清政府時期：法官職業(yè)化及其結局
今年是2008年，100多年前的1906年，清政府面臨著亡國的危險，進行了一場官制改革，設立了大理院，相當于我們現(xiàn)在的法院。離現(xiàn)在已經(jīng)是100多年了。他們設立的大理院，就是按照民眾的職業(yè)化模式來構建的。大理院的構建模式，很多理念比現(xiàn)代還要先進。比如說大理院的法官們是職業(yè)化的。據(jù)考證，大部分大理院的官員們都是法科畢業(yè)的，很多都是留洋畢業(yè)的。這從理念上來說是職業(yè)化的。
從另一個理念來說，它是中央化的。所謂的中央化是什么呢？大理院的官員，包括各地的審判廳的廳長，全是中央任命，不屬于地方。也就是說地方各審判廳、各檢察廳的官員們，他們的權限都是在中央不在地方。可以發(fā)現(xiàn)，100年前改革的理念都是比較先進的。
除此之外，晚清也有司法考試和考試制度。通過這樣的考試制度和人事控制，在很大程度上實現(xiàn)了法官的職業(yè)化。今天如賀衛(wèi)方教授等一系列的學者，正在鼓勵著司法職業(yè)化，但我覺得，從晚清的歷史來看，法官職業(yè)化并不能解決問題。
據(jù)研究，至1911年，各省各級審判廳中，大量法政留學生和國內(nèi)法政畢業(yè)生，充當推事和檢察官，有些擔任廳丞、庭長、檢察長之職，法政人主控了中央和地方審判衙門。根據(jù)黃源盛統(tǒng)計，從1912年到1927年10月大理院被撤銷為止，大理院歷任院長和推事共計79人，其中69人的學歷背景已經(jīng)清楚。69人中，留學日本法政學校的43人，畢業(yè)于美國、英國各大學法律專業(yè)的分別是5人和4人，出身京師新式法政學堂的9人，舊式科舉出身的僅4人。可是大家想想，清政府的司法怎樣呢？
北洋軍閥時期：職業(yè)法官難擋司法腐敗
大家注意，研究一個時代的制度，不能從它的制度本身來看，很大意義上要看當時人的回憶。
楊絳的父親叫楊蔭杭，他在日本和美國都留過學，做過江蘇、浙江高等審判廳的廳長、北京高檢的檢察長。他在浙江高等審判廳任上，要殺一個惡霸，但督軍不同意。楊蔭杭說三權分立，審判權不受干擾，堅決要殺。審判權、行政權、軍權發(fā)生了沖突怎么辦？就得協(xié)調(diào)。督軍就去找袁世凱，告狀說楊蔭杭“頑固不靈，難與共事”。但袁世凱的秘書是楊蔭杭的同學，對他很了解，袁世凱批了四個字———“此是好人”。但袁世凱也要買軍閥的賬，下令把楊蔭杭調(diào)到了北京。殺人惡霸被關了幾年后釋放出去，此事發(fā)生在1915年前后。
楊蔭杭在北京任檢察長期間，又因扣押交通部總長許世英并不許保釋一事，得罪權要。據(jù)說，那一夜電話沒有停，都是上級打來的。第二天，他就被停職了。國務會議認為許沒有犯罪的證據(jù)，反要追究檢察長楊蔭杭的責任。1919年，他沒等辭職照準，就回到蘇州當律師。
楊絳在回憶錄里總結，“在貪污腐敗的勢力前面，我父親始終是個失敗者。”楊蔭杭這樣一個耿直的人，在任何一個時代都是比較少的，可謂是一個俠客。當時的大部分人都是在同流合污，不可能像楊蔭杭這樣的。所以那個時候，實際上司法是很腐敗的。
這反映出的問題就是：靠職業(yè)法官來抵擋這些拿槍的或者不拿槍的社會利益集團是不可能的。楊蔭杭是職業(yè)法官，他主張司法獨立，他有理想、有知識、有文化、有情操，而且他和司法總長是同學，袁世凱承認“此是好人”，他的關系可謂“通天”。但在軍閥混戰(zhàn)的年代，想通過職業(yè)法官實現(xiàn)司法獨立，門都沒有，這就是“秀才遇到兵，有理說不清”。
民國時期：職業(yè)法官與社會同流合污
國民政府時期，法院的財政不歸地方，而歸中央，由中央司法院統(tǒng)一撥付。但結果卻是，在1937年以前，司法院的會計長朱幹卿等三人，合伙利用司法經(jīng)費囤積居奇，放高利貸，時人譏為“三豬為患”。1937后，司法行政改隸行政院后，“三豬”仍然為患。1945年抗戰(zhàn)勝利要還都南京，司法院通過虛造旅雜費的方法，貪污公款，按官職大小大家分贓。特任官50萬元，簡任官30萬元。這就是民國時期中央司法財政獨立后的情況。
1934年夏，時任外交、司法行政兩部部長的羅文干，因為反對國民黨插手司法，被解除司法行政部長職務，以居正作為過渡，同年冬換成CC系的王用賓為部長。此后CC系對司法系統(tǒng)長驅直入，很快完成了司法的黨化。國民黨將司法進行黨化的目的，是用司法來對付共產(chǎn)黨。當時殺的很多共產(chǎn)黨員，都是依國民黨的法殺的。當然也有一部分是秘密處決。
司法黨化之后，一些職業(yè)法官，賣身求榮，依附國民黨，組成特種刑事法庭，對共產(chǎn)黨員濫施刑罰。可謂經(jīng)濟上腐敗，精神上墮落。
既然追求正義不僅危險而且無益，職業(yè)法官們與社會同流合污勢所必然。成都法院院長、重慶地方法院推事等，不顧法官辭職兩年內(nèi)不得當律師的規(guī)定，辭了職務就當起“黑律師”。因為法院熟人多，很能撈錢。揚州法院院長辭職后，跑到重慶當律師，對當事人敲詐勒索，心狠手辣。1946年，他又歇律師業(yè)，拿出一筆款子跑到南京司法行政部，撈個甘肅高等法院院長。
我們常說，法院是正義的最后一道墻，那是指法院建設比較完備的時候。如果法院是腐敗的，那么，法官看到的是最后一道黑暗。本來法官是正義的最后一道墻，結果這一道墻倒了，意味著什么呢？意味著正義倒了，法官親眼看到正義在自己的手里磨滅，所以他看到的是最后的黑暗。
民國這段歷史告訴我們，在國家政治大局不穩(wěn)的情況下，想進行和平的司法建設是不可能的，靠職業(yè)法官是無法完成司法獨立的使命的。它對今天的啟示是，指望通過法官們和教授們的努力來實現(xiàn)中國司法的現(xiàn)代化是不可能的。
新中國成立到改革前：人民群眾進法院
新中國成立之初，在司法領域要貫徹“人民當家作主”，先把國民黨的法律全部廢除了，但缺少專業(yè)法律人才，所以又請了一大批骨干干部、積極分子、轉業(yè)軍人以及革命群眾到了法院。但是這些人不會審案子。不知道怎么坐在上面說話。
在這種情況下，新政權通過甄別，保留了一批舊司法人員。1952年有6000名，占法院人員總數(shù)28000的22%.人民政權試圖對這些職業(yè)法官進行改造，使其向人民靠攏。國民黨遺留的法官懂業(yè)務，人民法官懂情感，就能實現(xiàn)人民和職業(yè)法官的結合。但改造的結果，國民黨遺留的法官存在濃厚的舊法觀點，沿習孤立辦案、手續(xù)繁瑣、刁難群眾等衙門作風，甚至顛倒黑白……嚴重影響司法機關同人民群眾的聯(lián)系。當時的老百姓說：“在國民黨當政時打官司要錢多，在共產(chǎn)黨掌權時打官司要壽長。”對此，當時的最高法院院長董必武就批評說，“對人民群眾的利益和黨與人民政府的政策根本不關心，到處散布反動的舊法觀點。有些老干部認為他們懂業(yè)務，有經(jīng)驗，信任甚至依靠他們，要他們帶徒弟，做了他們的俘虜。不少老干部墮落蛻化，貪贓枉法，違法亂紀。”
此后，舊法人員幾乎全被淘汰出局。當死守著舊法觀念的職業(yè)法官黯然退出歷史舞臺之際，歷史翻開了新的一頁，法官的職業(yè)化完全讓位于法官的大眾化———人民群眾進法院。
到1953年，黨的系統(tǒng)出現(xiàn)大量腐敗的問題，毛澤東在1953年1月5日發(fā)出“反對官僚主義、命令主義和違法亂紀”的黨內(nèi)指示：“官僚主義和命令主義在我們的黨和政府，不但在目前是一個大問題，就是在一個很長的時期內(nèi)還將是一個大問題。就其社會根源來說，這是反動統(tǒng)治階級對待人民的反動作風（反人民的作風，國民黨的作風）的殘余在我們黨和政府內(nèi)的反映的問題。請你們在1953年結合整黨及其它工作，從處理人民來信入手，檢查一次官僚主義、命令主義和違法亂紀分子的情況，并向他們展開堅決的斗爭。”
毛澤東的方法就是運動，對此我完全理解，不運動怎么辦？當時組織還不健全、制度尚未完全建立，壞人又出來了，只能靠運動。建國以后基本上沿襲了戰(zhàn)爭時期的軍事作風，始終是“展開堅決的斗爭”。
雖然有了讓人民當家作主的樸素意愿，但沒有辦法實現(xiàn)它的制度化和法律化。那個時候法院是混亂的。董必武說，“如果各地法院、人大代表請我匯報我們法院是怎么辦案的，我無可奉告。如果外國的朋友問我法院是怎么辦案子的，我難以作答”。
1955年，董必武院長倡議對刑事案件的罪名、刑種、量刑幅度調(diào)研，總結初稿擬定92個罪名，10種刑罰，初步統(tǒng)一。當時尚未制定刑法，在確定罪名、適用刑罰方面存在混亂現(xiàn)象。有的地方不分類，有的地方只分為“反革命”和“一般刑事犯罪”兩類，有的分為三四類或八九類。犯罪不分類是怎么樣呢？就是你犯罪了，若問是犯了什么罪啊，那你就甭管，總之你犯罪就行了。同樣是這個罪，在不同的地方是不同的罪名，就是各個地方隨便編一個罪名。我看過上世紀50年代上海某法院的一個判決，有一個男的被判了7年，因為和女青年到電影院看電影。這屬于“腐蝕革命女青年罪”。當時統(tǒng)計各地5500余個刑事案件，原用罪名有1460種之多，刑罰名稱132多種。
1955年董必武又開始讓各級法院總結經(jīng)驗起草程序法、實體法，可是到了1958年，毛澤東說：“大躍進以來，都搞生產(chǎn)，大鳴大放大字報，就沒有時間犯法了。對付盜竊犯不靠群眾不行。不能靠法律治多數(shù)人。多數(shù)人要養(yǎng)成習慣……民法、刑法那樣多的條文誰記得住？憲法是我參加制定的，我也記不得。”隨后，中央政法小組向毛澤東、劉少奇打報告：刑法、民法、訴訟法根據(jù)我國實際情況，已經(jīng)沒有必要制定了，因為馬上就要實現(xiàn)共產(chǎn)主義了，還要法干什么呢？
1967謝富治接見最高人民法院革命造反聯(lián)合總部代表時說：你們從資產(chǎn)階級老爺們手里把權奪過來，做得完全對……。1967年8月7日，謝富治在公安部全體人員大會上提出“砸爛公檢法”。最后法院就關門了，一切權力歸革命委員會了。
我們回顧這段歷史，給了我們什么樣的經(jīng)驗和教訓呢？搞司法民主化，沒有落實到制度化，而且沒有時間和條件制度化，制度化和民主化沒有結合起來。實際上在急風暴雨中也是不可能實現(xiàn)的。
改革開放：法律要制度化、民主化
1978年的十一屆三中全會，鄧小平提出來法律要制度化、民主化以后，開始了我們的司法建設。當時恢復司法實際上還是按照行政的模式來構建的。后來大概到了90年代中期開始提出“司法職業(yè)化”。職業(yè)化背景想解決的是，當時很多非職業(yè)人士到法院，所以想通過司法職業(yè)化來解決這個問題。這就是當初提“法官職業(yè)化”的命題的背景。當時很多的“三無”、“三盲”院長，現(xiàn)在我們的職業(yè)化已經(jīng)實現(xiàn)了。至少現(xiàn)在不考司法資格是不行的。
當前中國司法的問題，一方面在于法官職業(yè)化不足，另一方面在于司法民主化不足。法官職業(yè)化建設中，沒有配以司法民主化建設，導致職業(yè)化尚未成型，官僚化已經(jīng)再現(xiàn)。法官職業(yè)化只能解法官職業(yè)技術問題，無法解決法官的道德良知和職業(yè)操守問題。知識不能帶來道德進步，資格無助于職業(yè)操守。如何實現(xiàn)司法的民主化和制度化的結合，將是我們下一步改革的主要議題。
反思我們這些年的改革，我們在經(jīng)濟領域進行法律化、制度化，比如說物權法、合同法、企業(yè)法、破產(chǎn)法等等，但是我們最缺的是民主的法制化。這是我們現(xiàn)在和將來的主要任務，這是小平同志被打倒之后慢慢在工廠里琢磨想通的。
最高法院院長王勝俊說“判不判死刑要考慮人民群眾的感受”，我非常同意這句話。法院判案當然要考慮人民群眾感受，問題在于要看出這一句話背后所談的司法民主的理念在改變。當最高法院院長提出法院判決要考慮人民群眾的感受，接下來的議題就是人民的感受如何通過制度的管道進入法院，這才是對的。
許霆案就是一個標志性案例，為什么法官的判決，民間卻不認同？為什么會給許霆判無期呢？我認為這是職業(yè)麻木，第一次判人家無期時，可能心里會一動，第二次判人無期時，可能心里一涼，但是天天判無期、死刑，就麻木了。這不怪人，而是怪制度。法院判刑不考慮人民群眾的感受，判出來了之后人民老百姓受不了。
群眾路線是中國共產(chǎn)黨的優(yōu)良傳統(tǒng)之一，恢復這一優(yōu)良傳統(tǒng)是司法改革的重大議題。法官職業(yè)化我堅決擁護，這是大前提，但是，沒有司法民主化不可能實現(xiàn)法官職業(yè)化。
第一，打破司法神秘主義，法院沒有那么神，現(xiàn)在整天說法學博大精深，其實根本沒有，好好學就行。
第二，司法主動走近人民，而不是封門。只有人民了解了你，人民才可能相信你，最終人民才有可能支持你。
第三，實行人民陪審，讓人民群眾進入，一個法官加兩三個人民陪審員，瑞典就是這么做的。
許霆案如果是老百姓來判，能判無期嗎？我在法院做過四年人民陪審員，有親身體驗。我在揚州中院做過很長時間的陪審員調(diào)研，讓人民陪審員真的判案，他就有積極性，如果只是讓他簽個字，他就不干了。只有人民陪審員真正參與了，人民群眾的感受才進去了，才對法官有分擔壓力的作用。我經(jīng)歷過一個案子，土地局局長喝酒喝多了，撞倒了人，結果就有人找法官說情，法官就說你們來了太好了，他可以說：“我是想幫你的，但是人民陪審員不同意啊”，這樣就好辦了。人民進入法院之后，為法官分擔了來自于社會的諸多壓力。
第四，讓人民群眾參與法官的遴選及考評。先考司法資格，然后公開競選，在電視上把你的歷史公告，當事人檢舉一下，看你有沒有干過壞事，讓人民遴選法官，讓法律同行考評法官，讓律師們、檢察官們、法官們組織一個大的考評委員會，每年對法官進行考評，當然對律師們也進行考評，這就可以了。（本文為作者的演講稿）