近讀北大公法博士生田飛龍君的一篇有模有樣、略帶某種“八股”風(fēng)味的博文《對話：政治憲法學(xué) vs 規(guī)范憲法學(xué)》（隨手附后），耳邊還依稀回響起那天晚上繚繞在清華明理樓里的雄音——北大陳端洪教授在清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)講座中所迸發(fā)出來的銳利的雄音。
是的，這老兄此度顯然是有備而來的。他選取了自己新著《制憲權(quán)與根本法》中的第一篇《憲法學(xué)的知識界碑——一個(gè)政治學(xué)者與憲法學(xué)者的對話》作為講座的主題，可謂深思熟慮；而且據(jù)他手機(jī)短信所言，來之前又在家里“狂寫”（我此后的說法）了兩天，可算是補(bǔ)充了足夠的火力彈藥；在人力資源方面，首先是與他同屬“政治憲法學(xué)”陣營的、并在其內(nèi)部“佩刀行走”的高全喜教授以點(diǎn)評人的合理身份，以及北航法學(xué)院大牌教授的有利地位，為他保駕護(hù)“航”；出發(fā)時(shí)田飛龍等一干北大學(xué)生隨行，另有一幫“不特定多數(shù)”的人構(gòu)成的“粉絲團(tuán)”提前到場，據(jù)我私下觀察，其中不少還是女生。我在心里一陣傻樂——嘿嘿，在這老兄所主張的“人民必得出場”之前，他的“粉絲”首先出場了。
原定的演講廳太小，于是臨時(shí)移入一個(gè)更大的，里面還是濟(jì)濟(jì)一堂，但開始之前就已經(jīng)出奇的安靜。強(qiáng)烈的期待，通過集體屏息之類的默契，已經(jīng)自然生成為一種秩序。
清華大學(xué)法學(xué)院這邊的主持人則是何海波副教授，這位才子一開場就謙虛地聲稱陳端洪教授是他北大時(shí)期的老師；開講時(shí)，端洪教授一時(shí)興起，要站著演講，于是大家為他挪來了一個(gè)齊胸高的西式講臺，讓他氣宇軒昂地傲立于講壇，開始滔滔不絕的演講。
所講的內(nèi)容，名曰“一個(gè)政治學(xué)者與憲法學(xué)者的對話”，乍一看還以為是有兩個(gè)獨(dú)立的高人在懸崖峭壁上面piapia過招，其實(shí)在內(nèi)容上，卻是陳端洪教授自己將自己“分解”為政治學(xué)者與憲法學(xué)者，為之模擬了一場沒有具體場景的、但在理論上卻是針鋒相對的對決。這當(dāng)然是別出心裁的腳本，而且其中所模擬“政治學(xué)者”的形象，學(xué)養(yǎng)深厚，胸有成竹，俯仰之間氣勢如虹，而那位“憲法學(xué)者”，則視野狹隘，刻板生硬，面對那位“政治學(xué)者”凌厲的蘇格拉底式究問詰屈聱牙，左支右絀，于是，結(jié)果就水到渠成地按照預(yù)先安排的權(quán)威分配格局那樣，政治學(xué)者觀點(diǎn)顯然占了上風(fēng)。這似乎是端洪教授作為一個(gè)思考主體的內(nèi)部過程，但明眼人都知道，在這場刻意模擬、精心鋪設(shè)的對話之中，端洪教授雖然只是巧妙采用了周伯通“雙手互博”的招式，而實(shí)際上，則是在猛烈地批判“規(guī)范憲法學(xué)”，火力所及之處，更是強(qiáng)有力地輻射到當(dāng)下中國的憲法學(xué)。
那天晚上，端洪教授似乎正是帶著上述的模擬對決中已然獲得的勝者的優(yōu)越感與自信心來的。他一陣陣地劈開胸前的空氣，侃侃而談、振振有詞，從根本上質(zhì)問當(dāng)下中國憲法學(xué)的主流，既不能回答也不能解決中國真實(shí)的憲法問題，并強(qiáng)有力地指出，只有基于像施米特那樣的政治憲法學(xué)，才能有效回答和解決那類問題，比如引進(jìn)“制憲權(quán)”這一他所認(rèn)為的“政治學(xué)的概念”，就可以認(rèn)識到，制憲權(quán)是不受任何限制的，是超越憲法的，而中國共產(chǎn)黨、特別是中共中央，則應(yīng)該將之定位為至少是與全國人大并立的制憲權(quán)的特別代表之一，至于多年來聚訟紛紜的“良性違憲”現(xiàn)象，也便可以理解為是中共中央與全國人大這兩個(gè)制憲權(quán)的特別代表在“決斷”時(shí)的時(shí)間差中所出現(xiàn)的必然現(xiàn)象。
在超出預(yù)定的四十分鐘、長達(dá)一個(gè)多小時(shí)的演講之后，全場爆發(fā)出了一陣持久熱烈的掌聲，驟然打破了現(xiàn)場中已經(jīng)高度凝結(jié)了的嚴(yán)肅氣氛，并進(jìn)一步將這種氣氛推向劍拔弩張的態(tài)勢。
我感覺此時(shí)的所有目光，都投向了我。但我示意，由高全喜教授先做點(diǎn)評。
老高雍容大度地起身發(fā)言，依然保持了他一貫娓娓道來的風(fēng)格。他雖然對端洪教授的部分觀點(diǎn)持有一些保留意見，但明確支持了政治憲法學(xué)的方法，使端洪教授在現(xiàn)場中的立場與氣勢均得到了補(bǔ)強(qiáng)。環(huán)顧端洪兄那天晚上的陣勢，我不得不佩服他深諳“政治憲法學(xué)”的內(nèi)功，居然將“實(shí)力對比關(guān)系”依照有利于自身的作用力方向，安排到了極致。
最后，不得不輪到我的點(diǎn)評了。自知口才不好，但在這種場合下，也只能疲于應(yīng)對。
我主要講了三點(diǎn)，是臨場倉促之間整理出來的，大意如下：
第一，今天端洪教授主題中所涉及的“制憲權(quán)”概念，并沒有必要“引進(jìn)”到憲法學(xué)中來，因?yàn)椋瑹o論國內(nèi)外的現(xiàn)代憲法學(xué)，都已然有了這個(gè)概念與理論。舉例說明。
第二，端洪先生之所以誤認(rèn)為有必要引進(jìn)這一概念，主要是因?yàn)樗麑χ茟棛?quán)理論的學(xué)說史脈絡(luò)的梳理不夠完整，尤其是沒有全面正確地梳理到這個(gè)理論在學(xué)說史中的“頭尾兩端”，前者是近代英國的洛克，后者是現(xiàn)代日本的蘆部信喜。
第三，與施米特的這種法學(xué)一樣，端洪教授的理論顯然將“研究對象的政治性”與“研究方法的政治性”混為一談，而沒有以方法的規(guī)范性對應(yīng)對象的政治性。他所推崇備至的施米特式的這種政治憲法學(xué)，在方法論上是危險(xiǎn)的，在歷史上也是失敗的，甚至曾經(jīng)成為納粹極權(quán)政治的理論幫兇；這種理論的性格其實(shí)默然地服膺于現(xiàn)實(shí)中的政治實(shí)力，充其量只能對政治現(xiàn)象做出合理說明，并不知不覺地將其加以正當(dāng)化，正如端洪教授自己所言的那樣，是“通過論證說服了自己”，而不可能真正解決現(xiàn)實(shí)中的問題；當(dāng)下的中國也不需要“決斷主義”，而需要規(guī)范主義，因?yàn)橐f當(dāng)下中國真正最根本的憲法問題，就是公共權(quán)力幾乎沒有受到有效的制約，這在新近煙草局長以及什么科長的性愛日記中都能得到印證，為此，依據(jù)法的規(guī)范合理地限制在現(xiàn)實(shí)中幾乎不受限制的公共權(quán)力，就成為我們這一時(shí)代憲法學(xué)應(yīng)該開始直面的主題。從這一點(diǎn)上說，指責(zé)中國當(dāng)下憲法學(xué)，尤其是規(guī)范憲法學(xué)沒有看到“真實(shí)的憲法問題”是不對的。
當(dāng)時(shí)在場的許多人，也許沒有想到我會從根本上否定端洪教授苦心經(jīng)營、而且“狂寫”出來的理論體系，為此場面上不時(shí)爆出一些笑聲，同時(shí)也給田飛龍同學(xué)造成了他事后在那篇博文中所描述的“林教授……熟練的辯論語言風(fēng)格”的錯(cuò)誤觀感，估計(jì)就連一向富于批判精神的端洪教授本人，也在當(dāng)場吃了一驚。
但這位怪才，已不是我十多年前在香港的一所酒店第一次所遇到時(shí)還抽著劣質(zhì)香煙的“憤青”，也不是只帶來長矛挑戰(zhàn)風(fēng)車的堂吉訶德——他畢竟已經(jīng)練成了處變不驚的功力，為此還是接下去回應(yīng)。其間，自然還有高全喜教授出手“打援”，使我直陷“腹背受敵”的危勢之中。口才不好的我，情急之下甚至要求與端洪教授逐個(gè)觀點(diǎn)同臺交鋒，并不得不采用歸謬法亂其陣腳。
那是一場艱辛的激辯。當(dāng)然，對于我的老友陳端洪教授而言，那也意味著，他的有關(guān)政治憲法學(xué)理論，在那天的清華園里，引起了我國近年法學(xué)界中頗為罕見的一場激辯。據(jù)學(xué)生說，全場錄音的文字目前正在整理之中，有待公表，但也許這只是政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)——不，可能是當(dāng)下中國整體的憲法學(xué)的第一次交鋒……
成熟的學(xué)者，總是需要論敵，但往往只限于和那種在學(xué)術(shù)上是真誠的、通過交鋒真正有可能裨益于自身理論之檢討和展開的論敵進(jìn)行名副其實(shí)的爭論。雖然我未敢自謂成熟，但必須承認(rèn)，對于我來說，端洪教授就是這樣可愛的論敵。
【附錄】2010年4月10日，北大法學(xué)院陳端洪教授應(yīng)邀赴清華大學(xué)法學(xué)院參加“清華明理公法沙龍”，主講“憲法學(xué)的知識界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對話”。陳教授最近六年以來另辟憲法學(xué)之知識路徑，懸擱“權(quán)利”話語，從博丹出發(fā)，梳理近代憲法學(xué)發(fā)生學(xué)上的主權(quán)理論譜系，完成專著《憲治與主權(quán)》（法律出版社2007年）。最近三年又沿著“制憲權(quán)”的知識路徑重述了盧梭的人民制憲權(quán)理論、適度發(fā)展了西耶斯的代表制下的民族制憲權(quán)理論、重溫施米特的政治憲法學(xué)體系，并在此基礎(chǔ)上對1949年《共同綱領(lǐng)》和1982年《憲法》提出了不同于馬克思主義進(jìn)路和自由主義進(jìn)路的解釋框架。本次對話實(shí)際上是圍繞其最新的理論專著《制憲權(quán)與根本法》（中國法制出版社2010年）展開的，是對其試圖建構(gòu)的中國憲法學(xué)之政治憲法學(xué)路徑的一次學(xué)術(shù)研討。
在簡要介紹最新專著的基礎(chǔ)上，陳教授還專門準(zhǔn)備了本次演講的主題稿件《政治問題和中國憲法學(xué)的學(xué)術(shù)品格》，從界定中國憲法學(xué)的真實(shí)問題、呈現(xiàn)憲法學(xué)研究的規(guī)范主義進(jìn)路（以凱爾森為例）的不足到施米特政治憲法學(xué)的理論啟示。陳教授反復(fù)論及“生存處境”的判斷作為憲法學(xué)術(shù)的真實(shí)前提，最終提出“制憲權(quán)”作為憲法學(xué)知識建構(gòu)的界碑，從而將凱爾森空洞的“基礎(chǔ)規(guī)范”加以填塞，并確定了溝通政治與法律的有效中介。陳教授借助“制憲權(quán)”概念將中國憲政結(jié)構(gòu)的基本要素予以初步定位，其知識構(gòu)圖較之規(guī)范憲法學(xué)確有獨(dú)到與合理之處。陳教授作為憲法學(xué)者，也肯定中國憲政的最終歸宿是一種適合自身的“違憲審查”（就像凱爾森必須為歐洲國家尋找適合自身的違憲審查模式一樣），但就中國的政治轉(zhuǎn)型主題而言，政治憲法學(xué)的深度建構(gòu)既有利于為新中國憲法史提供更具理論品格和歷史意識的解釋框架，也有利于總結(jié)和提煉中國憲法實(shí)施過程的有益經(jīng)驗(yàn)，豐富學(xué)界對于轉(zhuǎn)型憲政的規(guī)范思考和完整理解。
陳教授的對話人主要是清華大學(xué)的林來梵教授和北航的高全喜教授。林教授以規(guī)范憲法學(xué)著稱，早在九年前就出版社《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》一書。林教授對政治憲法學(xué)持基本否定的態(tài)度，也不認(rèn)為陳教授對“制憲權(quán)”概念的引入具有特別的理論意義。他主要借助日本憲法學(xué)對“制憲權(quán)”理論的知識構(gòu)圖和規(guī)范處理展開駁斥。關(guān)于“制憲權(quán)”的知識構(gòu)圖問題，他認(rèn)為陳教授將“制憲權(quán)”僅僅追索到盧梭是不夠的，還應(yīng)該進(jìn)一步追索到洛克的立法權(quán)理論——他認(rèn)為洛克理論已經(jīng)基本解決了制憲權(quán)問題。而關(guān)于制憲權(quán)理論的現(xiàn)代發(fā)展，他引述日本憲法學(xué)界（特別是美濃部達(dá)吉、宮澤峻義、蘆部信喜等）的規(guī)范處理，主要提出了“作為立法權(quán)的制憲權(quán)”以及“制憲權(quán)的行使存在規(guī)范限制”等基本論點(diǎn)。林教授堅(jiān)持認(rèn)為“所有的憲法學(xué)問題都可以在憲法學(xué)內(nèi)部解決，而憲法問題未必都能通過憲法學(xué)解決”，主張憲法學(xué)者不可更易的規(guī)范主義立場。點(diǎn)評中林教授還自承自己并非自由主義者，而是“人格主義者”——我的判斷，這與“民主社會主義”接近。高全喜教授的點(diǎn)評側(cè)重政治思想史的角度，他總體肯定陳教授政治憲法學(xué)進(jìn)路的學(xué)術(shù)價(jià)值，認(rèn)為對待后發(fā)國家的轉(zhuǎn)型憲政，規(guī)范主義具有特定的局限性，但他對于陳教授調(diào)用的基本理論資源也存在異議，認(rèn)為應(yīng)該更多地挖掘英美“早期現(xiàn)代”的政治憲政主義思想資源和制度智慧，尤其是以洛克為代表的那種“政治憲政主義”（參見其專著《從非常政治到日常政治》，中國法制出版社2009年）。
這只是中國改革的總體性論辯進(jìn)入政治和公法主題之后，憲法學(xué)界內(nèi)部不同理論進(jìn)路之間的一次遭遇戰(zhàn)。由于憲法學(xué)界的既往的對話經(jīng)驗(yàn)和理論深度不足，這次對話可以作為一種示范，或一種新的開始。雙方相約將這種對話堅(jiān)持下去，這是很有益的。
總體而言，陳教授“善思辨、不善辯論”的理論個(gè)性、林教授深厚的規(guī)范憲法學(xué)素養(yǎng)/相對魁梧的身材以及熟練的辯論語言風(fēng)格、高教授富有張力的思想史風(fēng)采給參與的學(xué)者/學(xué)生留下了深刻的印象。《制憲權(quán)與根本法》中由陳教授自我構(gòu)造的“對話”（可溯源至古代的柏拉圖以及近代的霍布斯的傳統(tǒng)）通過本次沙龍獲得了現(xiàn)場化，也激發(fā)了憲法學(xué)人更寬領(lǐng)域、更復(fù)雜層次上的知識興趣。要想進(jìn)入這樣的“對話”，可能確實(shí)需要對政治憲法學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)的基本經(jīng)典有所了解——這兩種進(jìn)路的各自發(fā)展及其良性對話將成為中國憲法學(xué)在新世紀(jì)里，特別是在改革深水區(qū)的亮麗風(fēng)景。