一百多年前，在我所居住的城市——威海附近發(fā)生了甲午海戰(zhàn)，號稱世界第四強的北洋海軍被我們視為倭寇的軍隊打得慘敗。至此，我們再也不能用船堅炮利來搪塞失敗的原因，事事不如人，處處不如人的觀念隨之產生。于是部分先進的中國人開始向西方從技術、制度到思想文化的全面學習。經(jīng)過百余年自覺不自覺的演化，中國固有的法律傳統(tǒng)開始瓦解，甚至出現(xiàn)了與傳統(tǒng)法律文化的斷裂現(xiàn)象。從法律形式到法學的教科書，基本上都變成了用漢字表述的西方法律或法學。面對西方法學在中國的這種情形，大體出現(xiàn)了三種關于中國法學向何處去的觀點：第一種觀點認為，中國法學的西化程度至今仍顯不夠，尤其是在大規(guī)模引進西方的法律規(guī)范以后，法規(guī)背后的法律思想與觀念沒有及時跟進，因而出現(xiàn)了“種瓜得豆”的現(xiàn)象。在西方行之有效的法律在我國卻變了形。所以中國法學在今后一段時間內，恐怕仍應一如既往地向西方學習，以縮短我們與西方文明的差距，實現(xiàn)法學的現(xiàn)代化。第二種觀點認為，在引進西方法律與法學的同時，應注意充分利用本土資源，實現(xiàn)西方法律與中國文化土壤的有效對接，主張實施法律的本土化戰(zhàn)略，以彰顯中國法治建設的中國特色。第三種觀點則主張對西方法律文化進行反思性批判，建構能體現(xiàn)中國主體性的法律思想圖景。吉林大學的鄧正來教授最近的研究在朝這個方向努力。
按我的理解，主張進一步西化的學者擔心的主要是：提出任何體現(xiàn)中國特色的口號，都可能會使有些人找到拒絕向西方學習的理由。一旦拒絕就習就會使我們固步自封，把法學研究拉回到傳統(tǒng)的中國。一部分人認為，對西方法學的引進與學習，取乎其上僅得其中，即使主張全盤西化也不可能徹底實現(xiàn)西化。全盤西化的觀點其實僅僅是一種姿態(tài)，一種以西方某一發(fā)達國家或幾個發(fā)達國家作為參照系而改造中國的學習態(tài)度。東方各國的發(fā)展史上都有過這種提法，但沒有哪一個國家真正實現(xiàn)了全盤西化。而且西化的多是外在的形式，觀念等內在的東西則很難實現(xiàn)。我認為，歷史的發(fā)展已經(jīng)切斷了回歸傳統(tǒng)中國的路徑，雖然我們有時在某些思想中還能看到傳統(tǒng)的影子，但沒有哪個人有能力把歷史拉回到那個封閉自大的時代。建立在自然經(jīng)濟基礎之上的國粹、國學已不能適應今天政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展需要，西方文明在中國的引進與研究還會不斷持續(xù)下去，只不過我們不能盲目地不加批判地學習。我們必須對那種簡單地用西方理論來解決中國問題的想法保持警惕，因為當今中國有諸多的現(xiàn)實問題是西方的學者所沒有見過的，因而堅持制度與理論上的拿來主義不僅會使中國喪失自我，而且也不能很好地解決問題，各種法律移植實踐的失敗已經(jīng)向我們敘述了這個道理。我們應該看到，中國經(jīng)濟的發(fā)展已經(jīng)對我國法律或法學提出了新的要求，中國經(jīng)濟大國的地位攀升需要我們努力提升軟國力。[1]而這種軟國力的提升，首當其中的就是我們的法律制度。就我個人的體會看，西方人對法律嚴肅認真的態(tài)度以及誠實地尊重法律確實值得我們認真學習。我們一方面向往西方的法律效果，但另一方面又在法律實施過程中，以各種各樣的借口灌輸了太多的人情，這實際上對法治的毀壞，會使我們的法治永遠建構不起來。因此，我們非常需要吸收法家思想的嚴格、借鑒西方法治的權威，正是法治的嚴格性才使得法律有其相應的權威。對西方法學或法律，我們所吸收的東西大多是我們能夠認同的文化。而我們的認同又是在一種不自覺的無意識層面上的認同，這對改造傳統(tǒng)文化的固疾起不到好的作用。當西方社會的部分法學家呼吁松動法制的嚴格性，我們也跟著吶喊，這種做法實際上就無反思能力的吸收。我們應該看到西方法學的許多命題都是有其反命題的。法學家們的道理雖然都聲稱是從普遍意義上講的，但任何理論的出現(xiàn)都是有針對性的。在對待西方法學的問題上，我們應持開放的態(tài)度，任何形式的封閉與拒斥都可能會影響我國法學的進步，但借鑒與吸收決不能盲目地進行。我們必須提高中國人的反思與批判能力。我們不僅要清晰西方理論的脈絡與問題意識，還要根據(jù)中國問題與現(xiàn)實來鑄造我們的理論。任何判斷（或者決策）都應有充分論證。在論證過程中：“我們并不狹隘地貶低和拒斥任何外來文化。相反，我們要大膽地吸收和借鑒外來文化中的養(yǎng)料，以豐富充分自己。……我們要堅定地確立一種文化自覺，即我們要建立的社會主義現(xiàn)代化強國不但要經(jīng)濟上強大，還必須在精神上和 文化上同樣強大。世界上的所謂強國無一不是以強大的經(jīng)濟、軍事這些硬實力為其物質基礎，同時又以強大的文化形態(tài)、政治制度和價值觀念等軟實力作為其精神基礎。缺乏軟實力的支撐，充其量是個暴發(fā)戶，或尾隨于人的精神乞丐”。“我們要重構政治道德規(guī)范和主流價值體系。要真正樹立法律至高無上的權威，讓權力在法律與道德雙重約束下運行，這是提升軟實力的內在必然邏輯。”[2]
西方的現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性都帶有西方的社會印記。解決西方問題的理論雖然在有些問題上帶有普遍性，但并不是所有理論都放置四海而皆準。西方的理論已引領西方文明發(fā)展到了今天，它自身也存在不斷發(fā)展的問題，不然的話也不會有學者大聲疾呼西方文明的沒落。西方文明對世界文明的發(fā)展甚至已超越了早期理論的設計者。后發(fā)達國家已從中汲取了許多的教訓與經(jīng)驗，其中的許多國家在某些方面都已超越了所學習的母國模式。中國在向西方學習中也得到了許多的益處。但在這個過程中，我們并沒有完全按照西方人所設計的路走。我們在許多領域中取得了成功，但也出現(xiàn)了西方人不曾遇到的問題。我們在某些領域的成功在于我們開放的姿態(tài)和根據(jù)中國現(xiàn)實務實地解決問題的方針。中國的具體問題并不是全盤西化論能解決的，解決中國問題需要根據(jù)中國的思考，當然也需要借助他山之石。我們應該在歷史沉思的基礎上重構我們的法律理想。在這種重構中應展現(xiàn)中國人的法律智慧。
如果從重構中國法律理想圖景的角度觀測，西方的經(jīng)驗與智慧及中國的本土資源實際上僅僅是一種戰(zhàn)術性策略，即我們法學研究與法治建設要在具體操作過程中充分利用本土資源和西方資源。但無論是本土資源還是西方資源，它的缺陷可能是缺乏整體性戰(zhàn)略設計。但這并不是說這兩種資源對法治建設沒有意義，而只是說，對本土資源和西方資源的選擇與利用應該在整個戰(zhàn)略布局下取舍。不是說只要是本土的資源或者說西方的資源我們就必須應用，本土資源和西方資源應該指的是那些對整個法治建設有積極作用的資源。當然，有沒有積極意義應該是充分論證的結果，而不是想當然的判斷。無論是西方資源還是本土資源，我們是要用它解決中國的問題，這可能是法學研究中最為重要的問題意識。徐愛國指出：“在人類共同的問題上，適用西方法律規(guī)則是沒有問題的，而在東西方有差異的地方，法律職業(yè)者用西方的法律理念處理中國的問題，他們強暴了中國社會，法律職業(yè)者又沒有真正弄清西方法律理論所依賴的西方社會生活，他們又強暴了西方社會，中國學習西方法律已經(jīng)成為事實，西方法律制度中國本土化只是學者們的良好愿望，法律制度的趨同化，與民族法律性的喪失則是法律發(fā)展的一般模式。[3]
我們認為法律本土化并不是中國法學的優(yōu)位選擇，雖然本土化的建議中有許多值得肯定的地方，但卻與法律全球化的趨勢背離。中國的經(jīng)濟等力量雖然有了長足的發(fā)展，并且發(fā)展速度與規(guī)模令世界各國刮目相看，但中國實際上也是剛進入“世界游戲”規(guī)則的國家，我們只是“被動地”被卷入全球化過程中，我們僅僅取得了利用世界游戲規(guī)則的權利，還沒有進入世界結構的中心區(qū)域（或者說核心國家），如果不繼續(xù)進行全方位努力的話，我們只能處于世界結構的邊緣，改變不了被支配、受剝削的命運。法律本土化的設想有可能解決中國與世界的接軌問題及西方文明與中國文明之間的水土不服問題，但解決不了中國法學該走向何方的問題。所以，我們認為，法學中國化并不是本土化的問題，它是指中國法學應在張揚主體性的同時，對西化與本土化的超越。這種超越意味著我們的法理學理論應該在吸收、借鑒中西文化的基礎上，解決中國的問題；表現(xiàn)為中國人在世界法學舞臺上有份量的話語權和有質量地參與權的問題；結果是，所謂中國法學不僅僅是由中國人所書寫，而且包含有中國人對世界法學的獨特貢獻。法學中國化的實質是在強調中國人在世界法學的舞臺上有話語權利及有影響力的參與。這是中國法律學人必須進行的努力。如果我們不進行這種努力——正如鄧正來教授所說：“顯而易見，放棄或無視對這些基本問題的思考或探究，不僅不可能為人類提供我們這個時代的有關中國的法律哲學，而且中國人也不可能以中國人的方式有尊嚴地活著，更為重要的是，中國將不可能以一種‘ 主體性的中國’出現(xiàn)在整個世界的對話或對抗中。”[4]從這個角度看，法學中國化不是一個問題，而是一種姿態(tài)或訴求，它表達的是中國法學研究者一種目標追求。法學中國化的內容是尚待形成或者是正在形成的東西。當然在法學中國化形成過程中，這種根據(jù)中國的思考以及張揚中國主體性的目標是不可缺少的。
我們現(xiàn)在可能不知道法學中國化的具體內容，甚至哪些問題屬于法學中國化的問題，因為法學中國化的問題是一個永遠在途中的問題。但中國在整體上強盛的那一天，肯定應該有中國法學的振興。在中國法學真正振興的那一天，也許就沒有必要提及法學中國化的姿態(tài)。那時也正是中國人真正站起來的時候，因而也就再不用忍氣吞聲、韜光養(yǎng)晦地過日子了。我們祈望，高質量的中國法學作品應該伴隨著中國政治、經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷進步。我很贊成鄧正來教授關于中國法律理想圖景的設想，但不同意他的有些論斷。他認為，在中國法律理想圖景中的法律哲學“所關注的并不只是把法律視作一種中立的技術或實踐，而更為重要的毋寧是努力把法律從中立技術的觀念之中解放出來，并且努力闡明法律是一種政治工具進而要求法律人就如何使用這種政治工具的問題進行選擇，做出決斷，使法律成為中國人共享一種更有德性、更有品格和更令人滿意的生活服務，為中國法制發(fā)展服務。”[5]這句話用于描述法哲學的發(fā)展沒有什么問題，但這其中似乎隱含著對技術性法學的輕視。我認為，張揚中國主體性的法學應該遍及法學的所有領域，無論是法哲學還是部門法學，無論是價值理念還是方法技術，中國人都應該做出自己獨特的貢獻。只有整個中國法學界都共同努力，才能爭得在法學諸多領域的話語權與參與權。也只有法學界都有了這種自覺意識，中國法學才能更好地為中國法制服務。法學的中國化問題不是某一學科的問題，但現(xiàn)在所倡導這一姿態(tài)，對引領中國法學主體性的自覺意識方向會有積極的作用。在中國法學的發(fā)展過程中，法理學、法哲學應該承擔更多的責任，但法學中國化目標的實現(xiàn)需要中國法學界的共同奮斗。
注釋:
[1] 見《中國教工》2006年第4期，“每期話題”，作者不詳。
[2] 同上。
[3] 徐愛國：《名案中的法律智慧》，北京大學出版社2006年版，第VI頁。
[4] 鄧正來：《全球化時代與中國法學》，載《學習與探索》2006年第1期。
[5] 鄧正來：《中國法學向何處去？》，商務印書館2006年版，第5頁。