迄今為止，在美國歷史上產生了不到百人的最高法院法官。他們非經民主程序選舉產生，一旦任命便可終身制。在公眾的眼中，他們穿著黑色的袍子，高高地端坐在椅子上，充滿神秘、象征；他們具有超凡脫俗的智慧和經驗，堅守公平、正義，更為重要的是，他們是沉默的高貴者，一旦言說則威力無比，即使國會和總統也要遵從其指令。二○○五年八月三日，美國聯邦最高法院首席大法官威廉·倫奎斯特因患甲狀腺癌在弗吉尼亞的家中去世，時年八十一歲，結束了他在最高法院長達三十三年的職業生涯。倫奎斯特是美國歷史上第二個主持了總統彈劾案審理的首席大法官，二○○○年又決定了一次總統大選（布什VS戈爾）的最終勝負，尤其后者使人們看到了司法權對選舉權的干預以及所發揮的決定性作用。的確，在一個域外人看來，美國國會和總統決定國家的大事，但是，在什么是大事以及對大事的決斷上，最高法院說了算？
最高法院對選舉權利提供救濟不過是更早時期沃倫法院司法傳統的延續。在貝克訴卡爾（Baker v.Carr，一九六二）一案中，最高法院要對“州選區分配的公平性”進行挑戰。這一案件的背景是，二十世紀以來，人口從農村向城市大量轉移，但保守的州立法者拒絕因人口變化重新分配立法議席的要求。一個關于各州的憲法性法律規定，每十年應當重新分配一次選區，但田納西州在六十年之久的時間里無視這一規定。在田納西州，其選區的劃分使占人口不到40%的選民可以選出大多數下議院代表。其他州的情況更糟。在十一個州的參議院選舉中，不到20%的選民就可以選出多數候選人，這包括加利福尼亞州（10.7%）、佛羅里達州（14.1%）和內華達州（8%）。只有十七個州獲得多數票的權力掌握在40%的選民手中。有四個州的眾議院可能獲得多數的控制權掌握在不到20%的選民手中，而僅僅有十七個州規定至少應當有40%的選民才能控制這一權力。結果是，由農村利益團體控制的州立法機關通常投票拒絕將賦稅收入合理地撥給城市一部分。城市迫切需要這部分撥款，因為貧民和下層社會的人越來越匯聚于城市。雖然實質上改變選區分配不公正的判決要在兩年之后的雷納德訴西姆斯（Reynolds v.Simes，一九六四）案才得以實現（在該案中，沃倫法官第一次使用了“一人一票”的規則，以調控國會立法區和州立法機關的劃分），但是，貝克案的意義仍然十分重大。最高法院在這一案件中認為，對立法權分配的挑戰不是法院不該受理的“政治問題”，而是受法院管轄的憲法問題，這就為將來改變不平等選區立法權分配奠定了基礎。這一案例被認為是最高法院對美國民主概念的發展，確立了具有美國特色的民主文化。的確，在沃倫任首席大法官的十六年（一九五三年—一九六九年）間，最高法院通過一個又一個“憲法案件”擴大了法律平等保護的范圍，強化了對言論和新聞自由的保障，改變了立法機關中不平等分配席位的做法，賦予刑事被告人更為廣泛和有效的救濟權，確立了憲法意義上的隱私權概念。即使在沃倫法官退休之后，一九七三年羅訴韋德（Roe v.Wade）案確立的婦女墮胎的憲法權利，一九七二年弗曼訴佐治亞州（Furman v.Georgia）案判決現行的規定死刑的法律違憲以及一九七三年里德訴里德案（Reed v.Reed）禁止性別歧視的規定等也被認為是深受早先由沃倫法院發動的憲法變革影響的產物。
布朗案在結束美國社會種族歧視，重申平等保護原則方面無與倫比，然而，在沃倫法官退休之后，有人問他，在他的法官生涯中，哪一個案件是他最為得意的和值得驕傲的，他的回答并不是人們期望的布朗案，而是上面談到的重新分配選區案。我們無從知道沃倫法官本人對重新分配選區案偏愛的個體理由，但把它與具有劃時代意義的馬伯里案相比，至少在擴大法院的司法審查的范圍方面是一脈相承的。因為如果法院有權對憲法問題做出解釋的前提可以成立，那么，一個案件是否是憲法問題就成為關鍵，它的重要性相比對已成為憲法問題的案件進行解釋要重要得多，事實上，對憲法問題的解釋歷來都呈現出公說公有理，婆說婆有理的局面，以致“剪不斷、理還亂”。
不過，最高法院的景況不是一直就這么輝煌和有力。在馬歇爾審判之前，最高法院有兩點顯示出它的不景氣。一七九○年二月二日，在最高法院的首屆會議上，華盛頓總統任命的六名大法官中，只有三人到會。成立大會在一個露天肉市舉行，會議開了十天，既無案件聽審，也不到法定人數，時間全用在認可律師的出庭資格上。四年之后，首席大法官約翰·杰伊提出辭職，部分理由是由于聯邦法院系統缺乏“能量、權力和威望”（參見[美]詹姆斯·M.伯恩斯等著：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社一九九六年版）。令約翰·杰伊法官意想不到的是，在他提出辭職后不到十年的時間里，準確地講，是在一八○三年，首席大法官馬歇爾通過一個案例發動了一次具有深遠影響的革命，不僅使聯邦法院恢復了它的“能量、權力和威望”，而且以司法審查的名義確立了法院裁決和解釋憲法問題的權力。司法審查制度無疑是馬歇爾法官的獨創，在某種程度上，它是美國歷史上最富有創造性的發明。在此之前，不論在憲法，還是在聯邦黨人的文集中，都沒有設定這一制度，甚至也沒有暗示過最高法院需要擁有司法審查權。事情似乎有點相反，擔心司法受制于政治或從屬于立法或行政部門，以致司法缺乏獨立性倒是人們所擔憂的。看看漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中有關司法的幾篇文章就會知道，讓漢密爾頓盡心辯護的主要問題不是別的，正是司法不獨立或屈從于政治可能所造成的惡果。不僅如此，漢密爾頓還認為，在分權的政府中，只有司法部門能力最弱、危害最小。他說，“大凡認真考慮權力分配方案者必可察覺在分權的政府中，司法部門的任務性質決定該部門對憲法授予的政治權力危害最寡，因其具備的干擾與為害能力最小。行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執掌社會的武力。立法機關不僅掌握財權，且制定公民權利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量”（[美]漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館一九八○年版）。一八○三年之后，在美國的司法史中，人們不再懷疑、也不再爭議司法是否應當獨立以及不獨立的弊端，相反，人們因法院擁有解釋憲法的權力而憂心忡忡，幾百年來，關于司法能動主義和司法克制主義的爭論其實質就在于界定司法審查權的范圍。
不論人們對司法審查的內容和意義做出怎樣的解讀，在司法審查的名目下，由法院決定什么是憲法問題以及憲法的本來含義是什么的本身，賦予了法官至高無上的權力，基于這一點，把美國的法律制度視為法官領導下的法治社會是不為過的。憲法是最高法，凡是與憲法相抵觸的任何法律都不是法，即使這些法律是由民選的代議機構通過立法程序制定的。九個非民選、終身制的最高法院法官凌駕于議會和政府之上，這也意味著凌駕于大多數人民之上，在這個意義上，至少從一八○三年馬伯里訴麥迪遜案件之后，美國是一個九個人統治和治理的國家，更為準確地講，在裁決表決少數服從多數的原則之下，五個最高法院的大法官就可能決定一個個足以影響美國社會的案件。三權分立所要追求的一個重要目標——權力制衡即使還沒有打破，也發生了嚴重的傾斜，立法權和行政權非但不能有效制約司法權，反而要無限制地接受司法權的審查。更為嚴重的是，司法權也完全超越了理性的社會結構自身的約束，一旦最高法院做出有效的裁決，除了它自己可以改變這一裁決之外，任何其他權力和力量都無法顛覆裁決的有效期。當代美國社會特有的幾種制約權力的形式和手段，可以對行政機關和立法機關發生效力，卻不能適用于司法權。例如，當立法機關制定了一個不符合人們意愿的法律，人們可以游說他們的代表、籌集資金發動更多的人參加反對陣營、組織草根運動或在下一次投票中改變投票對象，支持或反對某一個候選人擔任公職等等。這一切都被視為民主的表達方式及民主的力量所在，但它們不適用于非選舉產生的而且終身制的法官。美國是民主國家嗎？
馬克·R.列文（Mark R.Levin）是美國的憲法專家，長期以來致力于維護美國憲法下的立法、司法和行政權的關系平衡，是為數不多的總是揭露美國最高法院“司法****”的憲法主義者。二○○五年，列文推出了人們一看書名就會翻上幾頁的大作:《黑衣人——最高法院是怎樣摧毀美國的》（Men in Black：How the Supreme Court is Destroying America）。看得出，列文在寫這本書時肝火很旺，不僅歷數最高法院法官的惡行，如有的法官受賄、有的殺過人、更多的精神有問題，而且還給法官們扣了一個又一個大帽子——司法能動主義者、穿著黑袍的激進分子等。由九名非民選的法官決定民主的節奏以及通過司法維護民主制度多少令人意外，人們在通常意義上理解的民主沒有包含這一內容。因此，言說法官是司法能動主義者仍然分量過輕。根據列文的描述，司法審查權的誕生并不如后來人們所想象的那樣神圣、莊嚴，說它是庸俗的政治斗爭的產物一點也不過分，這里面多少還帶有卑鄙的性質。馬歇爾是由約翰·亞當斯總統在其任期屆滿前一個月才提名的首席大法官，他們同屬聯邦黨人。在此之前，馬歇爾分別任弗吉尼亞州議會議員、美國眾議院議員、國務卿。一八○○年，馬歇爾所屬的聯邦黨輸掉了大選，既失去了總統職務也在國會中失去了應有席位。意識到共和黨人可能要對在最高法院的聯邦黨人發難以及自己作為首席大法官地位岌岌可危，馬歇爾決定孤軍奮戰，背水一戰。在馬伯里案件中，馬歇爾創造性地發明了司法審查，確立了最高法院的地位，列文寫到，這一發明“是杰出的政治大手筆”。在這個意義上，與其說是馬伯里在行使自己的司法救濟權，不如說馬歇爾利用這一案件維護了自己的地位和權力，馬歇爾此舉盡管沒有挽救組織，挽救黨，卻一勞永逸地確立了最高法院司法審查的權力。有了權力，也就有了地位和能量。此外，馬歇爾所創造的司法審查權是馬歇爾“******”的成果。司法審查權不是一般意義上的司法權，它使法官獲得了審查總統的行為和國會制定的法律是否合法的判斷權，但它自身卻不會受到行政權和立法權的牽制，只要有條件坐在法官席上并且不存在被彈劾的事由，法官就幾乎不受外在的限制行使職權。至于說到法官的身體健康，除非法官自己提出辭職，不會成為不能繼續擔任法官的理由。二○○五年初春，我在華盛頓拜會了聯邦上訴法院法官戴維·泰勒先生，他是位深刻、睿智和令人感動的法官。他是一位盲人，早在很多年前就盲了雙眼的人，在助手的引導下，至今孜孜不倦地從事著正義的光明事業。
從擔心司法權力量過弱，到三權制衡制度的安排，再到司法審查權居于其他兩權之上，很難說哪一種制度是革命的還是******的。革命和******的標準取決于政治力量的對比關系和特定的歷史背景。民主的標準和形式也就呈現出多種局面。
對民主的認同確立了現代社會的一個美德。分權而不是集權、政治參與而不是為民做主、保障自由而不是壓制成為民主的基本要素。然而，如何量化這些要素并且把它們轉化到程序法則，民主及其要素就顯得異常的模糊。根據奧蘭多·帕特森的觀察，美國的民主制度是三種競爭的民主形式復雜和零亂混合的產物，這三種競爭的民主形式，即自由主義者的多元論形式，精英分子的自由意志論形式，以及南方優等民族的原始民主形式在不同歷史時期均有所表現且組合變幻，形成了立體的而不是平面的民主制度，但其主流是在反多數人意志的意識形態和實踐中運行的。十九世紀中葉，托克維爾在美國旅行時就敏銳地發現了這一現象，即多數人的意志對個體自由可能造成侵害的擔憂，因此，賦予法官司法審查的權力是人們迄今為反對議會政治的專橫而筑起的強大壁壘之一。這一見解在后來不斷得到強化，“后革命時期的美國精英，從革命時期如何保護被統治者免受統治者侵害，變成困擾于如何保護統治階級及其他強有力的少數派的利益免受被統治者的侵害”（奧蘭多·帕特森：《自由反對民主國家：論美國人不信任的歷史根源和當代根源》，載馬克·E.沃倫編：《民主與信任》，吳輝譯，華夏出版社二○○四年版）。從階級分層及其馬克思主義的觀點看，這一結論是順理成章的。自由主義的核心是公民不應當信任政府，并且要提防政府。在自由主義極端發達的歲月里，政府是那種或者是有危害性的必要者或者是無必要的危害者的思想彌漫于整個社會科學，直到今天，對法治的經典表述如果缺乏制約國家權力這一條，就會被視為人治的擁護者受到譴責。問題當然不在于提倡法律對國家權力進行限制是否應當，而是在限制國家權力的過程中自然產生的對國家或政府的不信任悖論，一方面，國家權力是根據民主的程序基于大多數人的意志授權的結果，體現了通常人們理解的民主內容，另一方面，宣揚國家在最低意義上的危害性，使人們對這個意義上的民主產生了敵意或者不信任。司法審查制度迎合了人們的這種矛盾心理，它所產生的效果遠非三權分立格局非平衡說所能涵蓋。莫頓·J.霍維茨對沃倫法院不遺余力地保護少數人權利實質的判斷可謂一針見血:“美國憲法的核心矛盾在于如何協調多數人的統治與少數人權利之間的沖突，如何避免少數人被感情沖動的多數人所統治。聯邦主義者的觀點與憲法構造者們對民主可能帶來多數人****的憂慮是一脈相承的”（[美]莫頓·J.霍維茨：《沃倫法院對正義的追求》，信春鷹等譯，中國政法大學出版社二○○三年版）。因此，在敵視大多數人的“民主”，消除“多數人的暴政”的恐懼心理上，司法審查制度無疑發揮了難以替代的作用。
不過，對有限政府及法治作用的理解卻是英國人的司法傳統，而不是美國革命者的發明。十九世紀的英國法學家戴雪（A.V.Dicey）通常被視為近代西方法治理論的奠基人，他說：“法治意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執掌的國土上的普通的法律；此一意義上的‘法治’排除這樣的觀念，即，官員或另類人可以不承擔服從管治著其他公民的法律的義務，或者說可以不受普通審判機構的管轄。……作為其他一些國家所謂‘行政法’之底蘊的觀念是，涉及政府或其雇員的事務或訟爭是超越民事法院的管轄范圍的，并且必須由特殊的和或多或少官方的機構來處理。這樣的觀念的確與我們的傳統和習慣根本相忤。”戴雪對法治概念的界定充滿了司法控制社會一切事物特別是防止行政權力恣意專斷的內容，他引以為榮的英國是以法官為中心的法治社會，但是，戴雪式的法治是對英國歷史上貴族反對國王的斗爭經驗豐富的總結，是國王和貴族集團相互妥協的產物，而不是內在地就包含了反對多數人暴政的觀念。盡管如此，它同樣背離了根據城邦經驗總結出來的亞里士多德的法治觀:“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”(亞里士多德：《政治學》，商務印書館，一九六五年版)在這個定義中，亞里士多德沒有讓法官成為法治社會的要素，更不要說成為核心要素了。
一八三四年，托克維爾在訪問美國后寫道：“假如有人問我美國的貴族何在，我將毫不遲疑地回答：……美國的貴族是從事律師職業和坐在法官席位上的那些人。”（《論美國的民主》，商務印書館一九九六年版）對這句話，德沃金作出更為明確的注解：“法院是法律帝國的首都，而法官是帝國的王侯。”法官社會的特征是，法官是社會的主宰，是法律的化身，是治理社會最有效的人群。在法官社會中，既沒有國王的專斷，也沒有君主的恣意，但也可能沒有“大多數人”的民主。法官承認國家是人民的，在維護“人民國家”的正當性名目下，對于什么樣的行為或事情侵犯了人民利益的問題皆由法官說了算，其極端的表達就是，“不是因正確而終局，而是因終局而正確”。
實踐戴雪式的法治，可以不必擔心“大多數人的暴政”；遵從亞里士多德的法治觀點，沒有司法的法治社會則是可能的；既要反對“大多數人的暴政”，又要遵循亞里士多德的法治觀點，就應當像美國一樣，不是向法律而是向法官俯首稱臣，接受屈指可數的黑衣人的統治。
值得慶幸的是，在“去魅”之后的時代，至少人們不會把作為統治者的法官與神相提并論，他們是人而不是神——在這一點上沒有疑問。
（Mark R.Levin，Men in Black：How the Supreme Court is Destroying America，Regnery，2005.）