全國十大杰出青年法學家的評選已經走過了十五個年頭，第一屆評選時我還處在學生時代，當年的青年法學家們很多已經成為學術領袖、學界中堅，并繼續引領著各自領域中的學術潮流。他們一直是我勵志的榜樣、效法的楷模與追趕的對象。今天，當我以新晉“杰出青年法學家”的身份站在這里時，心中激蕩的更多是感恩。“飲其流者懷其源，學其成時念吾師”，我要感謝在我學術成長的過程中，諄諄教導的師長，關懷提攜的前輩和領導，默默支持和無私奉獻的家人，以及所有幫助過我的朋友。我要特別感謝培養我的兩所大學：一是我工作十年的中國政法大學，沒有中國政法大學良好的科研環境和工作環境，我的學術成長和成熟期可能會更長；二是我本碩博連續讀書十年的中國人民大學，沒有中國人民大學法學院良好的學習環境和培養機制，我的學術積累和優良學術習慣的養成可能會需要更長的時間。最后，非常感謝中國法學會和評選委員會對我個人和學術成績的認可。 今天我想給大家匯報的題目是：“信息時代和中國法律、中國法學的轉型”。 互聯網開創了人類生活的新時代，也迎來了法律變革的新契機。網絡的技術架構與規則架構是互聯網賴以維序的兩個重要支柱，前者塑造了網絡的世界，后者則將網絡改造為人類活動的規范與秩序的世界。不過，網絡所帶來的不僅僅是合法的利益增長，更有違法與失序的利益分配。近些年來，網絡犯罪的持續增長、進化與變異，以及所導致的對傳統法律體系與規則的沖擊，逐漸成為立法者、司法者和理論研究者共同關注的重大時代性課題。但是，令人尷尬的客觀事實是：一方面，網絡技術的更新帶動著網絡犯罪的快速發展與持續變異，網絡犯罪的發展速度似乎更為充分地體現了計算機技術發展上的“摩爾定律”即每兩年翻一翻的規則；而另一方面，相應的法律規則卻需要長時間的醞釀才會出臺。也就是說，當立法者、理論研究者終于把握住網絡中某一類型的犯罪特性并提出相應解決方案時，卻發現它已經被新的犯罪樣式所取代。由此導致的尷尬是，新的法律規則剛一生效即事實上宣告無效，新的理論研究成果剛一面世就面臨著退市。網絡犯罪現象層出不窮，而立法和刑法理論對之的回應卻軟弱無力，對于理論研究者來說，這一事實值得警醒。實際上，這一現象幾乎存在于所有的法學學科之中，也就是說，在信息化時代，不僅傳統刑事法律規范之于網絡空間的脫節是全方位的，甚至整個中國法律、中國法學也因為無視網絡空間而開始逐漸和現實相脫節。從這個意義上講，中國法律、中國法學都面臨著信息化時代的轉型問題。關于這一點，我想講以下三點： 一、重視互聯網的代際差異，防止網絡成為“無法空間” 10余年前，在計算機病毒和黑客剛剛進入公眾視野的時候，網絡犯罪研究曾經有過一個小小的熱潮。當研究網絡犯罪的第一波熱潮退去的時候，人們突然發現在沙灘上沒有留下太多東西。在2009年一次刑法學學位論文答辯中，一位知名學者甚至當場指出：“如果10幾年前研究網絡犯罪還有點新意的話，到了現在，研究這個問題，還是實際意義嗎？”客觀地講，導致此種認識錯誤的最主要原因可能是技術障礙。網絡空間和網絡犯罪固有的技術因素，是刑法理論研究的最大障礙，目前對于網絡犯罪進行的多數研究僅僅屬于現象描述，根本沒有能夠觸及、窺測和洞悉隱藏在表面犯罪現象背后的本質性的東西。技術障礙導致的更為致命的一點是：許多法學學者沒有認識到互聯網的代際變化對于整個法學（而不僅僅是刑法學）的顛覆性影響。 在由“互聯網1.0”向“互聯網2.0”的過渡過程中，互聯網的代際變化體現在兩個方面：（1）從以“聯”為主到以“互”為主的過渡。早期互聯網是“聯”字當頭，今天則是“互”字當頭。互聯網由“聯”字當頭向“互”字當頭的過渡，給網絡犯罪帶來的根本性變化是：“點對點”的犯罪行為成為主流。“點”指代的是單個網絡參與者，在網絡上則代表著獨立的個人計算機終端。在“互聯網1.0”時代，網絡的主導力量是商業機構和門戶網站，個人是網絡信息的接收者而非網絡活動的主動參與者，網絡利益集中于或大或小的計算機信息系統。這一時期的網絡犯罪行為基本上是個人對于大型機構所屬計算機信息系統的攻擊，在形式上表現為“弱者”（個人）對于“強者”（機構）的挑戰。但在“互聯網2.0”時代，網絡成為了人們的基本生活平臺，普通網民成為網絡的主要參與者，網絡犯罪也迅速改變了攻擊方向，開始以攻擊普通公眾為主要選擇。因此，在“互聯網1.0”時代，網絡犯罪人被公眾譽為“技術天才”、“網絡英雄”，而在“互聯網2.0”時代，它們就是犯罪人。“互聯網2.0”時代“點對點”的“互動”特征表明，個人與個人之間的一一對應關系開始在網絡上得以復制和實施，所有規范個人行為的法律必須能夠適用于網絡空間，也必須能夠適應網絡空間的獨有特點和趨勢。（2）由“信息媒介”向“生活平臺”的轉換，“互聯網1.0”時代，對于世界各國而言，都是一個娛樂化的互聯網，人們只是上網看新聞，聽音樂，玩游戲等等，網絡就是一個“信息媒介”或者說“娛樂平臺”；而在“互聯網2.0”時代，網絡成為一個“生活平臺”，再造了一個生活空間。也就是說，網絡開始由“虛擬性”向“現實性”過渡，網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，無論是電子商務還是網絡社區，網絡已經逐漸形成自身的社會結構，網絡參與者必須為自己在網絡上的言行承擔法律責任。與此同時，網絡自身巨大的社會價值和經濟價值，既需要特殊的法律規則予以保護，也更成為網絡違法、犯罪活動的侵害對象。 面對互聯網的代際差異，無論是刑法學，還是其他法學學科都必須認識到：網絡不再是一個與現實無關的純粹虛擬空間，現實和網絡不僅是并行的，而且是互為依托和相互交叉的，網絡空間中需要法律規則，而產生于農業社會、成熟和完備于工業社會的現行法律體系，如何及時實現自我調整和時代轉型以解決信息社會和網絡空間中的新問題，已經成為一個重大課題。 二、關注現實和犯罪發展趨勢，推動傳統法律、法學的時代轉型 近10年來，刑法學界關注網絡犯罪的主要是年青學者，參與研究者中相當一部分是在校的研究生，具有重大影響力的學術領袖、學術中堅并沒有參與到網絡犯罪的研究中來。導致此種現象的根本原因，是兩代學人之間對于技術和網絡的接納程度的差異。這一原因也影響著司法和立法：自2006年以來，中國的犯罪總量持續在高位運行，年平均在470萬起左右。而網絡犯罪的發案率，根據業內的最保守估計，應當是兩倍于這一數字。但是，網絡犯罪的立案量年均不超過三千起，起訴和有罪判決量，年均不過百余起。進入司法視野中的網絡犯罪數量過少，導致立法的反映速度極為遲緩。網絡技術和網絡犯罪的新陳代謝速度之快，已經遠遠超過了人們的想象，面對網絡犯罪似乎永不停滯的升級，相當多的法學研究者逐漸開始丟棄“思考者”的角色，令人遺憾地淪為純粹的旁觀者；在快速“奔跑”前進的網絡技術和網絡犯罪面前，一些刑法學研究者基于對于技術的“畏懼”，甚至缺乏基本的追趕興趣和動力。過去10年，在網絡犯罪爆發式增長的大背景下，網絡犯罪的研究者沒有明顯地增加；在刑法學研究成果的總量之中，網絡犯罪的研究成果在比例上甚至呈現出略有減少的趨勢。在所有刑法學者都已經人手遠不只一臺計算機、人人的工作和生活都已經離不開網絡的情況下，可以說，這是一種令人遺憾的現象。 人類社會的進步和生產力的提升相輔相成，科技自然是生產力的最根本要素。科學技術的每一次躍升往往帶來社會組織結構的重組乃至社會制度的革命性更新，簡單回顧一下歷史，這一點不言自明。由此揭示了法律與技術之間微妙的互動關系。網絡，是由信息技術構建起來的世界，所有網絡犯罪幾乎都帶有技術的成分，在網絡空間中，技術不再象過去的技術那樣，迂回地通過影響“人與自然”的關系來塑造“人與人”的關系，而是通過人際空間的延伸來直接改變人的社會屬性。例如，借助網絡的信息傳播機制，犯罪組織在網絡中形成了新的組織結構和形式；再如，網絡技術擴展了著作權的表現形式和存在媒介，由此給網絡空間中的知識產權刑法保護體系帶來了全新的挑戰。可以說，摸不清網絡技術的脈搏，也就搞不明網絡法律規范的調整方向。 網絡犯罪與傳統犯罪的區別不僅僅在于犯罪場景的差異，網絡已經成為新的犯罪對象、犯罪平臺和犯罪空間。由此引發的犯罪變異正在逐步沖擊和銷蝕傳統的刑法理論，網絡對傳統刑法理論的影響，已經不再局限于個別的概念和罪名，而是轉向基礎的刑法理論方向，堅守產生于數百年前的刑法理論和刑法規則，試圖以此來解釋信息時代的網絡犯罪，只會造成理論和實踐的日益脫節，不僅會越來越顯得力不從心，而且越來越具有“掩耳盜鈴”的味道。不客氣地講，在網絡犯罪這一問題上，刑法理論似乎處于“世外桃源”之中而不問世事，頗有“不知有漢，無論魏晉”的味道；刑法研究者在“騎驢”游蕩，依然陶醉于“田園牧歌”式的旖旎風光，而犯罪人則是坐著“火箭”在飛翔，肆意橫行于虛擬空間。應當指出的是，在網絡犯罪爆發式出現的背景下，司法摸索再次走在了理論研究的前面：在2010年，最高人民法院已經頒行和完成起草的兩個司法解釋之中，就基本拋棄了過去幾百年人們熟悉的“共同犯罪”的定罪規則和理論，開始全面嘗試“共犯行為的正犯化”的解釋路徑，徹底不再依靠于“正犯”而直接追究“共犯”的刑事責任，應當說，這是刑事司法在信息化時代的新發展。 在此，我想重申10年前的一個判斷：產生于農業社會、成熟和完備于工業社會的刑法理論和刑事立法規則，在信息社會已經呈現出體系性的滯后，法律和法學的時代轉型將成為必然。在信息時代，刑法學如果仍然一味糾結于“三要件”或是“四要件”之爭，無疑是在執拗地思索形成于數百年前的兩派學說究竟哪一個更為合理。因此，希望越來越多的刑法學者能夠真正地關注現實和犯罪發展趨勢，關注網絡犯罪和傳統犯罪的網絡異化，關注網絡空間中傳統刑法理論和刑事法律體系的時代轉型。網絡刑法作為刑事法學的一個子門類，事實上正在形成，但是網絡刑法的基礎，仍然是傳統刑法。網絡刑法與傳統刑法將是獨立發展、并行不悖但是又密切聯系、水乳交融的關系，它們共存于同一套刑事法律體系之中。網絡背景下的刑事法律體系的轉型，是傳統刑法規則回應網絡犯罪的結果，是產生于農業社會、成熟于工業社會的傳統刑法理論在信息化社會中再次更新、揚棄與擴容的過程。實際上，幾乎所有的法學學科都面臨著同樣的時代轉型問題。 三、以維護國家利益為核心，搶占信息時代法律輸出的先機 過去百年，中國的立法、司法和理論研究，基本上是在“繼承傳統”和“法律移植”之間尋找平衡，更多的是“拷貝”和復制，間或有零星的尋求法律傳統，幾乎沒有過法律輸出的想法和實際嘗試。在刑法學界，無論是49年之前的學習德日，還是49年之后的照搬蘇俄，包括當前許多學者呼吁的“去蘇俄化”而再次引進德日體系，都屬于法律移植的范疇。實際上，忽略繼承傳統，過于重視法律移植，根本不思考法律輸出，這是中國法律和中國法學面臨的共性問題，而不單單是刑法學一個學科的問題。在整個國際法規則和慣例體系之中，無論是實體規則還是程序規則，游戲規則中的中國因素和中國味道似乎過淡過少，由此導致中國在各類國際競爭中或多或少地處于被動地位。伴隨著中國參與國際競爭程度的加深，以及中國整體實力的躍升，努力構建適應中國發展所需要的國際規則是一個現實而迫切的任務。在法律全球化時代，法律規則是一個國家國際話語權的重要載體，因此，法律輸出將成為整個中國法學界都必須正視的現實和逐步探索的任務。網絡空間的法律規則（包括刑法規則），對于世界各國而言都處于一個正在摸索、探索的階段，具有生命力的法律（刑法）理念和規則還不多見，東、西方目前處于同一起跑線上，這也給了中國法律（刑法）追趕、超越西方的機會。因此，率先建立網絡法律研究的學術優勢，就有可能搶得輸出網絡法律規則的先機，也有可能防止目前一些發達國家正在利用國內法、技術霸權試圖再次形成有利于自身的國際法慣例和規則的企圖。 “中國法學向何處去”，在刑法學界被濃縮為“全面引進德日三要件犯罪論體系”和“堅守傳統的四要件犯罪論體系”之爭，在整個法學界也有著重大的方向和趨勢之爭。在這里，我想說的是，從維護國家利益的角度來看，“中國法學向何處去”的問題，無論是就刑法學而言，還是就整個法學而言，都應當是向著輸出法律規則的方向發展，中國法律、中國法學的時代轉型，應當以維護國家利益和民族利益為核心，實現法學理論和法律規則的輸出。 過去10余年，我一直致力于網絡刑法的研究，在這一過程中我深感網絡背景下刑事法律體系和刑法學研究的轉型之重大、之迫切；同時，也深深地感到整個法律體系和法學研究轉型之重大、之迫切。在這里，我呼吁法學界的前輩和同仁，投入更多的精力關注網絡犯罪，關注網絡刑法，關注網絡法學，積極投入到網絡法學的研究中來，形成智力合力，構建共同的知識平臺，為信息化時代的中國法律、中國法學的轉型提供堅實的理論支撐，嘗試在新的時代背景下和歷史機遇下構建具有中國特色、中國氣派和中國風格的法學理論體系。 |