【作者按】本文已在《法制日報》上發表。編輯在發表時，增加了若干內容。我理解編輯的想法，但我并不認為司法中的“欺騙”與“自欺”“昭示了人類社會在面對疑難困境時的悲劇性”。相反，我認為這是一種喜劇。特此說明。
布萊恩·比克斯在他的《法律、語言與法律的確定性》一書中，提到一位美國法官曾通過拋硬幣的方式作出裁判。我跟蹤他的注釋，查閱了那一期的《國際先驅論壇報》。報道里說，俄勒岡州的一位法官RalphCurrin，在審理一個違反交通法規的被告是否有罪時，由于不能基于證據作出判決，他選擇了拋硬幣的方式來作決定。一個專門負責司法不當的委員會提議對 RalphCurrin法官進行訓斥或免職。不過我沒有找到后續的報道，不知道“后事如何”。我也不太關心這件事的結果，因為我更感興趣的是一個更一般性的問題：用拋硬幣的方式來裁判合法嗎？
比克斯提供了兩個反對拋硬幣判案的理由。第一個理由是，我們相信重大的決定不應以隨意的方式作出。我們或許可以接受法官作為準立法者或道德立法者作出的判決，卻無法接受拋硬幣的方式，因為拋硬幣這種方式沒有給選擇提供任何合理的理由。第二個理由是我們不喜歡不確定性。這也是我們反對法官立法的理由。我們希望法官的裁判能以實際發生的判決為基礎，而不是自己創設新的法律。拋硬幣的方法雖然限制了法官立法，但它提供的答案卻是高度不確定的。
也許這些說明是多余的；也許討論用拋硬幣的方式判案本身就是無聊的。因為這種方式嚴重違背我們的道德直覺。不過，比克斯提出來的另一個問題可不那么無聊。這個問題是：如果一個疑難案件不止一個正確答案，而且這些答案之間具有不可通約性時，拋硬幣判案合法嗎？
“惟一正解論題”是德沃金提出的一個重要觀點。德沃金認為，即使在疑難案件中也存在惟一的正確答案。他提出了用以建構惟一正確答案的兩個標準，一個是適切性標準，這個標準要求法官的判決與過去的政治決定一致。另一個是道德正當性標準。德沃金意識到在司法實踐中，我們已經擁有的論據可能無法使我們作出肯定或否定的判斷，但他認為他的惟一正解論題至少在原則上是可能的。他選擇了一位超人法官來示范這種方法的有效性。
然而，德沃金的惟一正解論題，也面臨著原則上不可能的挑戰。這個挑戰就來自“不可通約論題”。約翰·麥基最早從不可通約性的角度對正確答案論題提出了挑戰。所謂不可通約性，按照拉茲的定義，如果存在A和B兩個價值，沒有一個價值優于另一個價值，而且它們也不是同等的價值時，這兩種價值就是不可通約的。正如菲尼斯所指出的，德沃金的惟一正解論題事實上共享了功利主義的一個深層的、在他看來是極端錯誤的假設：基本善和體現基本的善的事態具有可通約性。他認為這個假設對德沃金的法律理論不是無關緊要的，而是他的法律理論的本質所在。
在菲尼斯看來，德沃金提供的兩個標準其實是不可通約的。說一個最佳判決要同時滿足“適切性”標準和 “正當性”標準，就好像說一篇好小說應該滿足“最短和最浪漫”或“最具英國風味和最深奧”這類標準。這類說法是毫無意義的。一篇小說可能稍長一些但更浪漫一些，另一篇小說可能更短一些卻更少一些浪漫，我們如何決定哪篇小說是最佳小說呢？同理，根據德沃金的兩個標準，如果一個判決稍微多一些適切性，但稍微少一些道德正當性，而另一個判決具有稍微多一些的道德正當性，卻稍微少一些適切性，我們如何判斷哪一個答案是最佳判決呢？如果不存在可以用來比較這些不同標準的尺度，德沃金所謂的“權衡”不過是要求我們認真地考慮所有相關的因素和選擇，但這種考慮未必能獲得惟一正確的答案。
不可通約性的主張看上去是違反直覺的。因為我們經常會在不同的價值中作出選擇。例如，雖然我很想吃一塊面包，但如果我的孩子也想吃的話，我會毫不猶豫地讓給孩子吃。又如，雖然我們不能說畢加索的畫比倫勃朗的畫更好，但完全有理由說他比我畫的要好。不過，這些事實不足以構成對不可通約論題的批駁。菲尼斯提到了兩個可能的解釋。
首先，菲尼斯指出了選擇的某些現象學特征，比如，我們認為某些價值優于其他價值，是因為一旦作出選擇之后，我們就會相信支持這個選擇的理由比其他理由更有價值、更正確，我們甚至會認為這個選擇是惟一正確的。在菲尼斯看來，在不同價值之間的選擇其實并不是受“正確答案”指引的，而是在選擇者的情緒和意向中確立的。
其次，人們在不同的價值之間作出選擇，除了要計算這些價值的分量外，更多地是依賴于其他的因素，比如某種難以抑制的渴望、預先決定了的目標、傳統或習俗等。只有結合這些額外的要素，這些不同的價值才可能排出一個次序來。但是，由于這些額外的要素本身也是不同的，所以每個人對這些價值的排序也是不同的。如果我們不能確定一個比較各種價值的結構，不同的價值排序之間依然是不可通約的。德沃金的惟一正解論題之所以難以成立，就是因為他無法為這兩個標準提出一般性的比較結構。
不過，菲尼斯也指出，德沃金對惟一正解的兩個維度的討論，促使我們更清楚地了解了什么是疑難案件。只有當一個案件存在多個正確答案，而且理性自身(不管是法律的或道德的)缺乏將其中一個認定為最佳答案的手段時，這個案件才是真正的疑難案件。在此類案件中，聲稱存在惟一正解的主張是毫無意義的。
如果菲尼斯的說法是正確的話，就會產生一個有趣的問題：在面對兩個同樣好、但又不可通約的答案時，法官不但必須做出選擇，而且還要相信他選擇了一個最正確的答案，這在邏輯上如何可能呢？這一困難使得比克斯相信，當法官宣稱在這類案件中存在惟一正解時，他們是在欺騙。這種欺騙可能是針對其他人的，但根據菲尼斯所說的選擇的現象學特征，法官一旦作出決定，他也可能會真誠地相信這個選擇是最佳的，在這個意義上他成功地欺騙了自己。
司法中的“欺騙”與“自欺”并不是日常生活中所說的道德意義上的“惡”，而是昭示了人類社會在面對疑難困境時的悲劇性。這些情境是否普遍、對于維護司法威嚴是否有用以及有多大功用，或許應該由法社會學家來回答。我們這里想說的是，如果不可通約論題為真，拋硬幣看上去就是一種誠實的做法。因為在這種情形中，選擇哪一種答案已經不重要；重要的是作出一個選擇。法官面對此種困局，也應該直率地宣稱，他無法在多個同樣正確的答案中作出選擇；他之所以選擇其中一個，只是因為法官的職責要求他作出一個選擇。只不過我們太不喜歡這種過于直率的方式罷了，因為它過于違背人的道德直覺。