【自按曰】這是四月份個人博文《憲法學界的一場激辯》一文的詳篇（刊于《法學家茶座》第32輯），記述的還是當月與陳端洪教授的那場辯論（圖為當晚辯論之后與陳端洪、高全喜的合照），不過，通過擴寫也增加了一些細節的記錄，以及進一步的理論分析。唉，今年與人爭辯頗多，據說都因白羊座的星像有變化所致，為此自己也便更具有了戰斗性云云。呵呵，自知得有所警戒了。
晚近的中國法學界，可謂頗為沉寂。惟有北大的陳端洪和強世功教授，不甘于苦忍曖昧的況味，反倒向“規范法學”發起了進攻。根據善意的推斷，這兩位老兄未必在戰略中存有合謀,或在戰術上刻意聯手，甚至也未必都同樣具有政治上的自我期許，但他們彼此不約而同的進發，客觀上則對“規范法學”形成了某種“夾攻”之勢。而其攻勢之迅猛，出手之凌厲，明眼人都能領教。鄙人也曾并無不敬地借用“通假”的手法，將這種動向稱之為“全端轟”（陳端洪）加“強勢攻”（強世功）。
當然，他們首要的具體目標，主要還是針對“規范憲法學”的。二人質疑這種秉承規范主義精神的憲法學乃至整個中國的憲法學在當下中國既不能解釋現實政治、又不能解決現實問題，為此認為應代之以其他進路的有效思考。于此，端洪教授明確提出了“政治憲法學”的概念，并以自我理解的“根本法”以及施米特意義上的“制憲權”等理論詮釋現下我國的憲法政治現象；而強世功教授更是直截了當地提出了“中國憲法中的不成文憲法”這一命題，認為“要理解中國憲政固然要理解中國的成文憲法，但更重要的是理解現實中規范中國政治生活的形式多樣的不成文憲法。目前，僅就不成文憲法的淵源類型而言，不僅有類似《中國共產黨黨章》這樣的規范性憲章，而且還有大量的憲法慣例、憲法學說以及憲法性法律。”
他們言之鑿鑿，如指諸掌，于當下我國現實語境下似可信據，甚至難以辯駁，這就可能在無形中將“規范憲法學”乃至整個力求以法的規范去合理約束現實的規范主義法學推向了某種“死地”。但是，在我看來，他們在理論的陣地上奔襲之時，似乎陷入了從事實命題中直接推演出規范性命題的泥淖，甚至趨進了“凡是現存的就是合理”的誤區。
為了將交誼十多年的老友陳端洪教授從那種危險的迷途中挽救回來，當然也為了守備規范主義的陣地，不久前，鄙人不惜冒了一次風險，讓學生特地請來此君，在清華大學法學院做了一次專場講座。說來這老兄應諾得也頗為爽快，唯一的要求就是我也親自在場。于是，一場對于我倆二人的學術立場而言似乎都可能是“置于死地而后生”的交鋒，就這樣痛快地拉開了序幕。事后，清華大學出身的年輕學人周林剛君在自己的博客中這樣描述到：“林來梵老師竟然請陳端洪老師到清華‘座談’，而談的題目就是陳端洪老師最近發表的‘政治學者’與‘憲法學者’的對話！要知道，在這個對話中，（一旦）憲法學者敗下陣來，也就（意味著）是純粹規范思維的憲法學敗下陣來�，F在，……林來梵老師竟然引狼入室，短兵相接……”。
從“雙手互搏”到“重拳出擊”
端洪果然是有備而來的。他特意選取了自己新著《制憲權與根本法》一書中的首篇《憲法學的知識界碑——一個政治學者與憲法學者的對話》作為這次講座的主題，此已可謂深思熟慮；而且據他短信預告，來之前又在家里“狂寫”（我此后的描述）了兩天，這又可算是補足了彈藥；在人力資源方面，與他同屬“政治憲法學”陣營的高全喜教授以點評人的正當身份，同時當然也以北航大學法學院大牌教授的有利地位，為他保駕護“航”；而他本人從北大出發時，又有田飛龍等一干在他門下“佩刀行走”的學生隨行�？吹竭@陣勢，我不得不佩服老友深諳“政治憲法學”的基本套路，竟將“實力對比關系”按照有利于自己的作用力方向，安排得如此便當。
當晚聽眾的人數，也果然超出了原先的預想，于是演講廳不得不從小的會議室臨時換成大的，且大家坐定之后還是濟濟一堂。據我暗下觀察，端洪教授的一幫由“不特定多數”的學生所構成的“粉絲團”也已到場，其中不少還是女生。我當時心里一陣傻樂——這老兄所主張的“人民必得出場”之前，他的“粉絲”居然首先出場了。但轉念一想，在歷史的真實畫面之中，“人民”的原初形象，往往不就是狂熱的“粉絲”么！
但開場之前，室內卻顯得出奇的安靜。眾人強烈的期待，也許通過集體屏息之類的默契，已自然生成為一種臨時秩序。
這時，主持人帶著微微的顫音，宣布開場了。
主持人是清華大學法學院的何海波副教授。他在介紹主賓時，不忘謙稱一句：陳端洪教授是他北大求學時期的老師。當他接著介紹今晚的評議人時，我也謙虛地示意他先介紹高全喜教授，更何況原定的第一位點評人——清華大學法學院院長王振民教授還在從外地趕回北京的路上，我自己愿意敬陪末座。
到開講之際，全場掌聲雷動。端洪一時興起，便要站著發言，于是大家為他挪來了一個齊胸高的西式講臺，讓他氣宇軒昂地傲立于臺前，開始滔滔不絕的演講。
且說那原定要講的“一個政治學者與憲法學者的對話”，乍一聽還以為是某兩位高人在哪個懸崖峭壁上面piapia過招，其實在內容上，卻是這位仁兄將自己“分解”為一個“政治學者”與一個“憲法學者”，并為之演繹了一場沒有具體場景的、但在理論上卻是針鋒相對的對決。這當然是別出心裁的腳本，而且其中所擬制的“政治學者”的形象，可謂學養深厚，韜略在胸，俯仰之間氣勢如虹，而那位“憲法學者”，則視野狹隘，刻板生硬，面對“政治學者”蘇格拉底式的究問，幾乎詰屈聱牙，窘態百出，于是，整個對話也就水到渠成地按照預先安排好的實力分配格局產生了這樣的結果：“政治學者”的觀點以壓倒的優勢占據了上風。這應是端洪教授作為一個思考主體的內在過程，但誰都知道，在這場刻意模擬、精心鋪設的對話之中，這老兄雖然采用的是周伯通“雙手互博”的招式，實際上則是在猛烈地進擊“規范憲法學”，鋒芒所及之處，更是強有力地直指當下中國的憲法學，甚至整個規范主義法學的陣營。
那天晚上的端洪教授，正是帶著已然在這場模擬對決中由那個“政治學者”出面為他預先“透支”了的勝者優越感而展開他的演講的。他一次又一次地用巴掌劈開胸前的空氣，振振有詞、侃侃而談，不時地從根本上叩問當下中國憲法學的主流，既不能回答也不能解決中國現實中“真實的憲法問題”，并強有力地指出，在現下中國，由于憲法的政治性壓倒了規范性，為此憲法學就應該引進政治學的考察方法，而只有基于像施米特那樣的政治憲法學，才能有效回答和解決那類問題；在此基礎上他強調：比如憲法學有必要引進“制憲權”這一他所認為的“政治學概念”作為“憲法學的知識界碑”，據此可以認識到，比憲法規范更為根本之處，不是凱爾森所假設的“基礎規范”，而是不受任何限制的、超越憲法的制憲權，而在中國，中國共產黨、特別是中共中央，則可以理解為是與全國人大并立、但卻是“常在的”而且地位高于全國人大的制憲權的特別代表之一，至于多年來聚訟紛紜的“良性違憲”現象，便可以理解為是中共中央與全國人大這兩個制憲權的特別代表在先后分別做出“決斷”的時間差中所出現的一種必然現象。
激情的主體演講超出了原定的四十分鐘，而長達一個多小時。末了，這老兄還特地以施米特式的修辭手法，斷言中國憲法學不可“吃錯了藥”，唯有施米特才是當下我們應該吃的“藥”。
這哥們的論斷，使我感到他完全墜入了施米特的歷史氣場。其實，自己在早年留日期間也曾一度矚目過施米特，迄今仍然沒有全面否定他在學說史上的座標意義，甚至也認同他個別的一些學術觀點，比如憲法權利的制度性保障理論，又如他對近代議會主義精神史地位的深刻洞見。但我總體上還是同意國際學術界的主流見解，認為施米特的理論是危險的，而令人憂慮的是，我的老友居然比施米特更加激進——這正如翌日早上我曾與恰好來京并默默參加了那場學術活動的浙大博士生白斌談到的那樣：在施米特那里，憲法被看作是主權者對一個國家政治體方式的一次性的總決斷，但由于陳端洪教授“認定”了二元性的制憲權特別代表體制，而且其中還存在“常在的”、比通常意義上的特別代表更高的特別代表，為此不得不容許人家隨時可以就憲法體制做出決斷，即可能是多次性的決斷，這無形中就可能將憲法秩序的不穩定狀態加以正當化。如果再考慮到盧梭式的人民“全體出場”的代價，這其實是連執政者都難以接受的一種激進理論。非但如此，自法國的西耶斯以來，主流的制憲權理論都主張作為制憲權主體的人民，可以通過特別代表去制定或修改憲法，其程序性的要求就是獲得人民的委托授權，而端洪教授的“制憲權二元特別代表”說，卻沒有對那種特殊的權力構造的合法性淵源做出了特別的充分論證。實際上，我也并不籠統地反對憲法學應當適當吸收政治學的方法，但他的思考理路顯示，他似乎只是暗自依據當下中國特殊的政治現實情形，選擇了在他看來也許是最為適合于說明這種情形的施米特觀點，并順便參酌了他所熟悉的盧梭學說，然后重構出一個描述性理論，為此這個理論看上去也就自然而然地“符合中國實際”了。質言之，端洪教授的目光不是在事實與規范之間流轉往返，而是在事實與事實命題所構成的理論之間來回打轉。但那種“符合中國實際”的輻射效果，則容易給人們形成了這個理論既博大精深、富有創見，又對“中國現實問題”具有強大解釋力的感性印象。
果然，在端洪的主體演講之后，全場掌聲雷動。
那掌聲，驟然打破了現場中已經高度凝結了一個多小時的嚴肅氣氛，又在無形之中將這種嚴肅的氣氛進一步推向了劍拔弩張的態勢。我感覺到，現場中的所有目光，都一齊投向了我。
但我示意，還是由高全喜教授先做點評。
老高雍容大度地起身發言，依然保持了一貫娓娓道來的風格。這哥們原是哲學專業出身的，曾師從賀麟先生，問學期間曾大病一場，卻又奇跡般地治愈了，此后便轉入了政法問題的宏大敘事。這段獨特的經歷頗似當年德國的馬克斯·韋伯，缺少的只是一副魏瑪時代風情的胡子。其實，他年紀也就大我數個月而已，但卻提前歷練出一派長者氣度，不像我輩這般，一旦被擱到今晚這樣的熱鍋里頭，就成了很容易被炒得蹦蹦跳的豆豆。
點評中，老高同意端洪的看法，認為當今中國憲法學的主流確實不能回答和解決現實中的許多問題；他雖然對端洪的部分觀點也持有一些保留意見，主張應以英美的理論作為思考的準據，但總體上還是明確地支持了政治憲法學這一思考的方向，這使端洪教授在現場中的氣勢得到了進一步的補強。
此時，王振民教授還沒到場，為此我不得不上場點評了。
諍言對諍友：規范主義的劍氣蕭心
出場第一句，我便說：尊敬的端洪兄、全喜兄，今晚聽到你們的發言，我熱血沸騰吶！于是，全場爆出一片輕松的笑聲。
接著，我順便做了三點歡迎致辭：第一，歡迎陳端洪教授、高全喜教授這次應邀前來清華大學法學院公法學科點進行學術交流；第二，作為一個憲法學人，借此機會也歡迎陳端洪教授這幾年從行政法學“回到憲法學的懷抱”，我知道他過去本來就是憲法學專業出身的，曾師從王叔文先生讀了博士，但多年從事行政法學研究，其間為膏粱計，甚至還一度做過兼職律師，“廣泛接觸社會現實”（說到這里，臺下的聽眾意味深長地笑了），現在好了，總算是回歸憲法學了。第三，——我高聲強調到：更歡迎陳端洪教授今晚對我所主張的“規范憲法學”提出了尖銳的批評。這時，聽眾似乎進而舒了一口氣，更是笑開了。
但是，——我說：我要對端洪教授這次所發表的觀點做三點商榷。
第一，今天端洪兄在主題中所涉及的“制憲權”這個概念，其實根本沒有談何“引進”到憲法學中來的必要，因為，無論是國外的還是國內的現代憲法學，都已然有了這個概念與理論。
我承認，傳統的許多法律實證主義者是曾經排斥過“制憲權”這個概念的，比如德國歷史上的國法學大師拉班德、耶利內克就是如此，日本歷史上的公法學巨擘美濃部達吉也是一樣，因為他們都將立法權視為國家的最高權力，并將“制憲權”吸收到立法權的概念之中。這對近代以來的中國產生過很大的影響，比如為了制定54年憲法，我國當時就特意召開了第一屆全國人大，其原因就是由于當時人們認為，需要由這個立法機關通過那部憲法。但是，現代憲法學不同了，人們大多已認同了獨立的制憲權概念，目前我國憲法學界也是如此，比如韓大元教授、苗連營教授等人都對制憲權理論做出過研究，承認它是憲法學的一個重要概念。
第二，端洪先生之所以誤認為有必要引進這一概念，并推導出一些值得斟酌的觀點，主要是由于他對制憲權理論的學說史脈絡的梳理還不夠完整，尤其是沒有全面正確地梳理到這個理論在學說史中的“首尾兩端”：前者是近代英國的洛克，后者即現代日本的蘆部信喜。而端洪先生則從盧梭開始梳理，嘎然止于施米特。
實際上，盧梭并沒有提出制憲權的概念，而且更重要的是，按照盧梭的理論，“主權”也是被“立法權”所吸收的，為此不可能將制憲權與立法權截然分開。這個思想，對迄今的中國憲法學以及憲政體制均有一定影響。然而從學術上而言，要在當今的立場上重新梳理制憲權理論，我認為與其從盧梭開始，不如從洛克著手。誠然，洛克也沒有明確提出“制憲權”這個概念，但在其《政府論》下篇中，已經提出了類似制憲權的思想，可謂是制憲權理論的萌芽。到了后來法國的西耶斯那里，“制憲權”概念第一次被明確提了出來，并將“制憲權”與“憲定權”區別開來，而立法權則被理解為是“憲定權”之一。這一點端洪教授的認識是沒有錯的，接下來他對施米特制憲權理論內容的描述也是確切的，但錯則錯在他將施米特的理論視為至善，尤其是完全認同施米特的如下主張：制憲權是一種超越實定法秩序的政治實力，為此不可能受任何限制，也不應受到任何限制。其實，這個觀點已經被現代憲法學所推翻，比如現代日本憲法學界執牛耳者的蘆部信喜教授，曾著有《憲法制定權力》一書，就曾雄辯地認為：制憲權不是一種純然的超越法秩序的政治實力，而是處于“法與政治交差點”之上的一種決定國家政治體制的權威力量；它不是不受任何約束的，而是受到其自身在制憲權發動之前所確立的前提，比如人的尊嚴、國民主權、人權保障等觀念的約束，這些觀念又通過憲法化，成為憲法本身內在的“根本規范”。蘆部的這個制憲權理論，是在既批判了傳統法律實證主義，又針對性地反思了施米特理論基礎之上產生的，比施米特的制憲權理論更為完善、更為豐滿，也更具說服力。
講到這里時，主持人何海波君客氣地打斷了我，提醒我要抓緊時間。我笑道：很抱歉，本來下面是火力重點，更猛烈呢。全場又笑了。
這時，我由表及里，轉向對端洪的“政治憲法學”之方法論的根本性批評：
第三，與施米特的政治法學一樣，端洪教授的理論也可能將“研究對象的政治性”與“研究方法的政治性”混為一談，而沒有以“方法的規范性”去對處“對象的政治性”。這一點是政治憲法學與規范憲法學在方法論上的根本區別，也是政治法學不同于規范法學的內在缺陷。尤其是端洪教授所推崇備至的施米特式的政治憲法學，在方法論上是危險的，在歷史上也是失敗的，甚至曾經成為納粹極權政治的理論幫兇,至少也應說是遭受納粹極權政治的不當利用。從這個意義上而言，即便施米特是“藥”，那也只是“毒藥”。這種政治法學理論，充其量只能對政治現象做出合理說明，卻又不知不覺地將現實中的政治現象加以正當化，正如端洪教授自己今晚所言的那樣，是“通過論證說服了自己”，而實際上并沒有、也不可能真正解決了現實中的什么問題，相反，是默然地服膺于現實中的政治實力；而且，從這種理論產生的歷史背景來看，施米特的決斷主義政治法學是產生于危難時期，但卻沒有避免危難，反而走向相反的方向，迄今還沒有成功的歷史記錄；與其說當下的中國需要“決斷主義”，倒不如說需要的是規范主義，因為要說當下中國真正最根本的憲法問題，那就是公共權力幾乎沒有受到有效的制約，這在新近從網絡中曝光出來的煙草局長以及什么科長的“性愛日記”中都能得到印證，為此，如何依據法的規范，合理地限制那種野性的、幾乎不受有效限制的公共權力，就成為我們這一時代憲法學應該直面的主題。從這一點上說，指責中國當下憲法學，尤其是規范憲法學沒有看到“真實的憲法問題”，未必確當。
我的點評就這樣快意地結束了。
事后，我也曾一度擔心自己的這些點評是否過激，以致有失我們中國人所推重的待客之道。但憑心而論，我并沒有全盤否定端洪教授這幾年在憲法學領域中所提出的所有學術觀點，平時更不反對憲法學應該適當吸收其他學科的方法，包括政治學的方法。然而，對于端洪當晚所高談闊論的一些觀點以及它所顯現的立場傾向，我則深感焦慮，加之當時在臺下隱忍已久，為此對他的回擊也就不斷趨于激越，直至最后在方法論基礎上對其“釜底抽薪”。
但這位怪才，已不是我十多年前在香港的一家酒店第一次遇到時還抽著劣質香煙、并對現實深懷憂慮的那個“憤青”，也不是只帶來普通的長矛就來挑戰風車的堂吉訶德——他畢竟已經練成了處變不驚的功力，為此還是硬著頭皮接下去回應。
首先，他為自己沒有注意到國內憲法學界已有人“引進”了制憲權概念與理論而坦然道歉，也為沒有完整到施米特之后的制憲權理論表示遺憾，甚至同意施米特式的“政治法學”迄今還沒有成功的歷史記錄。不得不說，這就是端洪作為一個學人的純粹之處，也是過人之處。但他還是堅持認為，如果規范法學認同了“制憲權”這個概念，那就是這個理論“自身的不徹底”。顯然，這位老兄是將“規范主義法學”限定理解為凱爾森式的純粹法學了。殊不知，凱爾森法學充其量只是規范主義法學之一種，而在學說史上，自然法學派領域中的規范主義立場也不可忽視,只是在規范技術的成就上難以望實證主義法學之項背而已。
在整個回應環節中，端洪多少有些期期艾艾，為此高全喜教授多次出手幫他“打援”，使我直陷“腹背受敵”的危勢之中。情急之下,我要求與端洪教授同臺，“一句對一句”地進行辯論，最后還采用歸謬法亂其陣腳。
我說：我知道你對盧梭是有過“深讀”的，但盧梭是偏激的，施米特也是偏激的，我就不知道你為什么研究盧梭就愛上盧梭，研究施米特就愛上施米特。如果你去研究希特勒……
聽眾發出會心的笑聲，但端洪卻不容置疑地說：如果你不愛他，你怎么想去研究他？
我說，那是學術研究中的“皮格馬里翁效應”。難道醫生研究病痛，也要愛上病痛？犯罪學家研究犯罪，也要愛上犯罪嗎？
臺下掀起一片笑浪。
尾聲尚未到來
那是一場艱辛的激辯。直到最后，雙方都感到意猶未盡。
是的，成熟的學者，總是需要論敵的，但往往只限于和那種在學術上是真誠的、通過交鋒有可能真正裨益于自身理論之檢討與展開、而又無傷大雅、學術分歧不至于演化為個人恩怨的論敵進行名副其實的學術爭論。雖然我未敢自謂成熟，但必須承認，對于我來說，端洪教授正是這樣可貴的論敵。
當然，對于這位學術上的諍友而言，這場交鋒也意味著，他的有關政治憲法學理論，雖然可以在晚近的許多講壇上獲得了許多學子的喝彩，而且施米特式獨特的思考體系以及流麗的語言風格本身，也尤其容易在迷茫的時代語境之中博得年輕人的傾心，但在這次，卻引發了一場激辯，而且可謂是我國近年法學界中頗為罕見的一場激辯。惟令人感慨的是，已有“施米特控”的端洪教授與我的這次交鋒，居然在某種類似于“山寨版”的通俗意義上，重新演繹或曰延伸了昔日施米特與凱爾森之間的對決。不知這兩位真正的法學巨匠如果地下有知，將作如何感想；也不知倘若他們當年做過真正充分的直接交鋒，是否可以在一定程度上減免學術與政治特別交錯之后的那種慘重代價。
當然，就像自己來不及全面閱讀端洪的著述那樣，端洪或許也沒有真正了解到：至少我所主張的規范憲法學，其實在承認憲法作為“政治法”的特質，承認憲法規范內部的有價值性以及這種價值的有序性，并且認同可以相應地吸收道德哲學的、甚至社會學的、政治學的具體方法作為法學方法的補充等諸多方面，與凱爾森的純粹法學可謂判然有別；二者相同的、事實上這幾年也被一些粗心的學者誤解為如出一轍的地方，除了規范主義的立場之外,乃在于同樣高度重視法的規范技術，還有，就是在不同程度上將新康德主義的“二元方法論”作為方法論上的思考起點之一。但凱爾森法學曾經為了“方法上的徹底”，將這些加以絕對化，而我所理解的“規范憲法學”，則僅僅主張應該在吸收政治學的、社會學的方法的同時，警惕將“事實命題”與“規范性命題”混為一談，尤其需要力戒從事實命題中無媒介地直接推導出規范性命題，由此據以在方法論上守備規范主義的基本立場。今天看來，昔日萌生的這種問題意識在當今中國法學中的重要性,現在終于徹底應驗了，無論是“全端轟”，還是“強勢攻”，正是自我陷入這種方法論上危險的泥潭之中。
有鑒于此，我事后在自己的博客中寫道：“豈有文章覺天下，忍將功名誤蒼生！”——也許我多慮了，也許我過度地將學術研究自身的倫理規范問題轉換理解為價值立場的潛在效果問題，但為了“安全”起見，在此還是要呼吁一下我的弟子：我們的規范憲法學寧為無用之黃鐘，也勿為誤民之瓦釜；守住一份寂寞，且看歷史洪流；如果眼下時代的種種客觀條件一時還無法承接并支撐這種真正可貴的皇皇正論，那也絕非吾儕獨有的悲哀，根本無需自令放為。
而前文提及的周林剛，事后則在他的博文中以“激烈，但……不精彩”的標題，不無遺憾地評價了這場激辯。這位在我看來多少還有點茫然地懷有更多期待的年輕學人指出：我當時其實是被陳端洪教授與自己的理論分歧完全吸引住了，以至于沒有把握對方的另外一些理論上的要點與軟肋，也忽略了高全喜教授在他簡約的發言中所可能提供的理論出路。
此外，舌戰之后的第三天，我在博客上發表了一篇記述性的短文，端洪教授也特地委托田飛龍在文后留言道:這次“我們的對話沒能充分展開，這只能期待以后了”。
是的，這場交鋒，也許僅僅只是打破了沉寂之后的又一種沉寂——它的尾聲，尚未到來。
2010年4月20日落筆于南社
2010年4月24日修訂于濟南