朱晶攝
編者按：本文系第六屆全國十大杰出青年法學(xué)家、北京大學(xué)法學(xué)院副院長、北京市法學(xué)會行政法學(xué)研究會副會長王錫鋅教授在第三屆中國青年法學(xué)家論壇上的演講。
一、問題的提出
在當(dāng)代中國行政學(xué)法研究和行政法制改革實踐中，“依法行政”已成為一個頻度最高的關(guān)鍵詞。這一概念也是中國行政法學(xué)理論界和法律改革者在過去三十年法制改革進(jìn)程中，在行政法治改革領(lǐng)域所獲得的一個“最大公約數(shù)”。從法制改革實踐來看，依法行政的提法，從原來零散的、策略性的宣告，發(fā)展成為系統(tǒng)的、戰(zhàn)略性的政策闡述。1999年，國務(wù)院召開依法行政會議，發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政決定》； 2004年，國務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，明確將依法行政的目標(biāo)界定為建設(shè)“法治政府”；2008年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，將依法行政的戰(zhàn)略表述進(jìn)一步具體化。[1]依法行政，已經(jīng)成為中國落實行政法治、建設(shè)法治政府的根本路徑選擇。
從邏輯上講，依法行政可以被理解為一種使行政活動得到“合法化”的策略和技術(shù)。從行政法治主義角度，可以將其原理概括為：行政必須遵守法律；相應(yīng)地，如果行政活動是依照法律而進(jìn)行的，它就具有了“合法律性”（legality）；進(jìn)一步，因為法律是由民意代表機(jī)構(gòu)通過民主化程序而制定的，具備“合法律性”的行政活動便可以藉由法律的民主正當(dāng)性而具備政治意義上的“正當(dāng)性”（legitimacy）。[2]很明顯，這種合法化原理背后的邏輯，是一種使行政活動通過“合法化”而得到“正當(dāng)化”的邏輯。
但是，面對依法行政的這一邏輯預(yù)設(shè)，我們很容易發(fā)現(xiàn)：在邏輯預(yù)設(shè)和現(xiàn)實情境之間，存在著巨大的鴻溝。首先，當(dāng)代行政國家中的行政活動所依的“法”并不是完全由代議機(jī)構(gòu)制定的法律；事實上，行政活動所依照的“法”，絕大多數(shù)是行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的規(guī)則。其次，從功能意義上看，當(dāng)代行政已不再是簡單的對代議機(jī)構(gòu)立法的“執(zhí)行”，而是圍繞特定目標(biāo)的“管理”。特別是現(xiàn)代行政背景中大量存在的行政立法和行政決策等行為，目的導(dǎo)向和管理功能更加明顯。[3]“法”和“行政”在當(dāng)代“行政國”語境中的現(xiàn)實，指向一個關(guān)于依法行政的重大理論和實踐問題，即，行政活動通過“依法”進(jìn)行，是否便可以必然獲得“合法性”和“正當(dāng)性”？進(jìn)一步，如何填補(bǔ)依法行政的邏輯基礎(chǔ)與現(xiàn)實情境之間的鴻溝？這正是本文想要提出并試圖回答的問題。
二、 依法行政的邏輯：通過合法化的正當(dāng)化
理念溯源：法律之下的行政
作為一個概念和原則，在行政法治語境中的依法行政，體現(xiàn)了“法律之下的政府”這一法治主義基本理念和要求。[4]學(xué)界普遍承認(rèn)，依法行政的理念源流，來自近代西方的法治主義，并指出“依法行政這一概念的形成和內(nèi)容的變化，與行政法的發(fā)展和變化呈并進(jìn)之態(tài)勢”。[5]例如，德國法上的依法行政，強(qiáng)調(diào)行政對法律的遵守和服從，其中，關(guān)于“法律保留”和“法律優(yōu)先”原則的建立，更為清晰地展現(xiàn)出法律對行政的控制。[6]在法國，法治主義的這一思想通過憲法和行政法上的“合法性原則”而得到闡述。
依法行政背后的理念，本質(zhì)上是傳統(tǒng)“法治國”理念。在“法治國”假設(shè)中，法律設(shè)定了各種權(quán)力活動的邊界和框架，權(quán)力（特別是行政權(quán)力）的運行必須嚴(yán)格依照法律設(shè)定的條件、程序而行使。對于行政活動而言，要求行政活動遵守代議機(jī)構(gòu)所制定的法律，這既是一種限制行政權(quán)力的技術(shù)，也是一種使行政權(quán)力活動得到合法化的路徑。進(jìn)一步，由于法律是代議機(jī)關(guān)通過民主程序制定的，只要行政機(jī)關(guān)活動符合法律，立法的政治正當(dāng)性便可以“傳送”到行政權(quán)力的行使過程和結(jié)果中。在這里，我們可發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)行政法治的基本邏輯，本質(zhì)上是通過訴諸更高的政治合法性，而解決行政機(jī)關(guān)活動的合法性問題。這正是傳統(tǒng)行政法治模式的重要特征。
“依法”作為行政合法化的邏輯
對依法行政源流的簡單梳理表明，“依法”作為對行政活動的要求，本質(zhì)上源于近代以來法治主義對行政的要求，這一要求背后所隱含的是國家理論，涉及到人民主權(quán)和古典自由主義。其目標(biāo)是試圖通過法律對行政的約束，實現(xiàn)有限政府；通過“模范的法律”（model of law）而實現(xiàn)“模范政府”（model of government）。[7]
不難發(fā)現(xiàn)，依法行政背后的邏輯，本質(zhì)上是一種法律對行政的控制性、防御性邏輯。通過法律為行政劃定邊界、設(shè)定規(guī)則，目的是對行政權(quán)予以控制，防止其侵入私人空間。法律對行政的控制和防御，暗含了傳統(tǒng)行政法治對“守夜人”政府、消極行政和“最弱意義國家”等理念的認(rèn)同。
理念移植：中國行政法治語境中的“依法行政”
前文已述，依法行政概念移植自西方法治文化。依法行政進(jìn)入中國行政法學(xué)主流話語和官方話語的時間，恰好與“法治”（rule of law）理念在中國開始得到重視的時間重合，這并不是巧合，而是必然，因為依法行政被認(rèn)為是法治對行政活動的根本性要求。[8]
將“法”作為一種“治理技術(shù)”或者工具的理念，在中國傳統(tǒng)法律文化中源遠(yuǎn)流長。但是，將法作為一種規(guī)范和制約行政權(quán)手段的“依法行政”理念和原則，的確標(biāo)志著對法治主義的認(rèn)同。這表現(xiàn)在我國依法行政概念的演進(jìn)過程之中。在官方話語中，依法行政的提法，源于“依法辦事”，而提出依法辦事，主要針對于過去的“依政策辦事”。[9]這種語境中的依法辦事，更多強(qiáng)調(diào)了法的工具性，而非目的性。1989年《行政訴訟法》的頒布，將行政的合法性價值，從工具層面提升到目的層面，也逐步使依法行政上升為對行政活動的規(guī)范性要求。1993年國務(wù)院《政府工作報告》明確提出了“依法行政原則”，提出“各級政府都要依法行政，嚴(yán)格依法辦事”。[10] 1996年，八屆人大四次會議確認(rèn)了“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”的戰(zhàn)略；1997年，黨的十五大報告又將“法制國家”表述為“法治國家”，該表述于1999年九屆人大二次會議通過的憲法修正案得到規(guī)定。“法治”理念的引入，直接促進(jìn)了與其相應(yīng)的依法行政理念轉(zhuǎn)變，近代意義上的依法行政理念進(jìn)入了中國行政法制改革實踐中。1999年，國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政的決定》；2004年，國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，2008年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，對依法行政的原則要求、具體內(nèi)容、重點環(huán)節(jié)等做出了具體部署和要求。
我們發(fā)現(xiàn)，中國依法行政理念的提出和發(fā)展，始終是在“法治國家”這一背景下展開的。因此，依法行政被理解為法治對行政的要求，同時也是行政走向“法治化”的路徑。在這一背景中，依法行政的邏輯，雖然可能帶有一些本土因素考量，但在本質(zhì)上依然是一種“通過法律的合法化”邏輯。例如，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》對依法行政的基本要求，提出了合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一六個方面。關(guān)于合法行政，《綱要》規(guī)定：
“行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民、法人或其他組織合法權(quán)益或增加公民、法人或其他組織義務(wù)的決定”。[11]
這一關(guān)于“合法行政”的規(guī)范性要求清楚地表明，中國法治國家建設(shè)背景下的依法行政，其背后蘊含的行政合法化邏輯，就是籍由行政活動與“法”的一致性，而使行政活動獲得合法性。這正是傳統(tǒng)依法行政理念背后的行政合法化邏輯。所不同的是，考慮到現(xiàn)代行政背景中法源的多樣性，我們對“法”進(jìn)行了擴(kuò)大理解，將判定合法性的依據(jù)由原來單一的“法律”標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)展為“法律、法規(guī)或規(guī)章”。[12]
至此，我們對中國依法行政理念和西方行政法治理念的同源性及其蘊含的行政合法化邏輯進(jìn)行了扼要分析。我們發(fā)現(xiàn)，作為行政法治理念基本要求的依法行政，主要是針對“消極行政”而設(shè)定的一項底線要求，即，行政必須遵守法律。行政活動符合法律，既是一項規(guī)范要求，同時也是行政獲得合法化的途徑。依法行政蘊含的邏輯是否能夠成立，或者行政活動“依法”進(jìn)行是否必然獲得“合法性”，將依賴于兩個條件：第一，行政所依之“法”具有內(nèi)在的民主正當(dāng)性；第二，行政的內(nèi)容局限于對法律指令的執(zhí)行。很顯然，這兩個前提條件與當(dāng)代“行政國”的現(xiàn)實恰好構(gòu)成巨大的反差。
三、 依法行政的現(xiàn)實情境：對“法”和“行政”的觀察
行政立法對依法行政邏輯的挑戰(zhàn)
通過“依法”而使行政活動合法化的邏輯，在當(dāng)代行政的現(xiàn)實情境中所面臨的第一個挑戰(zhàn)，來自“法”的形式和外延的擴(kuò)展。傳統(tǒng)上，立法屬于立法機(jī)關(guān)的專門職能，但隨著“行政國”的出現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章等的行政立法權(quán)改變了原由權(quán)力分工和職能，行政法規(guī)、規(guī)章成為“法”的主要表現(xiàn)形式，也成為行政活動的主要規(guī)則和依據(jù)。在中國的行政情境中，情況同樣如此。 傳統(tǒng)法治的“法律的統(tǒng)治”（rule of law）之理念，已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)章的統(tǒng)治”(rule of rules)之現(xiàn)實。僅以地方政府制定的行政規(guī)章為例。1978年-1997年近二十年中，地方政府制定的規(guī)章數(shù)量超過15，000件，數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則。（見表1）具體到特定地方，中國法治變革所處的經(jīng)濟(jì)、社會變革背景，使行政規(guī)則在“法”的體系中所處的重要地位更加突出，特別是創(chuàng)制性行政規(guī)章占了相當(dāng)大的比重。
即使行政活動依照行政法規(guī)、規(guī)章等“法”而進(jìn)行，也并不能必然地、直接地使其獲得合法性，因為行政法規(guī)和規(guī)章的合法性，本身就是一個有待評估的因素而非確定的事實。傳統(tǒng)意義上的依法行政邏輯，在面對行政立法興起的現(xiàn)實時，面臨著合法化解釋能力的匱乏。
面對這樣的情形，我們當(dāng)然并不能簡單地否定行政立法的適用效力，回到消極行政時代那種依法行政狀態(tài)。因此，行政合法性所要求的法治理想與行政現(xiàn)實情境之間如何獲得一致，這是行政合法化邏輯所面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。
行政：從執(zhí)行到管理的功能變遷
依法行政合法化邏輯所面臨的另一個挑戰(zhàn)，是行政過程特征、功能和性質(zhì)的變化。早期行政是對立法指令的執(zhí)行，而當(dāng)代行政是目標(biāo)導(dǎo)向的積極活動。目標(biāo)導(dǎo)向的行政，意味著行政機(jī)關(guān)在目標(biāo)界定、手段選擇等方面，都擁有自主進(jìn)行權(quán)衡和選擇的權(quán)力。目標(biāo)導(dǎo)向的行政，也意味著法律對行政的控制，通常只能是寬泛的目標(biāo)指引而非具體的指令控制。立法提出行政活動的寬泛目標(biāo)，行政對目標(biāo)進(jìn)行判斷、權(quán)衡以及對實現(xiàn)目標(biāo)的手段進(jìn)行選擇裁量。在這種情境中，行政是否符合法律，并不是一目了然的。就算行政活動與法律要求之間存在形式上的一致性，也并不能夠自動地證明行政所追求的目標(biāo)及實現(xiàn)目標(biāo)的手段具有合法性和正當(dāng)性。
可以以“公共利益”概念為例，來觀察依法行政邏輯在行政的現(xiàn)實情境中所面臨的挑戰(zhàn)。在面對復(fù)雜的行政目的而不能提供確切的、可供執(zhí)行的規(guī)則時，立法機(jī)關(guān)往往為行政過程設(shè)定一些“目標(biāo)”，比如“促進(jìn)公共利益”、“公共福利”、“保障行政公平”等。行政機(jī)關(guān)在采取相關(guān)行動時，往往主張自己是為了實現(xiàn)“公共利益”目的；在形式上，這似乎完全符合法律的要求。但行政活動與法定目標(biāo)之間的形式一致性，是否自動證成行政活動的合法性？答案顯然是否定的。因為“公共利益”本身就是需要進(jìn)一步觀察和求證的問題。什么是公共利益？假如我們要求行政政策必須實現(xiàn)“公共利益”，事實上就需要假定：對我們所需要的公共政策，存在著一種客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并且行政機(jī)關(guān)可以認(rèn)知、確定這一標(biāo)準(zhǔn)。[13]“公共利益”客觀性的假定，可能表達(dá)了人們的一個信念，即，存在著一種社會選擇的客觀基礎(chǔ)。但是，對政治過程所進(jìn)行的觀察和分析，已經(jīng)使這一信念不斷削弱，因為觀察者發(fā)現(xiàn)政治過程通常是各種利益相互競爭、沖突和妥協(xié)的過程；而所謂的政策，反映的并不是一個客觀的選擇，而是對多種利益的調(diào)和。[14]在國外，人們對公共利益的客觀性已經(jīng)開始質(zhì)疑。例如，美國聯(lián)邦最高法院大法官弗蘭克福特認(rèn)為“公共利益具有多種利益組合而成之結(jié)構(gòu)”；[15]蓋爾霍恩教授認(rèn)為，公共利益并非“一塊磐石”，“而是多種利益之平衡。”[16]有的評論者走得更遠(yuǎn)。他們認(rèn)為：制定法或行政決定所采用的“公共利益”這一專門術(shù)語，也許只是精心設(shè)計的一個“神話”或者“意識形態(tài)”，其目的是遮掩多種價值和利益的配置過程。[17]“公共利益”概念只是對立法機(jī)關(guān)無能解決困難的社會選擇的一種承認(rèn)。[18]總之，行政的目標(biāo)導(dǎo)向及其政治化特征，使判定行政的目標(biāo)與法律要求之間是否一致，本身就成為一個問題。
行政過程的政治化，在行政立法和政策制定過程中得到最集中的展示。行政立法和公共政策制定，都是在某個寬泛的目標(biāo)指引下的行政過程。一項公共政策將對很多相關(guān)利益產(chǎn)生巨大影響，在利益的驅(qū)動下，不同的利益主體為了追求有利于自己利益而展開的競爭，成為政策制定過程中一道永恒風(fēng)景。行政立法所具有的“政策制定”（policy-making）特征，表明其社會選擇的特征，例如，環(huán)境保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)、社會福利發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)、公用設(shè)施費率的設(shè)定等等，本質(zhì)上都是一種社會選擇，將影響到“群體正義”（collective justice）。如果政策制定所追求的目標(biāo)并不存在客觀的基礎(chǔ)，那么行政專家也就無法通過“技術(shù)化”的手段來做出方案的選擇。因此，很自然地，公共政策的制定過程，其實就是一個對各種相互競爭和沖突的利益進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)的過程。
在當(dāng)代中國行政的現(xiàn)實情境中，法的多樣化和行政過程的政治化，均已成為顯而易見的現(xiàn)實。在這種現(xiàn)實情境中，要求行政活動依照法律、法規(guī)和規(guī)章而進(jìn)行，并不能必然地使行政活動獲得合法性。如前所述，行政法規(guī)、規(guī)章本身就面臨著合法化問題；就算行政活動依照立法機(jī)關(guān)制定的法律而展開，行政過程中自由裁量普遍存在的事實，也表明行政機(jī)關(guān)的選擇與法律目的之間的一致性，是一個需要進(jìn)一步評估的問題。總之，行政活動的合法化，已經(jīng)很難通過原有的形式合法化邏輯來完成。
四、 行政的民主化與科學(xué)化：彌補(bǔ)邏輯與現(xiàn)實之距離的嘗試
作為行政合法化支持的科學(xué)行政和民主行政
行政立法的興起和行政過程的政治化現(xiàn)實表明，對傳統(tǒng)依法行政的邏輯提出了挑戰(zhàn)。依法行政合法化邏輯所要求的前提條件，在當(dāng)代行政過程中往往很難得到滿足，這導(dǎo)致了邏輯與現(xiàn)實之間的沖突。很明顯，行政的合法化已經(jīng)不能僅僅通過行政與法律的一致性而完成。以行政活動合法性為核心關(guān)注的行政法治，需要引入新的合法化邏輯，以適應(yīng)變化了的行政現(xiàn)實。
其實，在中國推進(jìn)依法行政的過程中，人們已經(jīng)意識到了依法行政邏輯與現(xiàn)實之間的距離，并且嘗試引入新的合法化邏輯，為行政的合法化和正當(dāng)化開掘新的資源。例如，國務(wù)院《全民推進(jìn)依法行政實施綱要》對依法行政的指導(dǎo)思想和目標(biāo)界定時，明確指出：
“科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策機(jī)制和制度基本形成，人民群眾的要求、意愿得到及時反映。政府提供的信息全面、準(zhǔn)確、及時，制定的政策、發(fā)布的決定相對穩(wěn)定，行政管理做到公開、公平、公正、便民、高效、誠信。”[19]“健全行政決策機(jī)制。科學(xué)、合理界定各級政府、政府各部門的行政決策權(quán)，完善政府內(nèi)部決策規(guī)則。建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結(jié)合的行政決策機(jī)制。實行依法決策、科學(xué)決策、民主決策。”[20]
很明顯，這里表達(dá)出將依法行政、民主行政、科學(xué)行政進(jìn)行統(tǒng)合的期待：行政不僅要具備形式合法性，而且需要體現(xiàn)民主性和理性。正是由于“法”的多樣性和行政的政治化特征，使行政活動的合法性已經(jīng)不能僅通過依法行政的形式邏輯而證成。變革的方向是尋求新的行政合法化資源和路徑。行政的民主化和科學(xué)化，正是探求現(xiàn)實情境中新的合法化資源的努力。正是在這一背景下，我們發(fā)現(xiàn)在當(dāng)代行政法和公共行政理論中，通過民主化和理性化的路徑而為行政活動增加新的合法化資源，已經(jīng)得到越來越多的重視。以下通過理想類型方法，將這兩種合法化路徑歸納為“通過理性的合法化模式”和“通過參與的合法化模式”。
科學(xué)行政：通過理性化的合法化模式
如果公共行政存在著確切的、客觀的目標(biāo)，我們可以將行政機(jī)關(guān)的角色等同于追求確切管理目標(biāo)的經(jīng)理或者規(guī)劃人員。立法性的指令可以被區(qū)分為兩種：規(guī)則和目標(biāo)。規(guī)則指引行政機(jī)關(guān)處理某些類型的案件，不用借助任何中介；目標(biāo)則要求實現(xiàn)一個設(shè)定狀態(tài)或?qū)崿F(xiàn)價值的最大化，有必要考慮各種可選方案對既定目標(biāo)的影響，并判斷哪一種方案最有利于既定目標(biāo)的實現(xiàn)。[21]根據(jù)這一假設(shè)，如果授權(quán)法提供了明確的規(guī)則，那么行政與法律的一致性就可以直接帶來合法化；如果授權(quán)法的指令設(shè)定了某個目標(biāo)，而這一目標(biāo)可以借助于通過專業(yè)經(jīng)驗積累起來的“知識”而得以界定和實現(xiàn)的話，“專家知識”就可以提供科學(xué)和理性的方案。這一假設(shè)得到政治學(xué)家的認(rèn)同：政策的制定僅僅是所要實現(xiàn)的目標(biāo)與現(xiàn)實世界共同作用的結(jié)果。[22]為了尋求實現(xiàn)既定目標(biāo)的最佳方式，行政官員需要有一個反復(fù)“試錯”的過程和空間。這種假設(shè)所引發(fā)的進(jìn)一步分析，產(chǎn)生了所謂的“專家理性”理論。
在傳統(tǒng)的依法行政邏輯無力為行政行為傳送合法性的情境中，依據(jù)上述假設(shè)而形成的“專家理性”模式，試圖通過行政系統(tǒng)及其官員的工具理性而促進(jìn)合法性。人們常常愿意將較為復(fù)雜的事項交給受過訓(xùn)練、有經(jīng)驗的，或者比我們能做出更好決定的專家去處理，以增進(jìn)公共利益。即便是對某些新的管制事項，專業(yè)的管制機(jī)關(guān)未必充分掌握情況，但在尊重專業(yè)的心理期待下，人們?nèi)约酵S著時間的經(jīng)過，專業(yè)機(jī)關(guān)能夠通過經(jīng)驗和研究的發(fā)展，而圓滿地達(dá)成目標(biāo)。因此，唯有集中大量信息和人才的專業(yè)行政機(jī)關(guān)本身，才能夠勝任復(fù)雜的管制事項，而立法機(jī)關(guān)和法院都缺乏解決實質(zhì)性問題的能力。
但是在這個邏輯中，我們必須指出一個關(guān)鍵性的問題，那就是公共行政中的價值選擇與方案、手段選擇問題。行政目標(biāo)界定與方案的選擇具有不同的性質(zhì)。目標(biāo)界定主要涉及到價值偏好，而方案選擇則主要涉及技術(shù)理性。科學(xué)化所強(qiáng)調(diào)的技術(shù)理性，并不能很好地解決價值選擇問題。事實上，專家技術(shù)和專業(yè)知識所具有的天然傾向，恰恰是把所有的價值問題都化解為技術(shù)問題來處理，因而有可能漠視大眾的價值選擇。在這個意義上，科學(xué)化的決策在過程上帶有反民主傾向。因此，在科學(xué)行政的邏輯中，需要區(qū)分價值問題和技術(shù)問題。在技術(shù)和事實問題上，專家掌握的系統(tǒng)化的實證知識對于做出理性的決定更具意義，并可在促進(jìn)理性的基礎(chǔ)上證成行政權(quán)行使的合法性。
在手段選擇的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，專家知識的運用能夠最大程度地促成理性，并因此部分地促進(jìn)正當(dāng)性。但是，由于專家天然具有將價值沖突技術(shù)化的傾向，在價值選擇領(lǐng)域，專家往往可能以自己的價值判斷代替立法者或大眾的集體選擇，因而可能損害民主價值，危害到行政權(quán)行使的合法性。在這里，似乎有必要重申斯瓦茨教授的警告：“專長并不等于智慧。在一個社會中安排各種價值的先后次序，最終意義上一個在可供選擇的方案之間作出抉擇的問題，而這種抉擇應(yīng)當(dāng)是在專家完成其信息收集、描述以及各種有限度的預(yù)測等工作之后，由我們（公眾）去完成的。”[23]
換言之，科學(xué)行政是否會帶來行政的理性和科學(xué)性，取決于對行政系統(tǒng)的專家能否有一種競爭和制約性的體制，否則，行政機(jī)關(guān)就會獲得一種話語、知識和權(quán)力的壟斷。以“現(xiàn)代性”和“技術(shù)理性”為核心的公共政策過程，在強(qiáng)調(diào)理性、技術(shù)和專業(yè)知識的 “技術(shù)路線”時，容易把專家和決策精英的作用推到一個核心的地位，從而形成官僚精英和知識精英聯(lián)手形成的“知識——權(quán)力”壟斷體制。公眾性缺失的“技術(shù)路線”不僅對公共決策的質(zhì)量造成了負(fù)面影響，導(dǎo)致很多政策失敗，而且損害了公共決策的公共性和民主性。[24]上個世紀(jì)末，在西方的公共行政領(lǐng)域出現(xiàn)的被稱為政策分析的“辯論轉(zhuǎn)向”（Argumentative turn）的思潮，要求打破“知識——權(quán)力”壟斷體制，重新找尋政策制定中的民主要素。打破知識和解釋權(quán)的壟斷權(quán)意味著“不民主的決策本身就是不科學(xué)的”。[25]
防止行政系統(tǒng)“專家理性”濫用的制約機(jī)制主要有兩個：第一是公眾參與制度。其功能是通過具有不同利益訴求和價值偏好主體的參與、表達(dá)，使行政立法和公共決策所涉及的價值選擇問題，能夠以一種具有民主化色彩的方式得以解決，避免行政系統(tǒng)以自己的價值判斷代替公共選擇的情形。在這個意義上，公眾參與的功能可以被理解為以行政民主化促進(jìn)行政科學(xué)化；第二是專家咨詢制度。其功能是通過引入行政系統(tǒng)外部的專家知識和技術(shù)理性，與行政系統(tǒng)專家知識進(jìn)行競爭，從而防止技術(shù)和知識的壟斷。[26]應(yīng)當(dāng)說，中國公共行政決策體制變革，已經(jīng)意識到這些問題，在依法行政的現(xiàn)實語境中，也提出了“公眾參與、專家咨詢、政府決定”相結(jié)合的目標(biāo)。[27]
民主行政：通過參與的合法化模式
如果行政過程本質(zhì)上是一個對多種相互競爭和沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的政治過程，那么這一過程并不能僅通過立法機(jī)構(gòu)的指令而得到合法化。因為公共利益、公共福利等目標(biāo)在現(xiàn)實中具有不確定性，探尋公共利益的過程意味著行政機(jī)構(gòu)擁有很大的自由裁量，因此，行政機(jī)關(guān)對公共利益的界定是否符合立法目標(biāo)，很難通過形式“一致性”技術(shù)而加以判定。假如公共利益的判定和實現(xiàn)并不存在必然的、確定的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，那么行政官員的專業(yè)知識、技術(shù)理性，也不能確保其可以準(zhǔn)確地兌現(xiàn)“立法所設(shè)定的目標(biāo)”。為了追求特定目標(biāo)的實現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)事實上需要擁有并行使“管理權(quán)”，而不僅僅是“執(zhí)行權(quán)”。隨著“積極行政”的興起，行政機(jī)關(guān)為了回應(yīng)社會需求而制定相關(guān)政策的情形也越來越多見，行政過程的政治特性也隨之變得日益明顯。
如果通過“外在的”標(biāo)準(zhǔn)，例如傳統(tǒng)依法行政模式中的“立法指令”或?qū)＜依硇阅Ｊ街械摹肮怖婵陀^標(biāo)準(zhǔn)”等，無法為現(xiàn)代國家中的行政活動提供充分有效的合法化資源，我們有必要考慮行政合法化的另一進(jìn)路，那就是將行政過程視為一種“政治過程”，通過向這一過程注入更多的“民主化要素”，而使行政過程及其結(jié)果獲得合法性。相對于傳統(tǒng)的行政法依靠外部資源而實現(xiàn)合法化的機(jī)制而言，這種進(jìn)路可以被理解為一種通過利益代表、公眾參與等“制度過程”，而使行政過程在民主參與的基礎(chǔ)上得到“自我合法化”的進(jìn)路。
這種通過利益代表的參與、協(xié)商、妥協(xié)過程而使行政決定和政策得到合法化的思路，所反映的是一種多元主義合法化理論。政治多元主義理論可以被認(rèn)為是個體價值主觀性的一種集中表達(dá)。[28]政治多元主義理論認(rèn)為，對每一個個體來說，只有他們才是自己利益最好的認(rèn)識者和判斷者。因此，如果一個行政決定或政策將要對個體利益產(chǎn)生影響，這些不同的利益主體應(yīng)該通過參與和協(xié)商來決定他們自己的利益。
在民主社會中，行政規(guī)則和管制政策要獲得正當(dāng)性并為公眾所認(rèn)同和接受，就必須考慮其“公共性”。 公共性意味著，行政規(guī)則在價值取向上不能與公共常識偏離太遠(yuǎn)。如果在這一步發(fā)生偏離，隨后對管制性質(zhì)、事實因果關(guān)系，以及應(yīng)當(dāng)采取的對策等等步驟，都將會與公眾常識發(fā)生更嚴(yán)重的偏離。如此制定的規(guī)則，注定不可能得到社會成員的普遍接受。那么，如何能夠得知大部分社會成員的價值傾向呢？相比于行政機(jī)關(guān)的調(diào)查，公眾參與提供了更為直接而廣泛的途徑。允許更多公民或者利益集團(tuán)進(jìn)入行政規(guī)則制定程序，表達(dá)其價值傾向，在必要時鼓勵參與者內(nèi)部協(xié)商和討論，以達(dá)成某些基本的共識，可以使行政規(guī)則和管制政策的制定，具備基本的公共性。這種基于多種信息和交涉而獲得的共識，無疑將是正當(dāng)性的堅實基礎(chǔ)。利益相關(guān)人被召集到程序之中，了解有關(guān)管制目標(biāo)的方案，并就這些目標(biāo)方案展開討論，最終確定管制目標(biāo)，作為公眾參與程序的結(jié)果，更容易被公眾所接受。尤其是在該管制項目涉及到大量利益沖突的時候，采取公眾參與程序，讓利益相關(guān)人在程序中進(jìn)行辯論和協(xié)商，就各自利益作出某種妥協(xié)，非常有助于增加最終制定的行政規(guī)則的被接受的程度，從而為行政合法化開拓了新的路徑。[29]
需要指出的是，公眾參與為行政活動提供合法性資源的功能，是對政治過程中民主參與的模仿，并不等于直接的民主決策。在決策程序結(jié)構(gòu)上，公眾雖然參與行政過程，但不享有對結(jié)果的決定權(quán)，因此，公眾參與的“民主化”功能主要是通過參與行動所帶來的心理感受和暗示，使公眾獲得一種主體意識，從而帶來相應(yīng)的認(rèn)同感。應(yīng)當(dāng)看到，在民主化功能的實現(xiàn)方面，行政過程中的公眾參與是相當(dāng)脆弱的。認(rèn)同感的獲得，既依賴于公眾的參與行動，也依賴于行政機(jī)關(guān)對在真誠、平等的基礎(chǔ)上與其展開的交流和互動。例如，對公眾訴求的傾聽和回應(yīng)、充分的說理、公開、公平的程序等，都是使行政決定獲得公眾認(rèn)同的重要因素。
依法行政、民主行政和科學(xué)行政：如何統(tǒng)一？
引入“理性合法化模式”和“參與合法化模式”,是當(dāng)代行政法治在面對行政過程現(xiàn)實情境時而作出的邏輯和制度上的回應(yīng)，反映出現(xiàn)代行政法治內(nèi)涵的擴(kuò)展。在當(dāng)代行政中，形式合法性依然是非常重要的，但對行政活動合法性的證成卻是不充分的。關(guān)于民主行政、科學(xué)行政的合法化邏輯，筆者已經(jīng)作了粗略的理論描述。回到現(xiàn)實情境中，民主行政、科學(xué)行政如何與依法行政的邏輯，如何在行政過程中得以整合，為行政活動提供“復(fù)合的”合法性解釋路徑和資源，將是當(dāng)前依法行政的關(guān)鍵問題。
將依法行政、民主行政、科學(xué)行政相統(tǒng)一，不應(yīng)當(dāng)留于“口號化”形式。事實上，這三者具有不同的合法化邏輯，也指向不同的合法化機(jī)制。因此，首先有必要首先將三者的合法化邏輯合機(jī)制進(jìn)行扼要歸納。
依法行政的合法化邏輯是通過行政與法律的一致性而使行政活動得以合法化。在這一邏輯中，“一致性”判斷是關(guān)鍵的合法化評價技術(shù)。依法行政所要求的行政與法律之間的一致性，雖然在某些情況下也涉及到實體性的一致（例如，行政符合法律目的等），但主要是形式一致性。例如，不論是對具體的行政決定，還是對抽象的規(guī)則制定（例如行政立法和政策制定），依法行政的主要機(jī)制和技術(shù)上，是形式合法性審查。[30]這種審查所涉及到的行政主體的權(quán)限、行為與法律之間的一致性等。合法性審查是法律專業(yè)知識的運用過程，因此這種審查主要是由法制部門或者法院來進(jìn)行的。形式合法性審查，對許多行政活動而言，并不能完成對充分的合法性證明，其功能主要是檢測行政活動是否滿足行政法治的“底線要求”，即行政不違反法律。
民主行政的合法化邏輯是通過利益代表和公眾的參與，為政治化的行政過程引入多元主義合法化機(jī)制，通過參與這一民主化過程而使行政的結(jié)果具有正當(dāng)性意義上的合法性。對于行政立法和行政決策來說，包括聽證會、協(xié)商、座談、公眾評論等公眾參與形式，雖然并沒有賦予公眾對行政活動的“結(jié)果控制權(quán)”，但卻可以在想象和社會心理意義上，提供通過民主化的正當(dāng)化資源。由于公眾所具有的知識在價值選擇方面具有優(yōu)勢，因而在諸如行政立法和決策過程中的議程設(shè)定、價值選擇等問題上，公眾參與具有特別重要的合法化功能。
科學(xué)行政的合法化邏輯是一種通過理性化的合法化邏輯。其作用機(jī)制是通過界定行政目標(biāo)、提出實現(xiàn)目標(biāo)的備選方案、對方案與目標(biāo)之間的有效性進(jìn)行分析、做出方案選擇并加以證明等，完成行政的理性化并進(jìn)而使行政獲得“合理”的合法性。行政系統(tǒng)的工具理性、、實踐經(jīng)驗、專業(yè)知識，是這一邏輯發(fā)生作用的基礎(chǔ)。在行政手段的選擇、目標(biāo)的實現(xiàn)等技術(shù)問題上，理性化的正當(dāng)化邏輯具有相當(dāng)?shù)恼f服力。
依法、民主、科學(xué)行政的結(jié)合，需要考慮其不同的合法化邏輯和機(jī)制，將其分別用于行政活動需要面對的不同問題。依法行政主要解決行政的形式合法性問題，在法治背景中，這是一個不可突破的底線。在此底線要求得以滿足之后，還需檢測行政的目的和價值選擇是否妥當(dāng)和必要，而這正是民主行政邏輯的適用領(lǐng)域。價值選擇和目標(biāo)一旦確定，在有效實現(xiàn)目標(biāo)的方案和手段選擇上，技術(shù)理性具有優(yōu)勢，通過理性的合法化在這一環(huán)節(jié)上便具有了用武之地。因此，三者的結(jié)合，表現(xiàn)為在行政活動過程不同環(huán)節(jié)上回應(yīng)不同問題的有機(jī)聯(lián)系。
以城市規(guī)劃決策過程為例。規(guī)劃部門做出決策，首先必須滿足依法行政所提出的形式合法性的底線要求。例如，規(guī)劃主體是否有相應(yīng)法定職權(quán)，是否越權(quán)，提出規(guī)劃案是否符合法定程序要求，是否具備法定要件等。在此基礎(chǔ)上，規(guī)劃決策便進(jìn)入實體性政策問題的討論。規(guī)劃的目標(biāo)是什么？目標(biāo)是否合理？這些涉及到價值偏好表達(dá)和選擇的問題，需要引入公眾參與的民主化機(jī)制。一旦目標(biāo)得以確定，方案和手段的選擇更多涉及到技術(shù)問題，引入科學(xué)化的決策機(jī)制，例如專家咨詢和論證，以提升決策的科學(xué)性。
依法行政、民主行政和科學(xué)行政的結(jié)合，將行政的形式合法性要求和實質(zhì)合法性要求結(jié)合在一起，指向一種“復(fù)合的行政合法化模式”。在當(dāng)代行政的現(xiàn)實情境中，行政的形式合法只是一個底線要求，并不能滿足法治對行政的全部要求。從目的實現(xiàn)和公眾對結(jié)果的接受看，行政活動在滿足形式合法性底線要求之后，仍必須滿足理性和可接受性，而這正是當(dāng)代行政強(qiáng)調(diào)“依法行政、民主行政、科學(xué)行政”相結(jié)合的原因。在筆者看來，這種復(fù)合的行政合法化模式，在面對行政的現(xiàn)實情境時具有更有效的合法化解釋能力。
五、 走向“復(fù)合的行政合法化模式”
行政的合法化邏輯：從單一到多元
傳統(tǒng)依法行政作為對行政活動的規(guī)范要求及合法化邏輯，所強(qiáng)調(diào)的是通過法律的民主正當(dāng)性使行政得到正當(dāng)化。筆者已經(jīng)指出，這種形式合法性要求，是法治主義對行政活動的“最低限度的要求”。中國自二十世紀(jì)70年代末以來的法制改革，是在“無法可依”的荒原上開始的，因此，強(qiáng)調(diào)“依政策辦事”向“依法辦事”的變革，并逐步推進(jìn)依法行政，強(qiáng)調(diào)行政必須遵守法律、符合法律，應(yīng)當(dāng)說是行政法治理念和制度層面上的重大變革，體現(xiàn)了行政法治的核心要求。在這個意義上， 筆者認(rèn)為“依法行政”理念及其邏輯的提出和展開，在中國具有重大的理論和實踐意義，是三十年行政法制變革所取得的一個重大進(jìn)展。
但是，也應(yīng)當(dāng)意識到：依法行政所蘊含的形式合法化邏輯，在當(dāng)代行政的現(xiàn)實情境中面臨著合法化能力的匱乏。這主要是因為：現(xiàn)代行政背景中所存在的“法”的多樣化和行政活動政治化的現(xiàn)實，使形式合法化邏輯發(fā)生作用所需的前提條件難以得到滿足。行政的“正當(dāng)性”無法簡單通過法律的傳送而獲得，因而面臨著比較普遍的正當(dāng)性匱乏或“民主赤字”（democracy deficit）。[31]就我國行政活動現(xiàn)實情境而言，這一點更為明顯。首先，從行政的功能來看，我國的行政活動在功能上一直都是“目標(biāo)導(dǎo)向”的行政，而不是消極行政，這意味著行政從來都不是簡單地對立法指令的執(zhí)行，而是界定和實現(xiàn)目標(biāo)的活動；其次，在中國行政活動背景中，行政立法帶有職權(quán)性、創(chuàng)制性等特征，這使得行政所立之“法”面臨更加嚴(yán)峻的合法性和正當(dāng)性問題。最后，中國的法治變革始終是在經(jīng)濟(jì)、政治、社會轉(zhuǎn)型背景中展開的，行政的目的性導(dǎo)向更加明顯。這些現(xiàn)實情形都表明，僅僅通過形式合法化邏輯和技術(shù)來賦予行政活動以合法性，將顯得極其困難。
因此，需要將依法行政的形式合法化邏輯進(jìn)行拓展，從單一的形式合法化模式，向多元的、復(fù)合的合法化邏輯邁進(jìn)，引入“通過理性的合法化”模式以及通過“參與的民主合法化”模式。相比于形式合法化邏輯而言，理性合法化和參與合法化邏輯主要關(guān)注行政的實質(zhì)合法性問題。在這一復(fù)合的合法化框架中，依法行政的形式合法性邏輯主要解決行政活動符合法律的底線要求，民主行政的參與合法化邏輯主要解決行政目標(biāo)選擇的正當(dāng)性問題，而科學(xué)行政的理性合法化邏輯主要解決行政手段的方案的合法性問題。
其實，隨著行政法治改革的不斷深入，改革者已經(jīng)對引入復(fù)合的合法化框架的必要性有了清晰的認(rèn)知。例如，過去幾年來，政府一直將推進(jìn)依法行政和改革政府管理體制結(jié)合起來，甚至將行政管理體制改革的內(nèi)容，直接包容在依法行政的要求中。特別是中國共產(chǎn)黨十六大以來，政府一直把依法行政、轉(zhuǎn)變政府職能、變革行政管理體制與建設(shè)法治政府聯(lián)系在一起，強(qiáng)調(diào)立法的民主化和公眾參與、科學(xué)決策、民主決策、規(guī)范自由裁量權(quán)、創(chuàng)新行政管理方式、清理審查規(guī)范性文件，已經(jīng)成為各級政府全面推進(jìn)依法行政的路徑選擇。[32]在實踐層面上，復(fù)合的行政合法化邏輯不僅已得到認(rèn)同，而且已經(jīng)進(jìn)入實踐展開的過程之中。
復(fù)合的行政合法化模式：功能重組與結(jié)構(gòu)重組
復(fù)合的行政合法化邏輯在中國行政法治變革中正處于全面展開的態(tài)勢。首先，形式合法化依然是一個重要的行政法治目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)行政活動與法的一致性，仍是當(dāng)前依法行政實踐的重要內(nèi)容。在制度實踐上，當(dāng)前依法行政所強(qiáng)調(diào)的“合法行政、合理行政”要求，以及由這些要求而延伸出來的制度，例如決策和立法和合法性審查、對行政行為的司法審查等，大致屬于形式合法化邏輯的應(yīng)用。其次，實質(zhì)合法性得到越來越明顯的重視。立法和決策的公告、評論、征求意見、聽證會、座談會等參與機(jī)制的引入，意在通過公眾參與而為行政活動提供民主合法性資源；決策的職業(yè)化、專業(yè)化制度、專家咨詢和論證制度、績效評估制度等，則旨在強(qiáng)調(diào)行政活動的理性和科學(xué)性，并希望通過理性化而為行政輸送合法化資源。
在這里，我們發(fā)現(xiàn)依法行政實際上已承載了一種復(fù)合的功能期待：它不僅強(qiáng)調(diào)行政活動在形式上必須符合法律，而且也強(qiáng)調(diào)行政活動具備實質(zhì)的民主正當(dāng)性和理性，并且將后兩者視為行政合法化資源。筆者認(rèn)為：這種功能期待能否實現(xiàn)，取決于行政民主化和行政科學(xué)化的邏輯能否得到公共行政體制結(jié)構(gòu)和程序的有效支持。在基礎(chǔ)性意義上，就是如何界定公共行政體制結(jié)構(gòu)中公眾、專家和政府的角色以及他們之間的相互關(guān)系。
換句話說，對行政合法化框架的功能重組（functional re-organization），需要對行政的體制進(jìn)行結(jié)構(gòu)重組(structural re-organization)。就本文所討論的問題而言，這種結(jié)構(gòu)重組在以下兩個方面尤為關(guān)鍵。
第一是行政系統(tǒng)組織的理性化。科學(xué)決策模式實際上是套用現(xiàn)代性的“技術(shù)理性路線”來解釋行政的正當(dāng)性問題（或者用我們的話語來說，就是科學(xué)化、規(guī)范化）：政府決策部門由富有經(jīng)驗的技術(shù)官僚組成，他們作出決策更符合規(guī)范化和科學(xué)化的要求。但是，假如套用科層制組織的理性化功能，必須同時意識到：科層制組織的決策理性化功能，只有在該組織滿足韋伯描述的基本組織特征、并且具備足夠和準(zhǔn)確的信息等條件下才能實現(xiàn)。不幸的是，這些條件很難得到充分滿足；更何況，我國政府機(jī)構(gòu)的組織遠(yuǎn)未達(dá)到科層制組織的理想標(biāo)準(zhǔn)。面對公共行政組織的非理性化特征，國家已經(jīng)作出政策層面上的回應(yīng)，那就是機(jī)構(gòu)改革和政府職能轉(zhuǎn)換。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種對問題的回應(yīng)是中肯和及時的。但是也需要意識到，機(jī)構(gòu)改革和政府職能轉(zhuǎn)換，僅僅從組織內(nèi)部自我革命的維度將是很難實現(xiàn)的，必須引入外在的刺激和制約機(jī)制。這主要是因為組織本身在利益的刺激下具有自我保護(hù)、復(fù)制和再組織的傾向，“組織會把注意力從大量實質(zhì)性問題轉(zhuǎn)移到無休止的再組織過程”。[33]中國周而復(fù)始的機(jī)構(gòu)改革輪回，在很大程度上已經(jīng)證明了公共組織自我改革的艱難，也一再提醒我們需要通過引入外在的力量，刺激公共權(quán)力組織的學(xué)習(xí)欲望和反思能力，制約公共權(quán)力組織非理性的權(quán)力行使，提升公共組織人員的職業(yè)素質(zhì)，進(jìn)而促進(jìn)公共組織系統(tǒng)的理性化。
第二是公共行政體制結(jié)構(gòu)的“公共化”。通過民主化的合法化模式旨在強(qiáng)調(diào)通過公眾參與而使行政立法和決策的“公共性”得到體現(xiàn)，并進(jìn)而使其獲得合法性和認(rèn)同。政治學(xué)家羅伯特·達(dá)爾與米歇爾·哈蒙從結(jié)構(gòu)功能主義方法論出發(fā),指出在民主政治過程中,政策的“公共性”是個人、團(tuán)體與決策主體不斷互動形成的利益格局。它強(qiáng)調(diào)公共政策過程的互動性是維持與獲取公共利益的必要條件。[34]在多元社會中,公共性或公共利益往往通過公民或社群的共享利益或社會的共同利益來具體體現(xiàn)。新公共行政學(xué)的代表者弗雷德里克森亦認(rèn)為，“公共”一詞從詞源上來講，意味著一個人具有這樣一種能力：他能夠理解其行為對他人所產(chǎn)生的結(jié)果，也能夠理解自我與他人之間的關(guān)系。[35]如果按照這個方向去理解公共，公共性所強(qiáng)調(diào)的，不僅是人群構(gòu)成的集體，而且更強(qiáng)調(diào)公眾相互之間以及公眾與政府之間的聯(lián)系與互動。因此可以說，公共性的獲得，依賴于作為參與者的公眾是否有能力和決策主體進(jìn)行“有意義的互動”。
公共行政體制結(jié)構(gòu)的公共化，關(guān)鍵在于打破傳統(tǒng)上政府對信息、話語、權(quán)力的壟斷性地位，落實公眾、專家和政府之間的互動關(guān)系。 雖然“公眾參與、專家論證和政府決策”相結(jié)合的“三位一體”體制已開始得到重視，但在現(xiàn)行行政管理和決策體制中，公眾實質(zhì)性參與權(quán)并沒有得到結(jié)構(gòu)意義上的支持，所以導(dǎo)致公眾角色的虛弱和參與的符號化。在實踐中，不論是公眾還是專家，都處在決策體制的邊緣，對公共決策的話語權(quán)和影響力受到明顯的制度化排擠。其結(jié)果是，政府部門的公共決策權(quán)依然缺乏必要的制約性機(jī)制。因此，公共行政體制的結(jié)構(gòu)重組，關(guān)鍵在于充實公眾參與權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容。參與權(quán)的落實，需要對公眾的主體性角色重新理解。從知識論視角看，公眾不僅是決策中的利益相關(guān)者，而且更是重要的知識主體；而公共決策過程必須考慮對各種知識的合理運用。這意味著，需要在公共決策過程中強(qiáng)化參與者之間的協(xié)商和討論。這同時也意味著，公共決策中權(quán)力的結(jié)構(gòu)性配置將有可能發(fā)生變化。在公共行政領(lǐng)域，這種變化也將是由單一中心的“管理”（management）向多中心的“公共治理”（public governance）轉(zhuǎn)型的一個重要內(nèi)容。
簡短結(jié)論
至此，我們可以回望本文開篇所提出的問題。依法行政所蘊含行政合法化邏輯，在當(dāng)代行政的現(xiàn)實情境中面臨著合法化能力的匱乏。指出這一點，并不是對依法行政理念和邏輯的否定。事實上，作為行政法治變革在過去三十年中所取得的重大進(jìn)展，這一理念及其邏輯依然具有極為重要的戰(zhàn)略和策略性意義。對于不斷展開的行政法治和法治政府而言，依法行政所提出的形式合法性“底線要求”，仍然是行政法治建設(shè)所面臨的重要使命。
但是，現(xiàn)代行政背景中“法”的多元化以及“行政”的政治化現(xiàn)實也表明，形式合法化的邏輯和技術(shù)已不能為行政提供充分的合法化資源。因此，對依法行政的形式合法化邏輯進(jìn)行擴(kuò)展，引入新的合法化框架而解決依法行政邏輯所面臨的“合法化能力危機(jī)”，已成為當(dāng)代行政法治理論和制度實踐的重要問題和挑戰(zhàn)。相應(yīng)地，需要在行政法治的理論層面上，拓展傳統(tǒng)的行政合法化邏輯，引入“通過理性的合法化”模式和“通過參與的合法化”模式，以構(gòu)建一種復(fù)合的行政合法化框架。在制度建設(shè)層面上，需要通過行政組織的理性化和行政體制結(jié)構(gòu)的重組，使“依法行政、科學(xué)行政、民主行政”所承載的不同合法化功能得到制度化的落實。這應(yīng)成為我國推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府進(jìn)程的新的出發(fā)點。
*王錫鋅，北京大學(xué)法學(xué)院教授，北京大學(xué)憲法行政法研究中心副主任。
[1]《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，國發(fā)〔2008〕17號發(fā)布。
[2]筆者在這里所使用的“合法性”（legitimacy）概念，指實質(zhì)意義上的“可接受性”。從法律視角看，這種“可接受性”也可以被理解為“實質(zhì)合法性”。因此，筆者將“正當(dāng)性”概念與“實質(zhì)合法性”相等同，在本文討論中不做區(qū)分，有時交替使用。從詞源看，《當(dāng)代牛津簡明英語詞典》和《朗文當(dāng)代英語詞典》對legitimacy的解釋，是指“擁有為普遍的行為標(biāo)準(zhǔn)所承認(rèn)的正當(dāng)理由狀態(tài)。”《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》對合法性的解釋是：“任何一種人類社會的復(fù)雜形態(tài)都面臨的一個問題，即該社會的秩序是否合為什么應(yīng)該獲得其成員的忠誠。”參見米勒、波格丹諾主編，鄧正來等譯：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第439-440頁。
[3]本文對“行政”的討論，主要針對行政決策、行政立法、以及制定具有普遍影響力規(guī)則的行為。但是，即便是具體行政決定，其目標(biāo)導(dǎo)向以及利益權(quán)衡等特征也是存在的。本文所用的“行政”概念，主要指前者，但在寬泛意義上，也可包括后者。
[4]例如，當(dāng)代著名的法理學(xué)家J. Raz在一篇題為《法治及其本質(zhì)》的文章中針對哈耶克在《自由憲章》一書中過分迷信法治對于個人自由的作用的觀點進(jìn)行批評時，強(qiáng)調(diào)法治本質(zhì)上只是限制或盡可能減少政府專斷行使權(quán)力的可能性，將政府置于法律之下，其本質(zhì)是消極的（negative）。法律之下的政府，也就是政府必須遵守法律，不得違法法律而行使權(quán)力。 參見J. Raz, The Rule of Law and Its Virtue, in Rule of Law and Liberty，University of Chicago Press，pp.5-20。
[5]參見應(yīng)松年（主編）：《依法行政讀本》，人民出版社2001版，第38頁。
[6]參見埃貝哈德-施密特—阿曼斯等著，于安等譯，《德國行政法讀本》，高等教育出版社2005年，第65-70頁。
[7] K.C.Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press (1971), p.17.
[8]例如，一種有代表性的觀點是：“依法行政不僅是依法治國的核心要素，而且是依法治國實現(xiàn)的關(guān)鍵和核心”。參見應(yīng)松年主編：《依法行政讀本》，人民出版社2001年，第15頁。
[9]“要從以政策辦事逐步過渡到不僅依靠政策，還要建立、健全法制，依法辦事”。彭真：《在首都新聞界人士座談會上的講話》，載《人民日報》1984年4月8日第一版。
[10]參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1993年第2號，第20頁。
[11]《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》第5條。2004年3月22日國發(fā)（2004）10號。
[12]這種擴(kuò)展，本身將帶來合法化邏輯的問題。關(guān)于這一點，本文的第三部分將進(jìn)行分析。
[13]其實，這種假定正是公共行政學(xué)領(lǐng)域的一種有代表性的立場。公共行政學(xué)通常都假定對公共政策，存在一個可衡量的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)。可參見Lewis, “The Consumer and Pubic Interests Under Public Regulation”, in 46 J. Pol. & Econ.(1938), p.105.
[14]雖然這種觀察和分析首先是由政治學(xué)家所闡發(fā)的，但今天已經(jīng)為法官、立法者、行政官員和評論者廣泛接受。參見，斯圖爾特，前引書，第21頁。
[15]“聯(lián)邦電力委員會訴霍普天然氣公司”，載《美國最高法院判例匯編》，第320卷（1944），第591頁，第627頁。
[16] E. Gellhorn, “Public Participation in Administrative Proceedings”, in 81 Yale L.J., 1972, pp.359-360。
[17] Riech, “The Law of Planned Society”, in 75 Yale L. J., 1966, pp.1235-1236。
[18] Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press(1971), p.48.
[19]國務(wù)院《全民推進(jìn)依法行政實施綱要》第3條。
[20]國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》第11條。
[21]關(guān)于規(guī)則和目標(biāo)的區(qū)分，可參見R.Unger, Knowledge and Politics, The Free Press(1975)。對這里所討論之假設(shè)的描述，參見斯圖爾特，前引書，第14頁。
[22]參見J. Landis, The Administrative Process, 1938, pp.10-17。
[23] Schwartz, “Legal Restriction of Competition in the Regulated Industries: An Abdication of Judicial Responsibility”, in 67 Harv. L. Rev., 1954, p.436.
[24]當(dāng)代有影響的英國公共行政學(xué)者胡德（Christopher Hood）指出：人們需要謹(jǐn)慎對待公共管理的“現(xiàn)代化”修辭。他說：“認(rèn)為全世界的組織形態(tài)都趨向于單一的‘現(xiàn)代’，這種觀念是一種欺騙和循環(huán)論證。”克里斯托弗.胡德著，彭勃、邵春霞譯：《國家的藝術(shù)：文化、修辭與公共管理》，上海人民出版社，2004年，第221頁。
[25]美國政治學(xué)和公共行政學(xué)者費希爾和費雷斯特在闡述“民主的政策過程”這一命題時，指出以往的發(fā)展中最重要的教訓(xùn)就是需要將公民重新引入政策制定過程；他們認(rèn)為這是對當(dāng)代民主理論和實踐的重大挑戰(zhàn)。參見：Frank Fischer and John Forester, ed., (1993), The Argumentative Turn in Policy Analysis and Planning, Duke University Press, Durham and London, p.36。
[26]參見王錫鋅：《我國公共決策中專家咨詢制度的悖論及其克服》，《法商研究》2007年第2期。
[27]例如，溫家寶總理在十屆全國人大二次會議上所作的《政府工作報告》中，明確強(qiáng)調(diào)：要“堅持科學(xué)民主決策。進(jìn)一步完善公眾參與、專家論證和政府決策相結(jié)合的決策機(jī)制，保證決策的科學(xué)性和正確性。”
[28]參見David Truman, The Government Process: Political Interests and Public Opinion, 1951, pp.127-131.
[29]一些美國學(xué)者認(rèn)為公眾參與的最終目的是對政府管理制度作一基礎(chǔ)性的重構(gòu)，使所有人都可以進(jìn)入并且影響政府管理，從而增進(jìn)政府管理的正當(dāng)性。參見：Sheldon, "Public Interest Law: A Step Toward Social Balance", in 13 Ariz. L. Rev(1971), pp.818-819。
[30]參見國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，第3條；《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》第九條。“建立重大行政決策的合法性審查制度。市縣政府及其部門做出重大行政決策前要交由法制機(jī)構(gòu)或者組織有關(guān)專家進(jìn)行合法性審查，未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不得做出決策。”
[31]行政的“民主赤字”概念，正是在行政當(dāng)代“行政的政治化”情境中所提出的。因為具有民主性的法律并不能為行政傳遞民主正當(dāng)性，所以作為政治過程的行政面臨著民主性的匱乏。當(dāng)代行政法治所關(guān)注的公眾參與、協(xié)商等制度，反映出行政法對行政“民主赤字”問題的關(guān)注。關(guān)于這方面的討論，參見Richard Stewart, “Administrative Law in the 21st Century”, in New York University Law Review, Volume 78, May 2003, pp.437-448。
[32]張亞、李立：“行政管理體制改革：走向法治政府的清晰足音”，《法制日報》2007年10月18日。
[33] Dunleavy and Hood, “From Old Public Administration to New Public Management,” in Public Money and Management, 1994, pp.9-16.
[34]轉(zhuǎn)引自李學(xué)余：《論公共政策制定中公眾參與的必要性》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》，2004年第6期；
[35][美]喬治·弗雷德里克森著，張成福等譯：《公共行政的精神》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第18頁；