國務院2010年1月28日公布《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》）已近一年，但全國各地繼續在舊制度之下，此起彼伏拆遷。惡性、慘痛的拆遷事件時見報道，大有與“拆遷變法”賽跑之勢。
更早可追溯到2004年，憲法修正案頒布未久，即有論者提出修憲背景下《城市房屋拆遷管理條例》（下稱《拆遷條例》）存在的諸多問題。2009年12月7日，又有北大五教授在“唐福珍事件”發生后，向全國人大常委會提出對《拆遷條例》展開違憲審查的建議。但令人頗為失望的是，至今未見立法改革的顯著成效。
一項違憲性、違法性已經沒有任何爭議的制度，為何歷數年而未得到實質意義上的改革？中央立法者既以一種比較委婉的方式，承認《拆遷條例》與上位法不一致，卻為何始終不見修改或廢止，而任其繼續統治？
其原因在于，對“拆遷條例”進行的違憲審查，面臨一個“系統性困境”。這個困境包括農村土地和房屋征收、規劃“預征收”、土地財政、民主和中立司法等難題。而簡單的“頭痛醫頭、腳痛醫腳”方法已難見其效。根本的出路是整體性改革，“突擊一點、以點帶面、齊頭并進”，或許是可以選擇的路徑。
顯而易見的違憲
《拆遷條例》的違憲性是明顯的。根據2004年憲法修正案確立的征收條款，對土地或私有財產的征收，應建立在四個要件之上：其一，征收的主體是國家而非任何個人或私性質組織；其二，征收以公共利益的需要為目的；其三，以給予補償為條件；其四，征收和補償需依照法律的規定進行。
對照之下，《拆遷條例》存在三個明顯違憲之處：
首先，只字未提征收，政府未經征收即許可對房屋實施拆遷�！恫疬w條例》確立是強制模式。根據該條例的規定，房屋拆遷管理部門發放房屋拆遷許可證，并不需要被拆遷人的同意為條件。該條例3700余字，只字未提征收，政府未經合法有效的征收環節和征收決定，即授權拆遷人拆除房屋產權人的房屋，這是對合法財產權的肆意侵犯，是明顯違憲的。由此，在法律上，形成了拆遷許可證和房產證之間的碰撞；在事實上，則形成了拆遷人與被拆遷人之間的矛盾、沖突甚至激烈對抗。
其二，房屋拆遷不區分公益拆遷和非公益拆遷。房屋的強制拆遷必須建立在合法征收的基礎上，而合法征收又必須滿足公共利益要件�！恫疬w條例》全文并沒有“公共利益”四個字。當前的城市房屋拆遷制度，并不區分公益拆遷和非公益拆遷。這不僅與憲法相悖，更是造成商業項目開發商從拆遷之中獲取暴利、引發民眾激憤的根源之一。
其三，補償主體錯位，“公法私法化”問題嚴重，政府規避補償責任。《拆遷條例》要求拆遷人對被拆遷人給予補償、安置，要求拆遷人與被拆遷人訂立拆遷補償安置協議， 也就是讓補償主體換位為拆遷人。在實踐中，拆遷人有可能是政府及其部門，但更有可能是開發公司。以開發公司作為補償主體，由其與被拆遷人商談拆遷補償事宜，實際上是把公法問題私法化，政府則得以逃避其在憲法上應該承擔的補償責任。而且，由于商業利益開發也采取強制模式，已經為前期獲得項目審批、用地許可、土地使用權出讓而付出巨大成本的開發商，當然不愿意看到拆遷久拖不決、無法及時收回其投入的局面，動輒采取暴力實施拆遷的原因，也就可想而知了。
新制度合憲化使命受阻
《拆遷條例》違憲性既然如此顯著，依法理自當盡早修改或廢止。但如果廢止《拆遷條例》，而不同時以新制度取而代之，城市房屋拆遷工作就會無法可依。故此，國務院依《城市房地產管理法》的授權制定關于國有土地上房屋征收與補償的行政法規，不失為權宜之計。
事實上，國務院法制辦公布的《征求意見稿》，在原則上和基本架構上已經合憲化：
第一，明確規定了征收及其條件、程序，徹底改變了舊條例未經征收即發放拆遷許可證的荒唐的制度框架，符合憲法征收條款之中最起碼的“征收”要件。
第二，確立了征收以公共利益為前提的原則，嚴格區分公益征收與非公益拆遷，實現了與憲法征收條款中“公共利益”要件的一致。
第三，完成了補償主體歸位，縣級以上地方政府既是作出征收決定的主體，也是承擔補償義務的主體，是憲法征收條款之中“國家”的代表者。
然而，完成合憲的基本框架，并不意味著新制度設計就可到此為止。《征求意見稿》達到憲法上的形式要求，只是制度合憲化的起碼步驟。新條例如何規定公共利益條款、征收和補償程序條款、補償標準條款、強制拆遷或搬遷條款、非公益拆遷條款等的具體內容，仍然是公眾高度關心且爭論不休的問題。其中，“什么是公共利益”“征收程序應該是怎樣的”和“應該如何給予公平補償”，是更為迫切需要解決的三個重大難題。
這充分表明，合憲化目標尚需在實體維度，通過法律技術問題的解決加以實現。換言之，憲法征收條款之中“公共利益”“征收”“補償”等關鍵性但實際上又十分空洞的概念，需要在具體立法之中獲得實在的意義，通過制度細節完成“充實憲法空洞概念”的任務。
然而，時至今日，新條例遲遲不能出臺，意味著其合憲化使命正在受阻。阻力究竟何在？是部分人想象中的地方政府？開發商？或者二者之間的聯盟？還是有更為深層的原因？
違憲審查遭遇系統性困境
提起違憲審查，人們會想起2003年的孫志剛事件，促使三位法學博士向全國人大常委會提起對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（以下簡稱“《收容遣送辦法》”）的違憲審查建議。在建議后的一個月，國務院廢止了《收容遣送辦法》。與“孫志剛事件”相似，國務院也早在考慮修改《拆遷條例》，只不過，此番努力并未像“孫志剛事件”那樣迅速得到一個自我糾錯的合憲化結果。這是因為，對城市流浪乞討人員，以救助管理取代收容遣送，并未牽扯更多體制性因素；而此次違憲審查建議，卻深深地陷入了一個“系統性困境”。
這個困境主要由以下諸難題綜合構成：
其一，農村房地征遷更為復雜。
當下中國的拆遷建設，有相當部分是發生在集體所有制土地上，發生在斑駁地夾雜于城市里的“城中村”和廣袤的鄉間田野。假如一個合憲、合理的城市房屋征遷制度出臺，法治文明的陽光卻無法同時照耀農村大地，那里的暴力、血腥強拆事件還依然頻頻曝光于媒體，那么，新條例對于中央立法者重塑其權威性與正當性，又能有多大助益？
而且，農村土地征收和補償更為復雜。由于《土地管理法》規定以“土地原用途和不低于原有生活水平”為補償標準，導致農地征收補償過低，農民與政府在土地收益分配上嚴重失衡。扭轉這一失衡狀態，保證農民獲得應有的土地收益，涉及多層次、多方位的問題。
這些問題包括：在農地集體所有制不變的情況下，農地使用權是否可以直接上市交易，打破國家壟斷土地一級市場制度；若農地無法直接上市、沒有直接可資比較的市場價，征地補償標準應該是什么、如何確定或制定、如何適時調整；由于被征收土地的集體所有性質，征地補償費應該如何分配，國家立法是否需要規范之；失地農民“城市化后”的生活、工作、養老等如何得到保障，等等。
其二，城鄉規劃缺乏正當程序。
在概念上，規劃與征收是兩回事，但又密切關聯。其實，土地/房屋的征收與否，早在政府制定城鄉規劃階段，就已基本定下來了。例如，政府規劃將原來的居住用地改為工業用地或商業、旅游、娛樂用地，該地塊上居民住宅的未來命運很有可能就是“被征收”“被拆遷”。在此意義上，政府征收的決定無非是依據《城鄉規劃法》，實施和執行城鄉規劃；城鄉規劃本身也就相當于“預征收”。
因而，前文討論的政府征收正當程序，若不能與規劃制定過程聯系起來，就會陷入本末倒置的制度設計思路。當前，政府規劃的朝令夕改隨處可見，浪費、腐敗、公眾利益受損、生態環境破壞、名勝古跡湮滅，充斥在拆拆建建、建建拆拆之中。領導意志在政府規劃制定過程中居支配性、決定性地位，是所謂“公共利益”“社會效益”的決斷者。而合法權益有可能受到規劃影響的公眾，或者是受蒙蔽的無知者，或者是受輕蔑的無力者。
《城鄉規劃法》第26條規定，“城鄉規劃報送審批前，組織編制機關應當依法將城鄉規劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時間不得少于三十日。組織編制機關應當充分考慮專家和公眾的意見，并在報送審批的材料中附具意見采納情況及理由�！庇纱耍贫ㄒ巹澾^程的專家論證、公眾參與基本原則，已經在法律上確立下來。
但是，一則，在中央立法層面上，該原則迄今未有配套的細化制度，以至于在地方政府的某些領導眼中，專家和公眾意見只是實現其意志的工具，或者根本不聽取，或者僅僅是走過場。
二則，更為重要的是，城鄉規劃尤其是控制性詳細規劃的制定或修改，在編制草案之前，就應該在規劃所涉地區充分征求公眾對開發、發展的意愿，惟有如此，才能保證公眾在“第一時間”知情并參與到規劃制定或修改之中，才能在“第一時間”就協調各方利益，并逐漸“過濾出”當地的公共利益共識。而在規劃草案基本形成以后再征求意見，普通公眾對充斥專業術語的草案內容會有一種疏遠感和陌生感，對其中哪些內容是與其土地/房屋有密切關聯的，并不了解得十分清楚。規劃部門通常采取的上網公示或貼告示的公告方式，又不附加通俗易懂的說明，因此，即便依法履行了征求意見的程序，也不見得能切實獲得公眾的利益訴求。更何況，草案編制已經耗費不少行政成本，編制者也并不十分情愿對草案再做重大變動。
三則，依據法律規定，專家和公眾意見的采納情況及理由說明，僅僅是由編制者向作為審批者的政府報送，而無需向社會公開。公眾更無法知曉、監督規劃制定者對其意見是否重視、重視程度如何。
簡言之，當前的城鄉規劃典型風格是“少數人決策”，很多情況下公眾利益得不到有效理解和保護。公眾參與更多是“象征性參與”，公眾處于被動告知與接受地位，還未實現合作性參與、代表性參與、決策性參與，不可能發揮實質性作用
其實，若城鄉規劃的正當程序得以建立，位于上游的城鄉規劃經嚴格程序、匯融眾意而形成，那么，到了下游的征收、補償乃至拆遷環節，行政成本以及來自民眾的阻力將大大減少。
其三，地方財政、經濟發展、人民福利難以平衡。
在土地（房屋）征收領域，還包含著一個地方財政問題。中國的土地財政建立在一次性收取土地使用權出讓金（未來50年至70年的土地收益）的基礎上。這種方式可以在很短的時間內，迅速聚集巨額的可支配財力。
從好的一面說，地方政府藉此可以改進城市面貌、吸引大量投資、改善城市居民居住條件、增加稅收來源、就業機會和城市競爭力等。
從壞的一面說，有些地方政府領導也藉此搞“面子工程”、“政績工程”，甚至從中尋租謀取私利。而這種特殊土地財政最具危害性的是“寅吃卯糧”，對未來的地方政府和地方民眾，構成嚴重的資源威脅和財政緊張，是一種嚴重的代際不公平。
在土地（房屋）的征收補償領域，若按上述合憲化制度設計思路，規劃、征收與補償程序皆更多地引入公眾參與，而非地方政府“一口說了算”，補償標準也提高至市場價或接近市場價，那么，土地重新開發利用的進程勢必在一定程度上放緩，地方政府的土地出讓金收入也就會相應減少。
其四，民主不健全、司法不獨立。
如前所述，由于公共利益的不確定性，需要一個更具民主性的規劃、征收與補償程序將其“過濾”出來。而土地/房屋權利人認為規劃、征收不符合公共利益標準，或者補償決定沒有達到公平標準，皆可通過訴訟，尋求法院的公正裁判。這種建立在過程正當性基礎上的制度設計，需要民主制度和司法制度的支持。
然而，立法在實施中成為一紙具文的現象，在當下中國并不鮮見。在農村土地征收領域，補償標準低于法定標準、報批手續形同虛設、補償安置方案不公告、不征求意見、土地補償款分配暗箱操作等違規問題較為普遍。司法受制于地方政府的不獨立地位，也使得許多土地/房屋征遷案件沒有得到法院的依法審判。未來“看上去很美”的土地/房屋征遷立法，出臺后能否得到有效執行和實施，同樣令人擔心。
以點帶面推進系統改革
綜上，對《拆遷條例》的中國式違憲審查看似簡單，卻比起《收容遣送辦法》難上百倍。國務院的自我糾錯，既有立法權限上的障礙，也有一系列相關制度的掣肘。若不能同時解決以上難題，新條例或新修訂《土地管理法》，不僅會在立法過程中受阻，即便制定和頒布了，也可能淪為實踐中的花瓶擺設。
基于此，總體上可沿循以點帶面、循序漸進的改革方案，走出系統性困境。依時間之序，可先從國有土地上房屋征收與補償條例的制定，延伸至《土地管理法》的修訂，以解決集體土地征收補償問題，從而保證城市、農村“基本平等地”實現更為文明的征遷制度。未來時機成熟時，制定統一的不動產征收征用立法。
更進一步，應該考慮財稅制度與城鄉規劃制度的改革。改革財稅制度，一方面，盡快終結地方財政對土地出讓金的過分依賴，建立合理的“用明天錢、辦今天事”的適度緊縮財政和穩健財政；另一方面，保證地方財權與其事權相匹配。
與此同時，在城鄉規劃領域應該推行富有意義的公眾參與、公共議論程序，以在征遷制度上游建壩設閘，攔截權力濫用之洪水，充分體現規劃、征收的民意和公益。
至于以加強地方人大制度為核心的民主政治建設，以實現獨立公正審判為目標的司法改革，也要進入日程表。和諧的、文明的不動產征收征用，最終必將落戶于決策民主、司法公正的法治環境之中。
這樣一個流程大致上是：“國有土地上房屋征收與補償條例+《土地管理法》修改”（第一階段）→“財稅制改革+城鄉規劃制度改革”（第二階段）→“地方民主建設+司法改革”（更為長遠的目標）。即新條例是“突破點”，土地管理、城鄉規劃、財稅體制、地方民主、司法公正等是“輻射面”，以點帶面地系統推進。
在解決這些系統性難題的過程中，公眾需要一定的耐心、寬容和不放棄；中央立法者需要相當的政治勇氣、智慧和果決。后者更須謹慎對待公眾可能在長期等待中對制度自我糾錯能力失去信心。