體來說是以下10個判例：(1)MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE；(2)HODEL V. IRVING(1987):REGULATION, TAKINGS, AND JUST COMPENSATION；(3)CALIFORNIA V. ROONEY(1987): GARBAGE IN, EVIDENCE OUT?；(4)TOMPKINS V. TEXAS(1989): RACE AND PEREMPTORY CHALLENGES；(5)PATTERSON V. MCLEAN CREDIT UNION(1989): CIVIL RIGHTS IN THE REHNQUIST COURT； (6)WEBSTER V. REPRODUCTIVE HEALTH SERVICES(1989): ROE AND THE SWINGING PENDULUM；(7)HODGSON V. MINNESOTA(1990): ROE REAFFIRMED；(8)GENERAL MOTORS CORPORATION V. UNITED STATES(1990): ADMINISTRATIVE DEADLINES-MANDATORY OR DIRECTORY；(9)UNITED STATES V. FRANCE(1991): MAGISTRATES' POWERS AND DELAYED DECISIONS；(10)FORD MOTOR CREDIT CO. V. DEPARTMENT OF REVENUE(1991): A TAX CASE SWITCH。這些判例在美國當今法律史上具有相當重要的地位，在許多領域改變了美國法律發展，尤其是憲法發展的方向，成為當今許多美國人確信無疑的法律教義。斯科瓦茨通過其精心組織的披露顯現，這些經典判例的最終判決的形成過程原本十分微妙，判決起草過程往往一波三折，有許多偶然的因素在過程中發生了作用，有的甚至推翻大法官決議已經形成的結果，在這個意義上，法律歷史的偶然實際上可謂是無處不在。
以MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE一案為例。該案涉及到的問題是：警察在一個謀殺案中使用的證據，不是取自于直接基于謀殺嫌疑的逮捕（因為對嫌疑人缺乏明顯的以謀殺嫌疑逮捕的理由），而是通過對嫌疑人進行另外一個基于交通違規的逮捕而獲得，在這種情況下是否存在對于嫌疑人憲法修正案第4條權利的侵犯。具體案情是：堪薩斯城發生了一起謀殺案，僅有一個留在被害人貨車上的手印線索。一個線人暗示了被告人，但是警察缺少足夠明確的依據以謀殺嫌疑的名義逮捕，這時發現被告人另外存在違反一項城市交通法規的情況——被告人沒有按時交納違章停車的15元罰款。警察由城市法庭發出拘留票，然后出面逮捕了被告人，并告知她是基于城市法庭的拘留令。然后，將嫌疑人帶到警察局，取下了她的指紋和手印。經過對比，發現與現場相符，于是立即以謀殺名義逮捕。經過審訊，被告人承認了謀殺。但是密蘇里法院發出阻止令，要求停止這種做法，其理由是警察的這種手印取證和供述，都來自于一種指東打西的逮捕，以違反交通法規為名，實際上實施了嫌疑為謀殺的逮捕，因此是非法的、違憲的。密蘇里地方檢察官挑戰密蘇里法院這一阻止令,訴至最高法院，時在貝格大法官時期。1986年1月13日，最高法院發出了調卷令。不久倫奎斯特執掌最高法院。大法官們在審理完之后，召開了大法官會議，會議表決為微弱多數(5:4)同意，支持檢察官的主張，認定為此種逮捕不違反[憲]法。首席大法官把寫法院判決的工作安排給了大法官懷特(WHITE)。懷特在1987年1月9日，按照大法官會議的精神起草了基于多數決意志的判決草案，在該草案中，懷特立足的核心論證是：“在一個有效的拘留性逮捕的情況下，警察為調查其他案件取下嫌疑人的指紋和手印或者收集其他證據，聯邦憲法對此做法(為此目的使用這種證據)并不禁止，即使可以證明介入的拘留逮捕實際上只是為了調查另外的案件亦如此。第4修正案并非要求在此情形探究警察的動機。”所以，懷特總結說，在本案而言，只要交通違反的拘留合理，取其指紋和手印的行為是合法的，符合標準的程序要求。
在判決草案傳遞交流的過程中，變化忽然出現了。持異議的大法官們也寫了意見草案，有鮑威爾（POWELL）的，布里南（BRENNAN）附議，還有斯蒂汶（STEVEN）的，馬歇爾（MARSHALL）附議。當這兩份異議意見和正判決草案傳到大法官奧康納(O'CONNOR)那里時，原本站在多數派立場的她忽然出現了心理交戰。讀著不同的法律意見，她發現自己的觀點發生了根本變化。于是她寫信給懷特說：這個案子對我來說是難以決斷的，你已經寫了支持法庭立場的判決草案，可我發現自己目前已經轉向同意鮑威爾（POWELL）的反對意見，也就是說，我認為那種純屬幌子的指東打西的逮捕取證方式違反了憲法。接下來，另一位大法官布拉其瑪姆（BLACHMUM）也表示自己要轉變立場。結果，大法官會議決議的大多數到了判決最后定稿之際，竟然成為了少數。沒有辦法，首席大法官倫奎斯特只好改變判決，自己親自動筆，在1987年3月25日寫下了堪稱最短的判詞：“調卷令由于不當而取消了。”從此，第4修正案的實踐朝著嚴格限制警察權力的方向進了一步。這一步來得十分僥幸。
讀完全書發現，來得僥幸的不僅僅是這么一個案件，竟然是一串。究其原因，這是因為，最高法院判決的形成，依賴的是一種特殊的人工機制，即大法官決議以及大法官決議之后的草案制作和交流過程。大法官會議決議并非終局，而只是一種可能而已。讀著這些所謂經典判例的判決起草過程的各種文稿，可以真正切切實實地體會到蘊涵于最高法院判決形成過程的各式各樣的變化曲折。在對這些判決制作過程的檢討中，我們可以清晰地看到一個政治化的運轉過程：大法官們議決，然后起草，在起草中交換各種意見，允許最后的協商和改變。那種有關最高法院最終判決具有神秘主義形成意味的確信，到這里更不免沾染上進一步的迷惑：這些判決的過程可不是一個具體的政治化的過程么? 不是明顯體現著人為的痕跡么？這也正是本書作者的寫作意圖，他就是要借此披露：最高法院并非不食人間煙火，它也不過是一個人類的機構，是作為個體人的大法官們匯集在一起按照某種方式和慣例在制作判決。既然是人為的，那么就有檢討的必要，包括所謂經典判決。
然而我們不能走得太遠。作者并沒有因此就否定最高法院，否定最高法院的權威性和意義。作者特別強調，自己無意“攻擊鋼琴演奏家”。他的寫作并非是要攻擊大法官們的工作，而僅僅是要揭示一種有關裁判或者法院工作的真相而已。這些真相的披露符合公眾利益。實際上，按照本書的呈現，我們也可以發現，美國聯邦最高法院雖然也是人工機構，且存身于一種政治化程序之中，但是它的政治化程序卻是具有高度文明的。通過觀察最高法院的內在的隱蔽的環節，我們發現它始終采取了一種民主協商式的政治化程序。大法官們是按照協商、交流來完成其工作的，其中沒有顯示出“合謀”、“專斷”、“政府干預”、“司法腐敗”或者其他什么嚴重弊端。最高法院判決的形成程序也不是任意的，像奧康納大法官這樣臨機改變自己的立場，算不得是隨意和不嚴謹，反過來恰恰是職業精神的一種表現，她在這里是服從自己的法律理解，而不拘泥于自己在大法官會議那一時刻的立場。所以說，美國最高法院的內在工作程序除了是民主協商程序之外，也是一種專業決定程序。除了民主協商、忠實于法律之外，最終決定判決形成的因素，還有一個，那就是遵守司法原則。有許多判決，尤其關于那些意識形態化的、存在社會觀念嚴重分化的案件的判決，大法官們往往是爭執不下，最后往往作出司法妥協。在此大法官們服從的，就不是大話套話里的什么關于正義的“真知灼見”，而是一種司法職業者精神。服從或者遵守司法原則，是法官們根本的職業準則之一。所以，司法政治化并不都可怕，關鍵在于取什么樣的政治化——如果是那種遵守司法職業準則的政治化的話，應該歡迎才是。