本次民法典編纂，按照梁慧星教授的概括，可以分為英美式的松散型思路、法國(guó)民法典式的理想主義思路和他本人主張的德國(guó)民法典式的現(xiàn)實(shí)主義思路。雖然編纂八字才剛一撇，但卻已在民法學(xué)者之間引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論。在徐國(guó)棟教授主編的《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》一書(shū)中，稱此為是“新人文主義”與“物文主義”的論戰(zhàn)，是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”。
奇怪的是，這場(chǎng)爭(zhēng)論完全局限于主張編纂民法典的學(xué)者之間關(guān)于如何編纂的爭(zhēng)吵，松散型思路的主張者卻自始至終處于失語(yǔ)的狀態(tài)，個(gè)中原因，不得而知。主張編纂民法典的學(xué)術(shù)和社會(huì)話語(yǔ)力量是如此的強(qiáng)大以至于松散型的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學(xué)術(shù)界的鼓吹和策動(dòng)下，無(wú)論是權(quán)力機(jī)關(guān)還是社會(huì)輿論都把編纂民法典視為理所當(dāng)然，意義非凡，在此背景之下，松散型思路的命運(yùn)就可想而知了。當(dāng)然，松散型思路下的法律匯編模式的缺陷也是非常明顯的:一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用傳統(tǒng)民法典的嚴(yán)謹(jǐn)結(jié)構(gòu)，是一種現(xiàn)代版的國(guó)法大全。這種思路下的法典編纂行為很難稱得上是現(xiàn)代的立法，對(duì)于講究概念的精確性和結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性的大陸法民法學(xué)界而言，顯然無(wú)法認(rèn)同和接受。
但是，這種思路其實(shí)提出了一個(gè)非常嚴(yán)肅的問(wèn)題:在大陸法國(guó)家，傳統(tǒng)的民法典編纂是否理所當(dāng)然，在當(dāng)下的中國(guó)，民法典編纂是否一個(gè)繞不過(guò)去的關(guān)口？
早在一九九九年，就有民法學(xué)者受國(guó)外思潮的影響，提出了二十一世紀(jì)是法典化還是非法典化的疑問(wèn)。更有學(xué)者認(rèn)為“民法典是水磨、馬車和風(fēng)車時(shí)代的產(chǎn)物”，并從民法典的變動(dòng)中“覺(jué)察出民法典的脆弱性和局限性”。還有學(xué)者提出了“民法法典化及其限制”問(wèn)題，討論了“現(xiàn)代法學(xué)中的法典化危機(jī)”。這種疑問(wèn)也引起了法律史學(xué)者的關(guān)注。二○○三年四月十七日的《南方周末》刊登了著名學(xué)者梁治平的《民法的迷思》，文章一針見(jiàn)血地指出:“民法的基本原則通過(guò)一般民事立法也能夠得到體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有民法典一樣可以有民法甚至民法體系……”同時(shí)，文章認(rèn)為，近代歐洲民法典編纂的兩大理由:促進(jìn)民族國(guó)家的統(tǒng)一和法自身內(nèi)部的統(tǒng)一，在當(dāng)下的中國(guó)，前一個(gè)問(wèn)題已經(jīng)解決，第二個(gè)問(wèn)題的原因很復(fù)雜，既有法學(xué)自身的問(wèn)題，也有社會(huì)的原因，諸如腐敗和地方保護(hù)，這些民事立法無(wú)法解決的問(wèn)題，民法典也無(wú)法解決。
上述思路和質(zhì)疑，雖然在制訂民法典的喧囂中十分的微弱，但卻足以促使人們重新審視發(fā)軔于羅馬法的民法典編纂傳統(tǒng)，重新審視當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)發(fā)展與民事立法的關(guān)系。
眾所周知，羅馬法是屬于諸法合體時(shí)代的法律。其發(fā)軔之初的立法——十二銅表法，就既包括訴訟法又包括民事法，還有刑法和行政法。直到羅馬法發(fā)展的頂峰時(shí)期也標(biāo)志著其發(fā)展結(jié)束的《國(guó)法大全》同樣也是諸法合體。雖然我們可以在《法學(xué)階梯》看到羅馬人明確提出了公私法的區(qū)分，但羅馬人在法典編纂時(shí)并沒(méi)有遵循這一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，羅馬人所處的時(shí)代決定了其立法的體例，這一點(diǎn)無(wú)可指責(zé)。
中世紀(jì)的學(xué)術(shù)研究以古典文化的成就為藍(lán)本，由于古典文化與基督教思想聯(lián)系密切，導(dǎo)致法學(xué)研究將其最高目標(biāo)與基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰將教義和真理尤其是上帝的啟示作為一切知識(shí)和信仰的最后依據(jù)，應(yīng)有最高權(quán)威，絲毫不得懷疑，這就使當(dāng)時(shí)的法學(xué)家將《國(guó)法大全》尤其是《學(xué)說(shuō)匯纂》當(dāng)作“成文的理性”，認(rèn)為其與圣經(jīng)一樣在社會(huì)規(guī)范上享有絕對(duì)權(quán)威性。隨著羅馬法復(fù)興而起的研究羅馬法的第一個(gè)流派——注釋法學(xué)派基于對(duì)羅馬法權(quán)威的信仰，以極其嚴(yán)肅謹(jǐn)慎的態(tài)度，對(duì)《國(guó)法大全》進(jìn)行逐字逐句的訓(xùn)詁工作（當(dāng)然，在羅馬法復(fù)興的初期，這種研究是必要的，也是不可避免的），雖然后人對(duì)羅馬法如此崇拜的首要原因在于羅馬法自身所取得的輝煌成就，但正由于其高度的成就，再加上基督教的影響，導(dǎo)致了后人對(duì)其非理性和無(wú)節(jié)制的崇拜。其后的評(píng)論法學(xué)派和人文法學(xué)派雖然各具特色，但無(wú)不以羅馬法文本的權(quán)威性為基礎(chǔ)。
至于近當(dāng)代的民法典編纂運(yùn)動(dòng)，正如查爾斯·舍曼所說(shuō):“就整個(gè)十九世紀(jì)和二十世紀(jì)法典編纂來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)在很大程度上可以被看成是優(yōu)士丁尼龐大的羅馬法機(jī)關(guān)的翻版，前者只不過(guò)是適應(yīng)時(shí)代的需求，披上了現(xiàn)代語(yǔ)言的外衣而已。”
當(dāng)然，歐陸國(guó)家如此繼受羅馬法，從歷史的角度看，也有其合理性和必然性。十二世紀(jì)城市和貿(mào)易興起之后，對(duì)于法律的渴求只有羅馬法能夠滿足需要，依照羅馬法的規(guī)定和模式立法也就成為一種理所當(dāng)然的行為。更為重要的是，中世紀(jì)之后的歐陸國(guó)家政權(quán)林立，四分五裂，并由此形成了形形色色的法律，如各地的習(xí)慣法、封建法、莊園法、城市法和教會(huì)法，以至于造成了伏爾泰所說(shuō)的每到一驛站換馬時(shí)便要適用不同法律的狀況，因此，統(tǒng)一國(guó)家法律便是一項(xiàng)急迫的任務(wù)，在近代民族國(guó)家的形成過(guò)程中，民法典的制訂更是與建立民族國(guó)家，確立統(tǒng)一的世俗政治權(quán)威聯(lián)系起來(lái)。無(wú)論是《法國(guó)民法典》還是《德國(guó)民法典》，無(wú)不如此。很顯然，這兩個(gè)問(wèn)題，在中國(guó)并不存在。
由此可見(jiàn)，后世對(duì)羅馬法的繼受過(guò)程是具體制度和法典結(jié)構(gòu)的雙重繼受，貫穿于其中的是世人對(duì)羅馬法的無(wú)限崇拜。無(wú)論在學(xué)術(shù)還是立法層面，羅馬法的公私法劃分都被后世的大陸法國(guó)家所接受，并將公法和私法在法典編纂時(shí)完全分開(kāi)，這當(dāng)然是一種進(jìn)步，無(wú)可非議。但是，這種做法的缺陷在于，僅僅是嚴(yán)格貫徹了羅馬法的公私法的劃分，并沒(méi)有在私法之下對(duì)法律部門(mén)做出進(jìn)一步的劃分，這是在羅馬法繼受過(guò)程中對(duì)羅馬法諸法合體結(jié)構(gòu)沒(méi)有完全清除干凈的結(jié)果，其深層的原因就是對(duì)羅馬法的迷信。
值得注意的是，即使在斷然拒絕公私法劃分的社會(huì)主義的蘇聯(lián)，也擺脫不了對(duì)羅馬法體系的崇拜和迷信。它可以批判沙俄的民法但卻極度崇拜羅馬法，俄羅斯自認(rèn)為是東羅馬帝國(guó)法律體系的，蘇聯(lián)民法的體系還是按照羅馬民法的體系制定的。以蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義國(guó)家雖然堅(jiān)決否認(rèn)并嚴(yán)厲批判公私法的區(qū)分，并將婚姻法、勞動(dòng)關(guān)系和土地法驅(qū)逐出民法，但仍然無(wú)法走出民法典編纂的圈圈，編纂民法典成為民法學(xué)者和國(guó)家共同的難以名狀的情結(jié)。
一九四九年以來(lái)，中國(guó)分別于五十和六十年代兩次進(jìn)行民法典的編纂工作。以商品經(jīng)濟(jì)的民法調(diào)整對(duì)象理論聞名的佟柔先生認(rèn)為，民法在發(fā)展過(guò)程中，其內(nèi)部也經(jīng)歷了一個(gè)由諸法合一向諸法分立的過(guò)程，不屬于商品關(guān)系范疇的部分不斷被分離出去，如婚姻法和繼承法，不應(yīng)把婚姻關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系、商品交換關(guān)系和繼承關(guān)系混為一談。但遺憾的是這種思想本身貫徹得并不徹底，仍然試圖以龐雜的交換關(guān)系為基準(zhǔn)制訂民法典，最終未能擺脫對(duì)“典”的崇拜。改革開(kāi)放后，借助臺(tái)灣地區(qū)民法，又以極快的速度重新回歸德國(guó)式的民法傳統(tǒng)和框架，從一個(gè)姓社的“典”的懷抱中剛剛掙脫出來(lái)，又一頭扎進(jìn)姓資的“典”的懷中。松散式思路同樣也是這種崇拜的產(chǎn)物，它同樣對(duì)民法典戀戀不舍。
公私法的劃分方法，確實(shí)必要并且具有科學(xué)性，但是，法律部門(mén)的劃分，不應(yīng)就此止步，更不能以此作為法典編纂的根據(jù)。與民法典形成鮮明對(duì)比的是公法，由于公法發(fā)達(dá)于近代，諸法合體的立法模式已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)的需要而喪失了存在的空間，其法律部門(mén)劃分和立法體例就因迎合了這種需要而具有充分的科學(xué)性:在憲法之下，劃分為刑法、行政法、行政訴訟法、刑事訴訟法和民事訴訟法，其中行政法由于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的廣泛性而又包括眾多的部門(mén)法。倘若按照民法典的邏輯，就應(yīng)該以公法基準(zhǔn)為統(tǒng)領(lǐng)，編纂一部公法典了，相信沒(méi)有人同意這種做法，僅僅就此來(lái)看，以私法為基準(zhǔn)編纂民法典的做法的不科學(xué)性就已經(jīng)很明顯了，民法典中的債法、物法、親屬和繼承等內(nèi)容都已經(jīng)非常發(fā)達(dá)細(xì)密，具有自己的鮮明特性和獨(dú)立體系，完全有獨(dú)立出來(lái)的可能和必要。
如果說(shuō)依據(jù)公私法的基準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行法典編纂的做法在諸法合體的時(shí)代和近代民法典編纂由于囿于上述特定的環(huán)境而還有情可原的話，在當(dāng)今的時(shí)代如果仍然將這種做法認(rèn)做不二法門(mén)就令人生疑了。公私法的區(qū)分在現(xiàn)代法學(xué)中僅僅屬于對(duì)法律所做的眾多的寬泛分類之中的一種，正如實(shí)體法和訴訟法的分類一樣，在此之下還有更加詳細(xì)具體的部門(mén)法，不應(yīng)該再以私法作為基準(zhǔn)編纂民法典，正如沒(méi)有人同意以實(shí)體法或訴訟法為基準(zhǔn)編纂法典一樣。在當(dāng)代，法律體系的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)該是以憲法為首，再按照公法和私法的標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步的劃分，公法之下包括刑法、行政法和訴訟法等，行政法和訴訟法再做進(jìn)一步的劃分，私法可以再劃分為民法和商法。民法之下再劃分出合同法、物權(quán)法、繼承法等，商法之下細(xì)分為公司法、票據(jù)法、海商法等等。這種法律部門(mén)劃分方法既繼承和尊重了傳統(tǒng)，又不拘泥于傳統(tǒng)，能夠充分適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系高度發(fā)展的需要。現(xiàn)代社會(huì)中社會(huì)關(guān)系的高度發(fā)達(dá)，導(dǎo)致一方面新的部門(mén)法如社會(huì)保障法、環(huán)保法紛紛成立出現(xiàn);另一方面，在法的部門(mén)劃分上，要求采用更加精細(xì)的口徑，依據(jù)寬泛的私法標(biāo)準(zhǔn)來(lái)制訂民法典已經(jīng)不合時(shí)宜。在法律和立法越來(lái)越細(xì)密的今天，以這種新的標(biāo)準(zhǔn)和要求來(lái)觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)民法典已經(jīng)成為一種現(xiàn)代版本的“諸法合體”，理應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。
另外，民法典的這種把龐雜內(nèi)容編纂在一起的做法，在大陸法系內(nèi)部，被認(rèn)為一大好處是方便尋找法律。這是一種牽強(qiáng)而不堪一擊的理由，如果沒(méi)有民法典，尋找法律的難度也不會(huì)增加。我以為，這種做法對(duì)于法律的修改簡(jiǎn)直是一大災(zāi)難。因?yàn)槊穹ǖ淙缈铸埌泯嫶蟮纳碥|導(dǎo)致每做一次小小的修改，就意味著民法典的修改，這對(duì)法典的穩(wěn)定性構(gòu)成極大損害，有損法律的尊嚴(yán)。由于民法典內(nèi)容的廣泛性和現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的快速變化與發(fā)展，導(dǎo)致經(jīng)常需要對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改，這種頻繁大量的變動(dòng)是民法典不能承受的，最后的結(jié)果就必須在民法典之外發(fā)展出大量的特別法，久而久之，民法典的重要性就會(huì)下降，并落后于時(shí)代的要求，在很大程度上成為花瓶和古董。
國(guó)內(nèi)關(guān)于民法典編纂的理由很多，但最主要的都集中于民法典基于理性和人文精神，以權(quán)利為本位，高舉人格平等、自治的大旗，反對(duì)專橫的國(guó)家權(quán)力，尊重人、保護(hù)人，使人成其為人;民法典是市民社會(huì)的一般法，是市民社會(huì)的憲章，和公法中的憲法處于比肩而立的地位并防御、遏制國(guó)家的入侵。被經(jīng)常引用的孟德斯鳩的“在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家”這句話可以作為這種情緒的經(jīng)典表達(dá)。
誠(chéng)然，以自由（個(gè)人）主義哲學(xué)為根基的民法確實(shí)對(duì)于保障公民的權(quán)利、自由和財(cái)產(chǎn)意義重大而深遠(yuǎn)。它反映了民法學(xué)界力圖以民法典作為中介和標(biāo)尺，來(lái)推進(jìn)和弘揚(yáng)啟蒙運(yùn)動(dòng)的宏大理念，以此來(lái)改造中國(guó)社會(huì)的良好愿望和雄心。但是，對(duì)民法的這種作用不宜過(guò)分夸大，應(yīng)該對(duì)民法的作用進(jìn)行客觀公允的分析。
其實(shí),近現(xiàn)代以來(lái)，隨著社會(huì)的解體和民主憲政政體的確立和流行，不單是民法，整個(gè)法律的精神氣質(zhì)都從封建社會(huì)的“輕視人、蔑視人、使人不成其為人”血腥鎮(zhèn)壓型法向尊重人、保護(hù)人、使人成其為人的法轉(zhuǎn)變。很難想象規(guī)范行政行為的行政程序法、以罪刑法定為圭臬的刑法和規(guī)范、限制司法機(jī)關(guān)行使刑事偵查、控訴、審判與執(zhí)行權(quán)力、保障公民人身自由的刑事訴訟法等法律就不如民法重要。
從民法精神的承載文本來(lái)看，并不是只有民法典才能表達(dá)這種精神或表達(dá)得更精美，單行的民事立法完全也可以精美地表達(dá)民法的立場(chǎng)。民法作為一種裁判規(guī)范和行為規(guī)則，不同于宣言式的憲法，雖然它也需要展示和表明其基本原則，但它的精神主要通過(guò)一個(gè)個(gè)具體制度表現(xiàn)出來(lái)，況且，作為對(duì)以啟蒙運(yùn)動(dòng)所倡言的宏大敘事為特征的現(xiàn)代的反思和批判，后現(xiàn)代思潮的興起使整體主義的思路早就在西方遭到了嚴(yán)厲的批判和考問(wèn)。從我們目前的發(fā)展來(lái)看，雖然只有民事單行法，但毫不客氣地說(shuō)，我們對(duì)民法精神的弘揚(yáng)和貫徹絲毫沒(méi)有受到阻礙，民法典并不是宣示和弘揚(yáng)民法精神的唯一和最好的管道，目前采取單行民事立法的方式完全可以勝任，沒(méi)有必要再走別人已經(jīng)走過(guò)的路。
從民法典和市民社會(huì)的關(guān)系看，將民法典對(duì)市民社會(huì)的重要性抬得過(guò)高顯然不當(dāng)。首先，將民法典和市民社會(huì)設(shè)為對(duì)應(yīng)關(guān)系是錯(cuò)誤的，民法典只是大陸法獨(dú)有的現(xiàn)象，在英美法國(guó)家，仍然有市民社會(huì)但卻沒(méi)有民法典。其次，從結(jié)構(gòu)上看，把民法典作為市民社會(huì)的憲章是不合適的。民法典的結(jié)構(gòu)主要分為人法和物法兩大部分，人法主要包括人格權(quán)和親屬，民商合一體例下還包括公司等商業(yè)組織，物法主要包括物權(quán)、合同、侵權(quán)和繼承，另外，現(xiàn)代的民法典還有可能加上知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。除了親屬和自然人人格權(quán)，民法典主要處理的是商業(yè)關(guān)系，這和市民社會(huì)的復(fù)雜結(jié)構(gòu)是不能相提并論的。現(xiàn)代意義上的市民社會(huì)概念由黑格爾最先明確提出，他認(rèn)為，市民社會(huì)由三個(gè)環(huán)節(jié)組成，第一個(gè)是通過(guò)勞動(dòng)使個(gè)人得到滿足的需要的體系，第二個(gè)是司法對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，第三個(gè)是警察和同業(yè)工會(huì)。由此可見(jiàn)，在黑格爾的體系中，民法典的內(nèi)容只和第一個(gè)環(huán)節(jié)有關(guān)，司法對(duì)所有權(quán)的保護(hù)和警察均屬于國(guó)家的范疇，而同業(yè)公會(huì)則和民法無(wú)關(guān)。同時(shí)，從黑格爾的體系中，我們可以處處發(fā)現(xiàn)國(guó)家的身影幾乎無(wú)處不在，市民社會(huì)離不開(kāi)國(guó)家的支持和保護(hù)，民法典是市民社會(huì)憲章的說(shuō)法顯然是一廂情愿。馬克思在黑格爾的基礎(chǔ)上，認(rèn)為市民社會(huì)是“私人利益體系”，包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和意識(shí)形態(tài)三大結(jié)構(gòu)。在當(dāng)代，市民社會(huì)的概念又有了新的發(fā)展，一些學(xué)者主張把國(guó)家—市民社會(huì)的二分法用國(guó)家—經(jīng)濟(jì)—市民社會(huì)的三分法加以取代，主流的觀點(diǎn)主張把經(jīng)濟(jì)關(guān)系從市民社會(huì)排除出去，認(rèn)為市民社會(huì)主要應(yīng)由社會(huì)和文化領(lǐng)域構(gòu)成，葛蘭西、哈貝馬斯等均對(duì)上述觀點(diǎn)做出了重要貢獻(xiàn)。美國(guó)當(dāng)代幾位國(guó)際政治學(xué)者認(rèn)為，“市民社會(huì)是一個(gè)獨(dú)立于國(guó)家和市場(chǎng)的組織與活動(dòng)的領(lǐng)域。在這個(gè)領(lǐng)域里，公民可以組織起來(lái)，追求對(duì)他們個(gè)人或集體而言重要的目標(biāo)。市民社會(huì)的行為者包括慈善團(tuán)體、教會(huì)、社區(qū)組織、社交俱樂(lè)部、民權(quán)游說(shuō)集團(tuán)、家長(zhǎng)——教師協(xié)會(huì)、工會(huì)、貿(mào)易商會(huì)，以及許多其他部門(mén)。”由此我們可以發(fā)現(xiàn):在傳統(tǒng)的市民社會(huì)的概念下，民法對(duì)市民社會(huì)的調(diào)整主要集中于交易關(guān)系，在當(dāng)代，民法面對(duì)的是其主要內(nèi)容所調(diào)整的部分被驅(qū)逐出市民社會(huì)領(lǐng)域，市民社會(huì)從一個(gè)統(tǒng)攝經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的概念向文化和社會(huì)的方向轉(zhuǎn)變，在西方，主流的觀點(diǎn)已經(jīng)將民法所調(diào)整的內(nèi)容和市民社會(huì)至少基本分開(kāi)。
必須注意的是，在憲政體制確立的國(guó)家，由于憲法的根本法地位，法的價(jià)值和精神被集中在憲法中予以宣示。隨著以違憲審查制度為代表的直接依據(jù)憲法裁判制度的確立和流行，直接利用憲法來(lái)保護(hù)人權(quán)也越來(lái)越成為憲法的重要功能，所謂“憲法的司法化”已經(jīng)成為當(dāng)代憲法的基本特征。在此背景下，現(xiàn)代法律的精神集中在憲法中昭示，由于憲法的最高法地位，其他各個(gè)部門(mén)法均處于憲法的原則和精神的覆蓋范圍之內(nèi)，各個(gè)部門(mén)法的任務(wù)是根據(jù)憲法確定的原則和精神來(lái)具體規(guī)范、調(diào)整社會(huì)生活并不得和憲法所昭示的原則和精神相背離，這樣，民法的意識(shí)形態(tài)功能空前淡化，技術(shù)性越來(lái)越成為其主要特征和功能。
當(dāng)然，在憲政發(fā)育不良的國(guó)家，強(qiáng)調(diào)民法的精神價(jià)值并將其與市民社會(huì)的成長(zhǎng)和建構(gòu)聯(lián)系起來(lái)具有特定的背景。由于憲法應(yīng)有功能的缺失，社會(huì)無(wú)力從正面直接面對(duì)非理性的政府權(quán)力，只能采取“曲線救國(guó)”的方式，從邊路下底傳中，民法在相當(dāng)?shù)某潭壬习l(fā)揮了憲法應(yīng)有的功能，以確認(rèn)、保護(hù)公民的權(quán)利和自由，規(guī)制、狙擊政府權(quán)力的泛濫。《民法通則》在上世紀(jì)八十年代出臺(tái)后即被國(guó)際上贊譽(yù)為“中國(guó)的人權(quán)宣言”，就最好地說(shuō)明了這一點(diǎn)。這就是學(xué)者的良苦用心。但是，民法的這種作用是有限而脆弱的，它必須小心翼翼，將所有的一切控制在現(xiàn)有權(quán)力能夠容忍的范圍之內(nèi)，以使權(quán)力握有者認(rèn)可、批準(zhǔn)它的每一步行動(dòng)，同時(shí)，它還必須承認(rèn)掌權(quán)者的特殊地位。在這種博弈中，底線是清楚而明確的，局面穩(wěn)定平衡的前提是維持、不越過(guò)這條線，所以，民法所能發(fā)揮的憲法作用最多在特定的領(lǐng)域使權(quán)力變得溫和一些。“縣委書(shū)記的名譽(yù)權(quán)”現(xiàn)象所昭示的正是這種困境，問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，正如該文作者所說(shuō)，不在于民法起草或者修改憲法，而是系于憲政理念的改造，是一場(chǎng)艱巨的政治生態(tài)重建，一言以蔽之:憲政重建。季衛(wèi)東教授針對(duì)此次民法典編纂的最大重點(diǎn)在于改變所有權(quán)結(jié)構(gòu)以及相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以便形成更有效率的資源分配方式時(shí)就一針見(jiàn)血地指出:“試圖在回避國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的改造或?qū)φ误w制的討論的狀態(tài)下制定先進(jìn)的物權(quán)法只能是一廂情愿的浪漫。何況民法典本身并不具有天然正當(dāng)性，人們也未必總是能在“民法”與“民權(quán)”之間劃上等號(hào)（曾幾何時(shí)，路易十四還熱衷過(guò)編纂相關(guān)法典的計(jì)劃呢）。”更有學(xué)者指出，在權(quán)力沒(méi)有得到有效規(guī)制而所謂的“管理法制”過(guò)度膨脹的狀況下，民法典會(huì)淪為“沙灘上的游戲”。
晚清以來(lái)，“革命”成了中國(guó)社會(huì)的主旋律。體現(xiàn)在法律上，晚清的現(xiàn)代法典編纂徹底終結(jié)了有幾千年歷史的中華法系。至國(guó)民政府時(shí)期，以大清民律草案為藍(lán)本的民國(guó)民法典終于生效，但是，隨著國(guó)民政府在大陸的崩潰，新中國(guó)又以革命的名義將民法典在內(nèi)的《六法全書(shū)》予以廢除，“另起爐灶”、“一邊倒”，轉(zhuǎn)而追隨蘇聯(lián)模式，從言必稱希臘走向了言必稱蘇聯(lián)。誰(shuí)知世事難料，七十年代末期以來(lái)，在改革開(kāi)放和改革也是一場(chǎng)革命的大旗下，再次回到了言必稱希臘的狀態(tài)，急速滑向德國(guó)模式。此次民法典編纂過(guò)程中，理想主義的思路和現(xiàn)實(shí)主義思路的交鋒則又標(biāo)志著法國(guó)式結(jié)構(gòu)對(duì)德國(guó)式結(jié)構(gòu)的挑戰(zhàn)，完全是“希臘人”內(nèi)部的爭(zhēng)論。如蔡元培先生所說(shuō)，留德者，培養(yǎng)出來(lái)的是德國(guó)學(xué)者，留法者，培養(yǎng)出來(lái)的是法國(guó)學(xué)者，徐、梁之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)是法國(guó)民法和德國(guó)民法在中國(guó)迄今為止次數(shù)很少而又激烈異常的一次交鋒。雖然我們必須甘做小學(xué)生，虛心向西方學(xué)習(xí)，必須“希臘化”，但是，在強(qiáng)大的西方文化面前完全喪失自我，喪失思考的能力，全盤(pán)照搬，并不是一種好的征兆。
七十年代末期以來(lái)的中國(guó)改革，其最大的特征是果斷拋棄清末以來(lái)的不斷革命思維和模式，以經(jīng)驗(yàn)主義的審慎心態(tài)和穩(wěn)健方法來(lái)尋求中華民族的現(xiàn)代化道路，“摸著石頭過(guò)河”正是這種道路的形象寫(xiě)照。現(xiàn)在，這種漸進(jìn)主義的改革模式給中國(guó)帶來(lái)了初步的繁榮，在未來(lái)的發(fā)展上，恐怕這也是我們最好的也是唯一的選擇。在上述社會(huì)大背景下，中國(guó)的立法包括民事立法也走上了這一條道路。七十年代末到八十年代初的第三次起草民法典的失敗標(biāo)志著法典整體建構(gòu)主義至少在民事領(lǐng)域的不合時(shí)宜和結(jié)束。“成熟一個(gè)制訂一個(gè)”、“宜粗不宜細(xì)”(當(dāng)然是就法律制度的初創(chuàng)階段而言)的立法思路洋溢著經(jīng)驗(yàn)主義的精神及其智慧，這已經(jīng)成為我們寶貴的財(cái)富。漸進(jìn)式的社會(huì)和立法發(fā)展模式已經(jīng)深深鑲嵌進(jìn)我們社會(huì)的肌體之中，革命式的民法典編纂已經(jīng)不符合中國(guó)社會(huì)的發(fā)展模式。目前，我們已經(jīng)擁有了婚姻法、合同法、繼承法，物權(quán)法也在積極制訂之中，將來(lái)再佐以侵權(quán)法和人格權(quán)法，以民法通則為統(tǒng)領(lǐng)（可對(duì)其做相應(yīng)修改）形成一個(gè)民法群，完全可以勝任社會(huì)生活的需要。這種組群式民法的一個(gè)直接好處是能夠從容輕松地應(yīng)對(duì)法律需要頻繁修訂給民法典帶來(lái)的重負(fù)和尷尬。
對(duì)于大陸法而言，這種民事立法方法最重大的意義是為傳統(tǒng)的大陸民法編纂開(kāi)拓出一條新的道路。編纂一部如法國(guó)民法典或德國(guó)民法典般具有崇高地位和重大影響而又具有中國(guó)創(chuàng)意的民法典一直是幾代民法學(xué)人的夢(mèng)想，也許，如果不把目光緊緊盯住德國(guó)或法國(guó)民法典，將會(huì)有意想不到的驚喜。