作為一名專職的法學教師,我經常都會閱讀青年學子的法學作品:既有簡短的法學時評或法學隨筆,也有稍長的學年論文或課程論文,當然也不乏長篇的碩士論文或博士論文。他們學思活躍。在他們的文字中,時不時都能看到一些奇妙的智識的火花,讓人意外,也讓人高興。不過,其中的絕大多數,也僅僅止于“火花”而已,燃不出火焰,更不可能成燎原之勢。原因在于,它們大多只是一些突發的、偶然產生的片斷,就像一朵孤獨的浪花,既看不出源頭,也不知所終,上下左右也無處掛搭,成了典型的無源之水、無本之木。閱讀這樣的法學作品,仿佛看到了一只無緣無故地懸置在半空中的蘋果。這樣的蘋果,要么像魔術師表演出來的魔術效果,要么像后現代主義的抽象畫中的蘋果。反正不像一只真實的、汁液飽滿的蘋果。
那么,一個有生命力的、真實的、汁液飽滿的蘋果會是什么樣呢?首先,它一定會懸掛在一根晃晃悠悠的、長著綠葉的蘋果樹枝上;其次,這根蘋果樹枝一定會連在一根結實的蘋果樹干上;再次,這根蘋果樹干一定會扎根在一片肥沃的土壤里;最后,這片肥沃的土壤一定會歸屬于某個具體的地理區域。假如這片土地在煙臺,那我們就知道,哦,這原來是一只煙臺蘋果。一枚具有生命力的法學理論之果也是這樣,它一定是有來歷的,它一定會依附在某一根具體的理論樹枝上,否則,這枚理論之果又將從何處吸取養分和各種微量元素呢?
但是,時下的很多法學作品,不僅是一些青年學子的習作,甚至包括一些學者的大作,當然也包括我自己的一些作品,都存在著這樣的問題:沒有自覺地意識到,某一枚理論之果、觀點之果,必須依附在某一根理論樹枝上——否則,就像一截獨立的火車車廂,沒有掛在一個強勁的火車頭上。因此,很多法學論著,看似有觀點,也很有氣勢,旁征博引,辯言滔滔,其實是沒有生命力的,也經不起時間的淘洗,其興也勃焉,其亡也忽焉。這樣的作品為什么站不住?回答是:無枝可依,失去供給養分的渠道。
一種法學觀點所依附的理論樹枝,通常是某種學養深厚的法學理論流派。譬如,西方的自然法學派、分析法學派、歷史法學派等等。但是,嚴格說來,這些法學流派還不是一根樹枝,甚至也不是一棵樹,而是一片樹林。以自然法學派為例,在這個沿襲已久的學派內部,早已派別林立:既有十七、十八世紀的古典自然法學,也有二十世紀以降的新自然法學;在新自然法學的內部,還要分神學的自然法學(譬如馬里旦)與世俗的價值論法學(譬如德沃金、羅爾斯);甚至在世俗的價值論法學的視界中,德沃金的權利理論也不同于羅爾斯的正義理論。在這種情況下,如果要在自然法學的理論叢林中找出一根具體的、可以依附的理論樹枝,常常需要更仔細的分辨、更深入的比較。因此,如果只是宣稱“根據自然法學理論,應當如何如何”,就有可能失之空泛;應當進一步追問的是,你根據的是自然法學的哪一派、哪一家?或者說,你希望把你的理論之果懸掛在哪一根具體的理論樹枝上?
不同的理論樹枝之間,通常都會存在著某些沖突。正是由于這些沖突的存在,才造就了不同的理論分支。因此,如果你的理論之果要同時懸掛在兩根或多根理論樹枝上,你就得注意:技術上是否可行?如何消除不同的理論樹枝之間的內在沖突?只有經過這樣的艱苦努力,你培植出來的理論碩果才可能結結實實地掛在枝頭上,否則,你寄予厚望的理論之果就會枯萎地掉下來。
更值得注意的是,在這個貞下起元的時代,要找到一根合適的、可以依附的理論樹枝并不是一件容易的事。別看當下流行的法學理論派別繁多,仿佛置身于第二個“諸子百家”,但是,這些理論流派的原產地基本上都在西方。每一種特定的源于西方的法學理論,一方面,都是為了回應某種特定的現實焦慮,都是有現實針對性的;另一方面,都受制于某種特定的文明秩序,是特定的文明秩序的產物,是特定的思想內核、哲學理念的法學表達。因此,這些五光十色的法學理論之枝,能否接納我們旨在培育的法學理論之果,恐怕還是一個需要仔細掂量的問題!暗挛纸鹫f應當如何,因此,我們就應當怎樣”之類的論證看似頗有來頭,其實潛伏著理論上的危險:“德沃金說”自有其前因后果,“我們應當怎樣”有我們自己的前因后果,這兩種“前因后果”之間,也許具有某些相似性,也許就是“白天不懂夜的黑”。
回顧漫長的傳統中國,這樣的問題即使存在,也不甚突出。傳統中國的法律理論甚至包括司法判決,當然也要依附在某一根理論樹枝上,但是,這樣的樹枝是清楚的,那就是廣義的儒家學說或“孔孟之道”。雖然儒家學說也是一個聚訟紛紜的理論叢林,但不同時代,都有權威性的闡釋者來回答“孔孟之道的真實內容到底是什么”這樣一個根本性問題。漢代的董仲舒,隋唐的王通,宋以后的朱熹,都起到了這樣的作用。漢代以后的五經,宋代以后的四書,都提供了各自時代可以依附的理論樹枝。然而,到了現代,尤其是當下,我們的法學理論之果到底應當懸掛在哪一根理論樹枝、思想樹枝上,成了一個檢驗我們智識水準的疑問。
“繞樹三匝,何枝可依?”曹操之問,誰來回答?