朱晶攝
在當代中國，“依法行政”作為一項基本的法律信條，可以說已經深入人心，并被公認為現代法治的一項基本原則。按照“依法行政”的要求，行政必須嚴格受到“法的約束”，“無法律即無行政”。然而，行政的生命在于裁量，裁量作為行政機關在一定范圍內可以獨立自主作出選擇決定的權力，又當如何受到“法的約束”呢？這始終是行政法所面對和解決的一個核心問題，也是一個難點問題。尤其是，在現代社會，裁量權幾乎滲透到每一個行政領域，可以說沒有“無裁量的行政”，只是裁量空間的大小不同而已。更為關鍵的是，近年來在我國執法實踐中，裁量空間偏大、隨意執法、濫用裁量等問題越來越突出，已引起了公眾和媒體的普遍關注，并匯聚成為各種社會矛盾的焦點。例如，作為近年來社會矛盾焦點的拆遷問題，其根源主要在于部分執法者不當行使甚至濫用裁量權所引起的。
面對行政裁量的問題，我國法律實務界很快作出了有力的回應。譬如，近年來全國各地各級行政機關就如何規范裁量權的問題，紛紛推出各種裁量基準，就是旨在通過實行裁量基準制度，來加強對裁量權的控制。同時，來自理論界的研究也在不斷加強，并逐步涉入到一個更加宏大的話題——行政裁量的治理理論。對此，我個人認為，在裁量治理理論上應當倡導一種“以法律原則為取向的功能主義建構模式”，在規范裁量權的制度實踐上應當進一步建立健全裁量權基準制度，以及對裁量權的司法審查制度。下面，主要圍繞這三個方面的問題，談談個人的想法。
一、功能主義建構模式之提倡
在我國，針對行政裁量的廣泛存在并可能被濫用的事實，多數學者主張應當建立一個包括立法、行政、司法等在內的“多管齊下”的裁量監控體系。這其實仍然是一種傳統的規范主義控權模式的思路。在規范主義看來，為使法治得到維護，任何一種權力都必須受到其他權力的嚴格制約和控制。行政裁量作為一種重要的政治權力，必須受到來自于行政系統之外的立法權和司法權的控制。而且，這種權力控制都是以立法機關制定的“法律規則”為取向，在本質上主要是一種“規則之治”。這種模式對于協調行政裁量與法治的關系，保證行政裁量嚴格受制于法治原則，有著重要的作用。但是，這種模式往往片面追求了形式法治，而忽視了實質法治；過分強調了嚴格的規則和機械的外在權力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內在的自我調節功能。
功能主義的建構模式則旨在彌補這一局限性，它強調的是一種行政的自我治理，即通過行政裁量運行系統內部各種功能要素的自我合理建構，來充分展現其固有的能動性和實現個案正義的內在品質。具體包括“作為規則之治的裁量基準”、“實體上的利益衡量”、“過程中的利益溝通”、“對裁量的司法制衡”等四個方面的法治化環節。
其中，“實體上的利益衡量”與“過程中的意志溝通”，主要是針對個案裁量而言的，它要求在個案裁量中，應當全面考察和權衡各種裁量影響因素，以實現對行政裁量實體內容上的均衡合理；并通過構建各種利益溝通方式，包括參與、聽證、公開，以及契約、磋商、和解、調解等實質性利益溝通方式，以實現對行政裁量的過程建構。當然，個案中“利益衡量”和“意志溝通”仍然需要建立相關的制度保障，特別是“裁量基準制度”和“司法審查制度”等制度上的構建。因此，這里我們重點要強調的是作為制度層面的“裁量基準”和“司法審查”這兩個問題。
二、建立健全裁量權基準制度
針對裁量權的規范問題，近年來全國各地各級行政機關在執法實踐中紛紛推出各種“裁量基準”，旨在通過設定一種規則化的具體裁量判斷標準來加強對裁量權的自我控制。國務院在2010年10月剛剛發布的《關于加強法治政府建設的意見》中，明確要求，“建立行政裁量權基準制度，科學合理細化、量化行政裁量權，完善適用規則，嚴格規范行政裁量權，避免執法的隨意性。”面對“裁量基準”這樣一種剛剛在中國本土生成的一種新的制度，究竟應當如何進行科學合理的性質定位，以及制度設計等問題，這不僅理論上存在較大分歧，實踐中也有著不同做法。
基于實踐的觀察，我認為，目前我國推行的裁量基準至少具有三個方面的特征：一是形式上的“規則性”；二是技術上的“裁量性”；三是功能上的“自制性”。也就是說，裁量基準以規則的形式表現出來，但在技術上又不同于立法性規則，裁量基準使用的技術是“情節的細化”和“效果的格化”，與具體個案裁量中的利益衡量并沒有實質區別。其次是，雖然行政機關設定這樣一種裁量基準標準只是為裁量權的行使提供一種具體的判斷標準，但是如果欠缺這種標準，就可能導致裁量權的濫用或不當，因此設定裁量基準的內在目的在于保證裁量權的正當行使，在功能上具有“自制性”。據此，我認為，裁量基準作為一種特殊的“規則之治”，在性質上應當屬于一種裁量性的行政自制規范，是行政機關對裁量權的行使進行自我約束、自我規制的一種重要的制度創新。
透過裁量基準的實踐，我們可以看出，裁量基準源自于中國本土的成功實踐，預示著未來中國行政法治的變革應當更加關注中國的本土資源，而不能一味移植西方所謂“成功”的法治經驗，或者單純借助于“自上而下”的政府強制性力量來推進行政法制度的變遷。但同時我們也應當看到，“嚴格規則之下無裁量”，裁量基準作為一種“規則化”的行政自制，力圖用普遍的規則來細化和統一裁量的標準，仍然存在作為“規則之治”難易克服的局限性。因此，在裁量基準制度的構建中，我們必須充分把握“在羈束與裁量之間”的平衡、“在規則與原則之間”的平衡，以及“在自制與他制之間”的平衡。
譬如在裁量基準制定技術方面，盡管我們應當盡可能細化和量化，但仍然應當預留一定的裁量幅度，并預設逸脫條款，以防止裁量基準過于機械、僵化，從而完全取消了個案裁量。再譬如，在對待裁量基準的公開問題上，目前理論上普遍堅持裁量基準“必須公開”的觀念，實踐中大多數也是這樣做的。這實際上仍然是一種規范主義控權的邏輯思維。如果從裁量基準作為一種自律技術來看，行政機關則并不負有“必須公開”的義務。或許，采取一種“相對公開”的理論預設，則能夠更好地滿足在“自制”與“他制”之間的平衡要求。
三、創新對裁量權的司法審查制度
對裁量的司法審查，已成為現代法治的基本標志。然而，裁量作為法律賦予行政機關獨立自主作出選擇判斷的權力，司法權何以能夠介入這種行政裁量權，以及司法介入的邊際、程度又應當如何把握呢？可以說，這個問題一直是困擾我們對裁量權進行司法審查的最大障礙。
根據我國《行政訴訟法》的規定以及實踐中的具體做法，現行對裁量權的司法審查主要采取的是一種形式合法性審查標準，如“主要證據不足”、“適用法律、法規錯誤”、“違反法定程序”、“超越職權”等。盡管也涉及“濫用職權”等實質性審查標準，但由于這種標準過于模糊和不確定，司法實踐中往往采取一種“轉換型”審查策略，即以一種更加具體化、更為客觀的外部形式合法性審查標準來代替“濫用職權”標準。
顯然，這樣一種通過法律具體化的形式合法性審查標準仍然是一種典型的“規則中心主義”的進路，在另一個層面上即“法律規則”的審查標準。對此，我認為，根據功能主義建構模式，對裁量權的司法審查可以做如下三個方面的制度創新和發展：
第一，通過裁量基準對裁量過程進行的審查。裁量基準通過訴諸情節的細化和效果的格化技術，事實上公開了行政機關行使裁量權的判斷過程和標準，因此，法院可以通過審查裁量基準的合法性，以此來作為審查具體行政行為合法性的標準。審查的內容包括：行政機關是否設定了裁量基準；行政機關是否具有制定裁量標準的權限；行政機關制定的裁量基準是否符合授權法的旨意和法律原則；行政機關在適用裁量基準時是否正確、對裁量基準的脫逸或變更是否具有正當的理由，等等。當然，這種審查方式的運用，很大程度上受制于現行制度的規定。
第二，通過法律原則的適用。這就是說，對裁量權的司法審查不應當僅僅追求一種單純的“規則至上”，而應當通過法律原則在司法審查中的適用，更加有效地發揮司法對行政裁量的能動性制衡功能。實際上，法律原則作為法的基本因素之一，將其引入司法審查之中，不僅是必要的也是可行。這在我國立法上已逐步得以確認，同時大量的實例也在證明法院也在運用原則判案。當然，讓法官運用原則判案，在我國仍然存在著體制的障礙，需要做進一步改革。
第三，通過判例制度的作用。在美國等西方國家，法院通過建立具有很大靈活性的司法判例構建出了一系列多元化的審查標準。在我國，目前正在推行一種“案例指導制度”，但畢竟不同于英美法系典型的判例制度。為了充分發揮法官的司法能動性，有必要在我國司法實踐中引入和建立判例制度。
四、結束語
最后要說的是，無論何種制度的建立，都不應當是扼殺行政裁量權，而應當在防止裁量權濫用的同時，充分發揮其行政能動性、實現個案正義的內在功能。為此，我們必須倡導一種以原則為取向的功能主義建構理論。無疑，這一理論的構建及其在實踐中的有效運用，還有待進一步努力。因此可以斷言，未來中國行政裁量問題的治理必將是一項十分宏大 -而艱巨的系統工程，也是中國行政法學理論必須去認真而理性對待的一個重大課題。