一、國(guó)家立法的實(shí)證性與暫時(shí)性
在各種科學(xué)中，或許沒(méi)有任何一種和法學(xué)一樣，人們?cè)诒砻嫔纤坪蹩梢苑穸ㄆ淇茖W(xué)性質(zhì)，而通過(guò)其所經(jīng)常采用的運(yùn)作方式，是否也正好[1]可以證立上述判斷？[2]讓我們先撇開法哲學(xué)與法律史不談，而轉(zhuǎn)向法學(xué)當(dāng)中能夠彰顯出絕大多數(shù)法學(xué)家知識(shí)與能力之真正領(lǐng)域的那個(gè)[3]部分——實(shí)證的法學(xué)，或者說(shuō)法教義學(xué)——也就是關(guān)于在某個(gè)國(guó)家有效的實(shí)證法的學(xué)說(shuō)。[4]它 有資格主張“科學(xué)”這個(gè)名稱嗎？人們可以問(wèn)：有哪一門科學(xué)，竟需仰賴立法者之心情，使今日有效之事物，明日遭廢棄，此處為假之事，彼處為真？有哪一門科 學(xué)，竟需受國(guó)家邊境界樁所限，使我們?cè)诳缭竭吔纾蛘咴谝胍徊啃路ǖ渲畷r(shí)，陷于窘境？德意志邦聯(lián)法律的科學(xué)，于今安在？它已經(jīng)隨著德意志邦聯(lián)入土為安； 而當(dāng)一位法國(guó)法學(xué)家移居德國(guó)，或者當(dāng)一位德國(guó)法學(xué)家移居法國(guó)時(shí)，他的知識(shí)又為何物？
這是什么樣不確定的資產(chǎn)，竟然可因大筆一揮，[5]或者因某個(gè)政治事件，就從我們這里加以剝奪。當(dāng)拿破侖將《拿破侖法典》帶到萊茵河左岸的時(shí)候，[6]這事件對(duì)至當(dāng)時(shí)為止的整體知識(shí)都產(chǎn)生了影響；同樣，當(dāng)?shù)乱庵镜蹏?guó)、[7]萊茵邦聯(lián)、[8]德意志邦聯(lián)[9]瓦解的時(shí)候，這些事件對(duì)與此對(duì)應(yīng)的國(guó)家（結(jié)構(gòu)）形式的科學(xué)，也都產(chǎn)生了影響，甚至有一位極富盛名的帝國(guó)國(guó)家法學(xué)者，似乎因其整體知識(shí)架構(gòu)之崩潰，而大受震撼，終至積憂成疾。[10]這樣一門必須戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢駐守在邊境界樁之內(nèi)的科學(xué)，多么可悲，而當(dāng)人們?cè)竭^(guò)邊界的時(shí)候，它便不再具有任何價(jià)值：它只是奧地利的、普魯士的、巴伐利亞的法學(xué)！
的確，諸位先生們，這項(xiàng)指摘道出了法學(xué)的陰暗面；的確，當(dāng)法學(xué)家進(jìn)入另一個(gè)國(guó)家，或當(dāng)一部新法典誕生的時(shí)候，他的知識(shí)當(dāng)中就有一部分失去了。這項(xiàng)實(shí)證性的要素，為法學(xué)帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)。[11]
二、實(shí)證主義的法學(xué)家——法律機(jī)器中毫無(wú)思想可言的齒輪
然而，比這種外在的依賴性更糟的，是另一種危險(xiǎn)，它并不是從外部，而是從內(nèi)部威脅著法學(xué)：也就是內(nèi)在的、思想上的依賴性所構(gòu)成的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)表現(xiàn)為，人們將其自身，以及其思想、感受，托付給貧乏、死板的制定法，而成為法律機(jī)器中一塊無(wú)意志的、無(wú)感情的零件，[12]置言之，即逃避提出自己的思考。人們是否應(yīng)該將下面這件事視為可能：沒(méi)有任何專業(yè)知識(shí)，會(huì)比法學(xué)對(duì)自身獨(dú)立的思考以及批判提出更高要求，但是，法學(xué)的門徒卻也很容易陷入背離此一要求的危險(xiǎn)中，在這點(diǎn)上，也沒(méi)有任何專業(yè)知識(shí)可與法學(xué)相比擬。“法律就是這樣寫的”（Lex ita scripta est），也因此，對(duì)他們而言，法律的事實(shí)就是這樣被設(shè)定了，既然這樣，他們何必多費(fèi)心思去探求“從哪兒來(lái)”和“為什么”的問(wèn)題和其淵源（das Woher）與理?yè)?jù)（das Warum）？
三、法學(xué)歷史中的實(shí)證主義
這種實(shí)證主義是法學(xué)的死敵；因?yàn)樗鼘⒎▽W(xué)貶低為手工藝，故而法學(xué)須與其作殊死斗爭(zhēng)。各種科學(xué)窒息于其下。這樣的事情曾經(jīng)發(fā)生在羅馬；在公元四世紀(jì)，當(dāng)法學(xué)中 的科學(xué)性力量開始衰退時(shí)，實(shí)證主義馬上就壯大了起來(lái)。那時(shí)候?qū)嵭辛艘恍┐胧褐付ㄌ囟◣讉�(gè)可以引用的學(xué)者、將各種引述堆積在一起，皇帝Valentinian III甚至還把這特別制定成一項(xiàng)獨(dú)特的規(guī)則，[14]一項(xiàng)關(guān)于早期文獻(xiàn)摘錄與匯集的規(guī)則：以剪刀而成就的文獻(xiàn)編纂。同樣的事情也發(fā)生在晚近的時(shí)代，也就是在后注釋法學(xué)家（Postglossatoren）的時(shí)代，[15]以及后來(lái)在17世紀(jì)的時(shí)候，還有就是當(dāng)代在普魯士法與奧地利法的領(lǐng)域上。實(shí)證主義雜草在法學(xué)領(lǐng)域上的迅速蔓生，這在其他地方是找不到類似例證的；在法學(xué)中，高度的科學(xué)性與深刻的衰敗這兩個(gè)相互對(duì)立的事物，卻是緊挨在彼此身旁，這樣的情況在其他地方也是見(jiàn)不到的。在公元3世紀(jì)中期與末期的時(shí)候，[16]羅 馬的法學(xué)正處于鼎盛之時(shí)，一百年后，實(shí)證主義的雜草卻使其完全窒息。在上個(gè)世紀(jì)末，普魯士的法學(xué)使自己脫離于普通法的法學(xué)，在本世紀(jì)初，奧地利的法學(xué)起而 效尤。這兩者在本世紀(jì)的最初幾十年，是如何勉強(qiáng)地茍延殘喘？人們不禁訝異地問(wèn)：“在像薩維尼這樣的學(xué)者執(zhí)教的時(shí)代，在普通法的科學(xué)開花結(jié)果、處于具有最清 新力量的時(shí)代，怎么在這里（普魯士與奧地利的法律）完全嗅不到那賦予時(shí)代靈魂的精神力量的一絲氣息，為何在那里（普通法）充滿了清新的年輕活力，在這里卻 已老態(tài)龍鐘（Marasmus sensilis）？[17]這怎么可能？”謝天謝地，現(xiàn)在無(wú)論是在普魯士或奧地利的法律中，上述情況都已經(jīng)有所改善。[18]
這些相同的事態(tài)，在法學(xué)的各個(gè)不同時(shí)期、各種不同的關(guān)系條件下，一再反復(fù)出現(xiàn)，這必定會(huì)使我們認(rèn)識(shí)到，此處所涉及的并不是某種從外部而造成的意外，反而應(yīng)該 說(shuō)，它們的產(chǎn)生基礎(chǔ)，其實(shí)就蘊(yùn)含于法學(xué)自身的本質(zhì)當(dāng)中。法學(xué)必定會(huì)使我們認(rèn)知到此一惡害的原因，也就是這些周期性癱瘓現(xiàn)象的出現(xiàn)地點(diǎn)。法學(xué)所隱含的這項(xiàng)根 本之惡，[19]就叫做實(shí)證主義，[20]它必須隨時(shí)對(duì)此保持警戒，否則就有可能受其扼殺。實(shí)證主義意味著逃避獨(dú)立思考，獻(xiàn)身于那作為無(wú)意志的工具的制定法。[21]我今天站在這里，就是要對(duì)抗實(shí)證主義，只要我在這里工作一天，這就會(huì)是我的任務(wù)，也理應(yīng)如此。
四、教義學(xué)使實(shí)證法浸潤(rùn)于科學(xué)中而使其高貴
那么，實(shí)證法究竟給予了科學(xué)感知（wissenschaftlicher Sinn） 與科學(xué)需求什么樣的活動(dòng)空間？對(duì)此問(wèn)題，我必須給諸位一個(gè)答案，也將會(huì)這么做。但我不會(huì)馬上說(shuō)出這個(gè)答案，我會(huì)先讓諸位看看，各個(gè)不同時(shí)代的科學(xué)，是如何 尋找科學(xué)性的要素，以及在哪里尋找？我藉此方式讓諸位做好準(zhǔn)備。根據(jù)我的確信，科學(xué)完完全全必須在實(shí)證法本身的土壤上，也就是在語(yǔ)義學(xué)的領(lǐng)域中，[22]找尋并尋得此一要素，但相較于法學(xué)的另外兩個(gè)領(lǐng)域——即法哲學(xué)與法律史——而言，在這里卻更難宣稱找到了科學(xué)性要素。這是因?yàn)椋迷谶@里，埋伏著法學(xué)的死敵——實(shí)證主義，而其它兩個(gè)領(lǐng)域則無(wú)法為其所企及。
當(dāng)我短暫審視整個(gè)古代與現(xiàn)代世界的法學(xué)歷史，并且嘗試提出概觀說(shuō)明（在古代世界，惟有在羅馬，才能夠談?wù)撍^的法學(xué)），那么關(guān)于前面的問(wèn)題，就會(huì)有下述對(duì)立現(xiàn)象浮現(xiàn)在我眼前：“羅馬人是在釋義學(xué)中、在實(shí)踐性的法律中，尋找并尋得了科學(xué)性——他們的科學(xué)是立足于生活中，[23]在現(xiàn)代的法學(xué)里，情況則大有不同。”[24]
羅馬的法學(xué)懂得以及在何種程度上懂得在生活中尋找科學(xué)，我在后面論及羅馬法學(xué)的時(shí)候，[25]將 會(huì)有更好的機(jī)會(huì)來(lái)談?wù)撨@一點(diǎn)。在這里，我先轉(zhuǎn)而討論十二世紀(jì)隨著注釋法學(xué)派而開始的近代法學(xué)。若要將近代法學(xué)的整個(gè)奮斗與追求的內(nèi)容，用三言兩語(yǔ)來(lái)概括的 話，那么可以說(shuō)這是一個(gè)追尋的過(guò)程，是與實(shí)證主義進(jìn)行的斗爭(zhēng)。促使近代法學(xué)開展的推動(dòng)性思想，就是一種追求、一種在法學(xué)領(lǐng)域上對(duì)于科學(xué)的渴望，亦即要奮力 爭(zhēng)得一個(gè)不受外在規(guī)章（satzung）、時(shí)空變換所影響的領(lǐng)域。然而，近代法學(xué)非但沒(méi)有找到敵人之所在（在現(xiàn)行法的領(lǐng)域上）而將其擊斃，反而讓敵人逃脫了，因?yàn)樗暨x了一個(gè)敵人根本無(wú)法到達(dá)的領(lǐng)域，并因此使敵人茍活了下來(lái)。
現(xiàn)在，我將帶領(lǐng)諸位走過(guò)我們的科學(xué)發(fā)展歷程的各個(gè)主要階段，您可以自行檢視我的宣稱是否正確。[26]
五、通過(guò)波倫亞注釋法學(xué)派的羅馬法復(fù)興——逃避生活，遁入科學(xué)的純粹淵源中
如前所述，注釋法學(xué)派的時(shí)代，構(gòu)成了我們的科學(xué)的第一個(gè)發(fā)展階段。[27]在 這里，我們不需要深入探討注釋法學(xué)派無(wú)可估量的貢獻(xiàn)，我只想要從前面的觀點(diǎn)出發(fā)，來(lái)衡量他們的整體作為。然而，在此觀點(diǎn)下，他們除了從生活中逃離出來(lái)、從 當(dāng)下的法律中逃離出來(lái)，而遁入一種已經(jīng)死亡的法律之外，還有什么可說(shuō)的呢？不過(guò)，這樣的法律仍然應(yīng)獲得實(shí)際運(yùn)用，它也確實(shí)獲得了實(shí)際運(yùn)用，但下面這句話仍 然是無(wú)可辯駁的：現(xiàn)代的法學(xué)，是以從生活面前逃開，作為起點(diǎn)；是學(xué)術(shù)上的渴望，驅(qū)使著它走向羅馬法的淵源。當(dāng)它正要從當(dāng)時(shí)那種粗糙、在科學(xué)上仍未開化的法 律所形成的荒原中走出來(lái)，而發(fā)現(xiàn)自己接觸到那取之不盡、使人耳目一新的科學(xué)的泉源時(shí)，這件事情會(huì)在它內(nèi)部激發(fā)怎樣的一種屬于其所處時(shí)代的、渴求知識(shí)的性 質(zhì)？有誰(shuí)會(huì)不能理解，這件事激勵(lì)了來(lái)自歐洲各地?cái)?shù)以千計(jì)的學(xué)子，涌向Bologna？有誰(shuí)會(huì)不能理解，這種對(duì)羅馬法的崇敬意味著，人們得以窺見(jiàn)在法律事務(wù)中獲得揭示的理性，就好比在福音中蘊(yùn)含著一種獲得啟示的宗教？這就好像一個(gè)在荒漠中饑寒交迫的人突然得到一杯烈酒，將其一飲而盡時(shí)，所產(chǎn)生的暈眩感（Taumel）—[28]這就是最早的、年輕的科學(xué)所展現(xiàn)的狂熱主義（Fanatismus）。
那些在Bologna品嘗了瓊漿玉液，而精神為之一振的人們，帶著這樣的心情返回故里，他們認(rèn)識(shí)到自己掌握了一項(xiàng)強(qiáng)大的技藝，并且具有為此項(xiàng)技藝在生活中爭(zhēng)得勝利的使命。羅馬法為自己開辟了越來(lái)越寬廣的道路，[29]科學(xué)取得了勝利。
六、13、14世紀(jì)的后注釋法學(xué)派[Postglossatoren，又稱評(píng)注法學(xué)派（Kommentatoren）]——贏得了生活，喪失了科學(xué)
但是，若科學(xué)想要成為一種能夠支配生活的力量，它就必須要與生活的諸多條件接軌，它必須要將法律帶進(jìn)一個(gè)更能與生活的要求相對(duì)應(yīng)的形態(tài)中。這就是后注釋法學(xué)派時(shí)代的任務(wù)。[30]它 更貼近了生活，從這個(gè)立場(chǎng)看來(lái)，它可說(shuō)是一種進(jìn)步。然而，為了這個(gè)進(jìn)步所付出之代價(jià)并不輕；由于疏離了羅馬法源，因而有相當(dāng)程度的科學(xué)性被犧牲掉了，取代 了純粹羅馬法的地位的，是一些引述、權(quán)威著作、自行發(fā)明的或者誤解了的規(guī)則。在現(xiàn)代法學(xué)的發(fā)展史當(dāng)中，這是第一次出現(xiàn)了實(shí)務(wù)對(duì)真正的科學(xué)取得了勝利的時(shí)期 ——羅馬法為生活提供服務(wù)，[31]就好像一匹系著馬車的馬。實(shí)證主義的藤蔓迅速成長(zhǎng)，越來(lái)越枝繁葉茂。
再度活躍沒(méi)多久的羅馬法學(xué)精神，也就是自由研究與獨(dú)立思考的精神，馬上陷入深度的休眠；類似valentinian頒布引用法的時(shí)代，又再次返回到這同一個(gè)法律領(lǐng)域中。
七、人文主義與優(yōu)雅法學(xué)——位居低層次的實(shí)務(wù)之上，被束之高閣的孤獨(dú)科學(xué)
隨 著十五世紀(jì)時(shí)諸科學(xué)的再度復(fù)蘇，同樣的走向也敲醒了法學(xué)。法學(xué)挺身掙脫了那些束縛著它的羈絆。在不久前，它的領(lǐng)域還呈現(xiàn)出最明顯的無(wú)品味與無(wú)思想狀態(tài)，而 處于精神上的深沉熟睡中，但在此時(shí)，這里卻馬上轉(zhuǎn)變?yōu)樽钆畈目茖W(xué)生命大顯身手之處。在其中活躍的，是何等出類拔萃的巨人，乃至于我們到今天都還對(duì)其心懷 崇敬。他們具有何等的精神力量、何等的學(xué)識(shí)，他們?cè)诜ㄔ矗�有那些與法律密切相關(guān)的古典學(xué)學(xué)科上，又是如何的博覽群籍！而其思想又是何等的敏銳、歷久彌 新！在法學(xué)的領(lǐng)域上，從來(lái)沒(méi)有哪一個(gè)時(shí)代能夠匯集如此眾多的閃亮巨星；在我眼里，這是法學(xué)的英雄時(shí)代。
然而，巨人的工作有賴巨人的力量，對(duì)常人力量所能達(dá)到的范圍而言，諸如Cujacius[32]這類超群之人所攀登的高峰，實(shí)在太過(guò)陡峭，難以企及，而cujacius自己也曾從其聽(tīng)眾表現(xiàn)的熱烈反應(yīng)上，獲得了一些痛苦的經(jīng)驗(yàn)。那些巨人[33]群聚于高山上的一座小丘，其他一般人則仍處于低地；并不是這些人從科學(xué)前退縮，而是科學(xué)從這些人面前退縮了。那么在低地上的情況是怎樣？那里所呈現(xiàn)出來(lái)的，仍然是我們所熟知的后注釋法學(xué)派的圖像，它的形態(tài)產(chǎn)生了些微轉(zhuǎn)變，而被反復(fù)實(shí)踐：[34]法 學(xué)完完全全受生活差遣，它很理智、冗長(zhǎng)繁瑣、冷靜、沒(méi)有起伏、沒(méi)有理念、沒(méi)有思想。那無(wú)止境探索著的科學(xué)，所具有的激發(fā)精神上活力的要素，在這種實(shí)證素材 的沉重份量中，完全看不到。當(dāng)時(shí)的學(xué)說(shuō)，勉力將具有安定性與實(shí)用性的事物匯集在一起，賦予其權(quán)威，并以此為自滿，然后就很得意地回避了那種“追尋”所帶來(lái) 的不安與孜孜不倦——這才是所有時(shí)代中，真正的科學(xué)所顯示出來(lái)的特征，也就是一種永遠(yuǎn)不會(huì)滿足于尋得某個(gè)事物，而總是繼續(xù)追尋的精神。對(duì)當(dāng)時(shí)的釋義學(xué)說(shuō)而 言，羅馬法其實(shí)是各種制定法的匯集，它們將這種匯集等同于所有其他的事物，也就是某種實(shí)證性的事物，而接納之；法學(xué)的第一個(gè)階段中所產(chǎn)生的科學(xué)層次上的鼓 舞作用，在這里卻為一種徹底的冷靜、貧瘠、枯燥創(chuàng)造了空間。在這樣的科學(xué)里，一個(gè)具有科學(xué)上渴求的人，無(wú)法獲得滿足；針對(duì)這種科學(xué)，他能夠采取的正確作 為，就是在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)轉(zhuǎn)身離開。（未完待續(xù)）
【注釋】*魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolph yon，1818—1892），19世紀(jì)德國(guó)著名的法學(xué)家，社會(huì)功利主義即新功利主義法學(xué)派的創(chuàng)始人。1843年始執(zhí)教于柏林大學(xué)，從1872年起主要在哥廷根大學(xué)任教。本文發(fā)表于1869年10月16日：1998年由德國(guó)哥廷根大學(xué)Okko Behrends教授首次注解編輯，由Wallstein Verlag（出版社）出版。譯者李君韜是臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士，現(xiàn)于德國(guó)柏林自由大學(xué)攻讀博士學(xué)位。
[1]“正好”（eben）這個(gè)用語(yǔ)，是作為對(duì)被刪去的“在同一范圍內(nèi)”（in dem Malβe）這個(gè)用語(yǔ)的修正，并且將整個(gè)句子從與其他諸科學(xué)的對(duì)比，轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍?duì)以非科學(xué)方式運(yùn)作著的法學(xué)，所作的一項(xiàng)判斷。
[2]在這里（尚請(qǐng)參照后注5），耶林已經(jīng)影射著當(dāng)時(shí)柏林檢察官Julius von Kirchmann那本到今天都還經(jīng)常被提及的著作：《法學(xué)作為一門科學(xué)之無(wú)價(jià)值性》（Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft，1．—6．Auflage．Berlin 1848），基于該著作獲得之廣泛注目，耶林不可能不知道它。耶林的博士論文指導(dǎo)教授Rudorff在該著作出版的同一年，也針對(duì)它公開發(fā)表了一篇匿名批駁論文，該文之思想甚為豐富，至今仍具可讀性：《評(píng) v．Kirch．mann檢察官所著“論法學(xué)作為科學(xué)之無(wú)價(jià)值性”——由此門科學(xué)之一位學(xué)者所作》（Kritik der Sehrift des Staat sanwalts V．Kirchmann：uber die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft．Von einem Lehrer dieser Wissen sehaft，Berlin 1848）。Rudorff在其中指出，由于Kirchmann以具有法律專業(yè)知識(shí)的人民作為標(biāo)準(zhǔn)，而剝奪了“民族精神”（Volksgeist）對(duì)法學(xué)所發(fā)揮之影響，他也就因此陷入自然主義的泥淖中，此種自然主義會(huì)排除掉所有法律上的擔(dān)保。另外，F(xiàn)．J．Yon Stahl這位在廣義上屬于歷史法學(xué)派的國(guó)家法學(xué)者所持之立場(chǎng)，亦饒富意義，見(jiàn)其著：Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft（Berlin 1848），如今該文可見(jiàn)諸由Hermann Klenner重新編輯出版的Kirchmann著作（Haufe—Verlag 1990），S．49—77。Kirehmann乃是一位固執(zhí)己見(jiàn)、毫無(wú)妥協(xié)余地（他在1848年的時(shí)候是柏林刑事法院的首席檢察官．1850年被調(diào)往Rabitor地區(qū)，1856年至1863年留職停薪，最后則未享優(yōu)遇即遭解職）、又在思想上極具生產(chǎn)力的人物，他的法律批判具有廣泛性與極端性，而這也使他成為自由法運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)。關(guān)于此點(diǎn)之進(jìn)一步討論，可參見(jiàn)下列文獻(xiàn)：Lasson/Meineke．J．H．Von Kirchmann als Philosoph（Halle 1885）。1847年的時(shí)候，Meineke正好是高年級(jí)學(xué)生，也見(jiàn)證了下述事件（S．153）：“首席司法顧問(wèn)Rudorff，同時(shí)也是此地大學(xué)的教授，薩維尼最忠實(shí)的追隨者之一”，私底下對(duì)剛聽(tīng)過(guò)的Kirchmann演說(shuō)“大表憤慨”。
[3]原稿在這里誤植了“die這個(gè)冠詞。
[4]釋義學(xué)與實(shí)證法律的成功連結(jié)，與“法學(xué)意義下的法律”（rechtswissenschamiches Recht）具有相同含意。它制造出實(shí)證法的良好形式。無(wú)論就理論角度或?qū)嵺`角度而言，耶林法律思想的樞紐——其源于歷史法學(xué)派——均蘊(yùn)含于此。關(guān)于這一點(diǎn)，可參照耶林為其與日耳曼法學(xué)者Gerber自1857年以降共同編輯出版的期刊所賦予之具有綱領(lǐng)意味的刊名：《當(dāng)代羅馬與德意志私法釋義學(xué)年鑒》（Dogmatisches Jahrbucher des heutigen romischen und deutschen Privatrechts），該刊物自1893年第二十卷以后稱為《耶林年鑒》（Jherings Jahrbucher）。耶林理論意義下的釋義學(xué)，乃法律專業(yè)信念之規(guī)范性基礎(chǔ)。
[5]在此處，人們或許會(huì)覺(jué)得能夠重新聯(lián)想到Julius von Kirchmann（見(jiàn)前注32）的那一句論斷．它很快就成了廣為傳誦的諺語(yǔ)。它并不是使用“大筆一揮”（Federstrich）這個(gè)措辭，而是“立法者更動(dòng)三個(gè)字，整座圖書館盡成廢紙堆”（drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur）。Kirchmann名句的脈絡(luò)，其實(shí)遠(yuǎn)較此為狹隘。它所指涉的，應(yīng)該是那些其館藏就思想而言，單獨(dú)由實(shí)證制定法之謬誤汲取養(yǎng)分的“圖書館”。可參照Gottfried Neepe于1938年發(fā)行的版本，第37頁(yè)；此外，這個(gè)版本附有一篇前言，其中舉出了有力的理由，使該部著作得以為納粹時(shí)期的自由法學(xué)派學(xué)者所用。
[6]法國(guó)民法典（Code Civil）適用于1795年被法國(guó)并吞、1801年在形式上被轉(zhuǎn)讓給德意志帝國(guó)的萊茵河左岸地區(qū)，并且立即生效，也就是在1804年生效。自1808年以降，它也被引進(jìn)到萊茵邦聯(lián)的一些成員國(guó)中。vgl．kiser，Handworterbuch der Deutschen Rechtsgeschichte，s．v．code civil（1971），Sp．621f．。
[7]這發(fā)生在1806年8月6日，伴隨著皇帝Franz二世的遜位。
[8]在1813年10月。
[9]在1866年7月至8月間。
[10]就各項(xiàng)線索看來(lái)，此一評(píng)論應(yīng)該是針對(duì)哥廷根的著名帝國(guó)法學(xué)者Putter所發(fā)。的確，這樣的評(píng)論實(shí)非允當(dāng)，這點(diǎn)也可從耶林在文中所使用的“似乎”（soll）這個(gè)詞看出來(lái)。不過(guò)，在Putter這個(gè)人身上，確實(shí)具備了此一傳言在其至少任教過(guò)五十年的大學(xué)里．得以形成之所有前提，而1837年進(jìn)入哥廷根大學(xué)就讀的學(xué)生耶林，自然對(duì)此有所耳聞。Putter是最后一位偉大的帝國(guó)檔案學(xué)者（Reichspublizist），而事實(shí)上，正好就在帝國(guó)瓦解的1806年，基于大學(xué)法庭的一項(xiàng)決議．他因?yàn)榫窈娜醵毷鼙O(jiān)護(hù)。時(shí)間上的重疊，雖然只是巧合，因?yàn)樗木窦膊≡缭谥凹匆扬@現(xiàn)征兆，并且導(dǎo)致有人在1805年間試圖勸說(shuō)這位生于1725年的學(xué)者考慮退休[Vgl．Wilhelm Ebel，Der Gotinger Professor J．St．Putter aus Iserlohn（1975），S．56）]；然而這項(xiàng)時(shí)間上的重疊，自然會(huì)引發(fā)對(duì)兩者間關(guān)聯(lián)的想象。[13]倘若法學(xué)不能隨時(shí)保持警覺(jué)，那么實(shí)證主義所散播的雜草種子，就會(huì)迅速蔓生，使
[11]在此處，原稿上還出現(xiàn)了下述字樣：“羅馬法的持續(xù)性”（Rom．R．Dauerhaftigkeit）。它跟下述被刪去的句子有關(guān)：“然而，從羅馬法的例子來(lái)看，即可得知，這項(xiàng)指摘根本無(wú)法被證實(shí)為一般的真實(shí)情況。”耶林在本篇演說(shuō)稍后的部分中，才討論到羅馬法的典范性。
[12]耶林乃是“涵攝機(jī)器”（subsumtionsautomat）這個(gè)論戰(zhàn)性圖像的思想上催生者。Jacques de Vaucanson（1709—1782）這位提出多項(xiàng)發(fā)明的機(jī)械工程師所造的機(jī)器鴨，可作為該圖像的一個(gè)鮮明事例；這位工程師也曾因?yàn)閷?duì)紡織機(jī)進(jìn)行改良，而聲名大噪。Vgl．Jhering，zweck I，2．Aufl．（1884）．s．394：“從前面把案件送進(jìn)判決機(jī)器中，它就會(huì)變成判決，從后面送出。”與此相關(guān)聯(lián)的、對(duì)那些成為法律機(jī)器中無(wú)靈魂的工具的法官，所提出的非難，很快就發(fā)揮巨大影響，并且為那宣傳著“法官國(guó)王”（Richterk6nig）的自由法運(yùn)動(dòng)，提供不少助力。參照Maxweber在1911—1913年間寫成的《法律社會(huì)學(xué)》（Rechtssoziologie）（1960年由winkelmann出版的學(xué)生版）第281頁(yè)：“ 在現(xiàn)代的法律實(shí)務(wù)工作者看來(lái)，那種受到純粹條文解釋與契約解釋之拘束的自動(dòng)機(jī)器所形成的狀況——在其中，人們從上面丟人案件事實(shí)與費(fèi)用，然后這個(gè)機(jī)器就會(huì) 從下面吐出附理由的判決——是一種次等、無(wú)創(chuàng)見(jiàn)的想象，而且，隨著法典化的形式制定法的普遍化，它也越來(lái)越窘態(tài)畢露。它（亦即，法律實(shí)務(wù)工作者的內(nèi)在等級(jí) 意識(shí)型態(tài)）為法官提出進(jìn)行“創(chuàng)造性”法律活動(dòng)的主張，至少要在制定法失靈之處如此。“自由法”的學(xué)說(shuō)則提出證據(jù)，說(shuō)明這樣的失靈原則上是所有制定法的命 運(yùn)，因?yàn)樗鼈兠鎸?duì)的是事實(shí)的非合理性，也就是說(shuō)，在眾多案件里，單純的解釋不過(guò)是表象，判決其實(shí)是依照具體的價(jià)值權(quán)衡而作成，而非依照形式的規(guī)范，它也必 須如此成就。”也請(qǐng)參見(jiàn)Regina Ogorek，Richterkonig oder Subsumtionsautomat？Zur Justizheorie im 19．Jahrhundert（1986），S．221。
[13]在 后來(lái)經(jīng)刪修的第一份草稿中，原本的后半句是：“每個(gè)時(shí)代的法律科學(xué)都會(huì)清楚看到，它的死敵（更早之前用的是‘頭號(hào)敵人’）就出在實(shí)證主義身上，它必須通過(guò) 與實(shí)證主義進(jìn)行殊死斗爭(zhēng)的考驗(yàn)。”——今天，我們可以由經(jīng)驗(yàn)得知（耶林還沒(méi)能有這樣的經(jīng)驗(yàn)），那種將法律之運(yùn)用貶低為一種機(jī)械式的規(guī)范設(shè)定（Normsetzung）的想法，也會(huì)使極權(quán)主義（Totalitarismus）的夢(mèng)魘成為可能。這種現(xiàn)代國(guó)家的過(guò)剩發(fā)展現(xiàn)象（Exzesse），并不僅僅是因?yàn)槟切┱J(rèn)為可以不需要法律，或者可藉由自由法式的偽法律（Pseudo—Recht）來(lái)貫徹其“理念”的狂熱份子，而是在（似乎是）更大的程度上，因?yàn)槟切┥n白的、只知進(jìn)行規(guī)范適用的法學(xué)家們，才成為可能。因而，耶林對(duì)這個(gè)“死敵”還不算提出了過(guò)度的抨擊。
[14]耶林在這里指的是Theodosius II與Valentinian III在公元426年所頒布的援引法（Zitiergesetz，CTh．1，4，3）。根據(jù)該法，只有Papinian、Paulus、Gaius、Ulpian、Modestin這五位法學(xué)家的著作具有法律效力。在這五位當(dāng)中，Gaius并不屬于在首都具有領(lǐng)袖地位的法學(xué)家，而是一位不折不扣的學(xué)院法學(xué)家與教師。在文獻(xiàn)中援引上述法學(xué)家的見(jiàn)解，還需要滿足一項(xiàng)前提．那就是，引用的文句必須以原著為本，并能對(duì)之進(jìn)行事后比對(duì)。在爭(zhēng)議問(wèn)題上，適用多數(shù)決原則。倘若正反意見(jiàn)相當(dāng)，則以Papinian之見(jiàn)解為權(quán)威。只有到最后，無(wú)法從正反意見(jiàn)的衡量中得出較具份量的意見(jiàn)時(shí)，法官才可以自己作決定。
[15]發(fā)達(dá)于14與15世紀(jì)，主要代表人物是Bartolus（1314—1347）、Baldus（1327—1400）、另外還有．Jason de Mayno （1435—1519）。在對(duì)此學(xué)派做負(fù)面論斷的評(píng)價(jià)態(tài)度上，耶林跟隨了薩維尼的見(jiàn)解。參照薩維尼所著之《中世紀(jì)羅馬法史》（Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter，VI，2．Aufl．（1834），5．1—25），以及在《使命》（Beruf）一文當(dāng)中的總評(píng)（見(jiàn)該文第139頁(yè) 以下）：“就事物本質(zhì)而言．在每一個(gè)時(shí)代里，法學(xué)所處之狀態(tài)，是藉由該時(shí)代中，實(shí)際上（倘若無(wú)法總是從字面上就獲得確定的話）被視為最密切研究客體而受到 探討的事物所具有之價(jià)值，而被決定；法學(xué)則總是能夠站在比這個(gè)客體更深入一點(diǎn)，或者深入得多的層次上。例如，最早的注釋法學(xué)派學(xué)者就具有一項(xiàng)長(zhǎng)處，那就 是，他們不得不以羅馬法的法源作為創(chuàng)新的起點(diǎn)，也就是說(shuō)，這些法源就是他們的探討客體；相對(duì)于此，Bartolus卻已經(jīng)以注釋法學(xué)派學(xué)者的著作，作為其探討客體，這時(shí)候，這些著作反而擋在當(dāng)時(shí)的法學(xué)家與羅馬法源之間，而這也是為什么Bartolus的學(xué)派遠(yuǎn)遜于注釋法學(xué)學(xué)派的主要理由。”今天人們比較傾向?qū)⒑笞⑨尫▽W(xué)家稱為疏證法學(xué)家（Kommentatoren），或者實(shí)務(wù)鑒定法學(xué)家（Konsiliatoren）。vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．80 ff．。 在這背后其實(shí)逐漸出現(xiàn)了一種新的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)方式認(rèn)為，疏證法學(xué)派抱持一堅(jiān)決立場(chǎng)，將那些能輔佐實(shí)務(wù)的論著，置于那些藉由明確理論建構(gòu)，而將法律提升為 一種精神力量，并且使之具有可計(jì)算性的論述之上，即便那些輔佐實(shí)務(wù)的論著并未提出一種具有其獨(dú)特基礎(chǔ)的思想立場(chǎng)。這樣的堅(jiān)決態(tài)度，其實(shí)已經(jīng)顯露出與自由法 運(yùn)動(dòng)理想的類似之處。耶林與薩維尼所強(qiáng)調(diào)的、后注釋法學(xué)派所具有之形式主義、拘泥文義的傾向，以及由此所顯露出來(lái)的思想上的不自主狀態(tài)，雖然并未遭到否認(rèn) （vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，S．82 mit Nachweisen），但被認(rèn)為是無(wú)關(guān)緊要的。
[16]比較正確的說(shuō)法應(yīng)該是：“在公元2世紀(jì)以及3世紀(jì)前半葉”。
[17]醫(yī)學(xué)上的專業(yè)術(shù)語(yǔ)：“一般性的精神力量與體力衰退；老化現(xiàn)象的虛弱狀態(tài)。”
[18]在手稿上，耶林加上了“—Unger—”的字樣，頗堪玩味，參照前注1。“謝天謝地”云云的整句呼求語(yǔ)，是作者事后所添加。
[19]在手稿的頁(yè)邊留白部分，耶林親手寫下下述評(píng)注：“其原因：不信任其固有之力量——受實(shí)證素材所操控（knkung）（？）——其原因在于不充分的科學(xué)養(yǎng)成教育。”
[20]人們可以在口語(yǔ)演說(shuō)中，對(duì)這個(gè)畫線的語(yǔ)詞給予強(qiáng)調(diào)。
[21]此處又再度對(duì)那種無(wú)責(zé)任可言的涵攝機(jī)器，提出警告。參照前注12。
[22]受法釋義學(xué)滲透的、獲得正當(dāng)化的實(shí)證法，就是科學(xué)性的法律，它理應(yīng)具有此性質(zhì)。參照前注4。
[23]“釋義學(xué)、實(shí)際的法、生活”這個(gè)三和弦（Dreiklang）（在手稿中，最先寫的是“生活”，然后換成“在釋義學(xué)中”，最后又換回“生活”），就是耶林用以掌握羅馬法方法的主要特征。保存于遺稿中的、本演說(shuō)的關(guān)鍵詞綱要里面，在討論到古代世界時(shí)提到了下述的關(guān)鍵詞（Jhering Kasten 17/4 3a Erstes Blatt）：“羅馬生活——Ulpian——對(duì)普遍性的信仰。”很明顯地，耶林在這里所想的是，他可以銜接上Ulpian提出的主張，亦即，法學(xué)乃“真正的哲學(xué)”（vera philosophia），它可被稱為“羅馬人的國(guó)族哲學(xué)”。參照底下第142頁(yè)。在第一份草稿的第三頁(yè)中，談?wù)摰健傲_馬法的科學(xué)究竟蘊(yùn)藏在哪里”這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，下述的關(guān)鍵詞也指出了同一件事：“自由的精神——實(shí)證主義——自然”。Ulpian代 表了古典晚期的科學(xué)觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)．是將人類學(xué)式的自然觀察方式、“實(shí)證的”法律形式主義以及（在這個(gè)先在條件框架下活動(dòng)著的）法律續(xù)造的“自由 ”，結(jié)合在一起。這項(xiàng)觀點(diǎn)，其實(shí)可以整合到當(dāng)時(shí)耶林在《精神》一書中已經(jīng)公開表明的見(jiàn)解中，關(guān)于此點(diǎn)，參照本書附錄論文《耶林的法律演化論》，第130頁(yè)以下。
[24]這里指的是，自Bologna以 降的近代法律，總是一再地脫離生活。關(guān)于這一點(diǎn)，底下還會(huì)有更進(jìn)一步的闡述。原本接在這句話之后的下一句話，也指出同一件事，但它因?yàn)樯院蠖温滗侁愔?故，而遭刪除：“現(xiàn)代世界的法學(xué)，則有部分是在那些脫離了生活的領(lǐng)域中，也就是在哲學(xué)與歷史中，去尋找科學(xué)性。”在這里人們會(huì)注意到——具有典型浪漫主義 色彩的——現(xiàn)實(shí)性概念與生活概念的模糊性。耶林在羅馬人身上，看到了一種被法律的精神所充滿的生括，在其中，是藉由法律（Recht）來(lái)探求法律科學(xué)（Rechtswissenschaft）。另一方面，在其他時(shí)代的發(fā)展里，他則看到了前景黯淡的、無(wú)思想活力的實(shí)務(wù)運(yùn)作，而且這樣的運(yùn)作還深陷于空洞的實(shí)證主義泥淖中。關(guān)于此點(diǎn)．尚請(qǐng)參照注21。
[25]這 樣的段落后來(lái)并沒(méi)有出現(xiàn)，或者，在演說(shuō)中．它被耶林那用來(lái)期許當(dāng)時(shí)法學(xué)家要實(shí)現(xiàn)的理想圖像所取代，這個(gè)理想圖像，也是他在《羅馬法的精神》里描繪出的羅馬 法學(xué)家圖像。這個(gè)他努力發(fā)掘，但卻無(wú)功而返的奧秘，在于下列問(wèn)題：為何羅馬人能夠藉由“生活”本身，如此成功地抗拒劣質(zhì)的實(shí)證主義，并且走向一條對(duì)法律進(jìn) 行“富有精神”的探討之路。他對(duì)自己在各個(gè)著作中，就此一問(wèn)題所給予之解答，感到滿意，而這樣的解答，其實(shí)仍停留在薩維尼的歷史法學(xué)派所給予的浪漫主義式 解答的階段上：在羅馬，法律的精神就是生動(dòng)地展現(xiàn)歷史性（Geschichtlichkeit）的自身。耶林據(jù)此而認(rèn)為，羅馬法學(xué)家不需經(jīng)過(guò)反思與批判，就能夠在生活當(dāng)中發(fā)現(xiàn)到法律的各個(gè)真理。Vgl．Geist III 1，§59，4．Aull．（1888），S．316（這段文本歷經(jīng)了擴(kuò)充，也在風(fēng)格上略做了調(diào)整，但實(shí)際上仍然大致符合第一版的內(nèi)容1．Aufl．1865，s．298）：“ 在羅馬法學(xué)家的探討方式中，從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的情況是，在歷史與法哲學(xué)的探究途徑上，追溯到法律的最終泉源；他們也從來(lái)沒(méi)有發(fā)展出一套理論配備，使他們能夠 將他們的一般直觀以及他們的方法，當(dāng)作研究的對(duì)象，而進(jìn)行探討……他們從來(lái)沒(méi)有想過(guò)，要藉由他們的思考方式，技術(shù)性地由事物（Sache） 當(dāng)中抽離出來(lái)，將事物加以孤立，并且使自己作為一個(gè)不偏不倚的觀察者，與之對(duì)置，就好像在進(jìn)行批判時(shí)必須采取的做法一樣。就此范圍而言，在他們那里，知識(shí) 與判斷是一體的，也可以說(shuō)，在此范圍內(nèi)，這兩者就是從他們本身發(fā)展出來(lái)的、具有生命的部分。”耶林為在此觀點(diǎn)下開展的分析，賦予了一個(gè)相當(dāng)?shù)踉幍臉?biāo)題（S．325=306）：“對(duì)羅馬法理論之實(shí)質(zhì)批判”。每當(dāng)羅馬法很明顯地遵循著某種理論性的后果而開展．并且因而使耶林的名言（S．321=S．303） ——“實(shí)際上會(huì)出現(xiàn)的事情，并不是那些被邏輯所設(shè)定的事情，而是那些被生活、交易、法感所設(shè)定的事情……”——遭到挑戰(zhàn)時(shí)，他則會(huì)宣稱一項(xiàng)技術(shù)性的反駁 （這項(xiàng)技術(shù)性的反駁取得了壓倒性的成功，但是完全欠缺理論基礎(chǔ)），認(rèn)為這里所涉及的只是學(xué)院式的概念。它們無(wú)法主張對(duì)于生活拘束性。關(guān)于此點(diǎn)的進(jìn)一步討 論，參見(jiàn)本書附錄之論文《耶林的法律演化論》，第150頁(yè)以下。
[26]這個(gè)使用縮小文字的段落，在手稿上遭到刪除。耶林恐怕是清楚認(rèn)知到，在這些句子里并沒(méi)有提出任何分析，只是提供了一些圖像。
[27]它從11世紀(jì)末一直延續(xù)到13世紀(jì)中，從Inlerius（ca．1060—1125）一直到Accursius（ca．1183—1263）。vglHermann Lange，Romisches Recht im Mittelalter Band I。Die Glossatoren（1997）。另外也請(qǐng)參照筆者對(duì)該書之評(píng)論，見(jiàn)Juristenzeitung（1997），Sp．1001—1002。
[28]這個(gè)字在口頭朗誦時(shí)，并不是很清楚——有一說(shuō)認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)誦讀的是“夢(mèng)想”（Traum）這個(gè)字。從遺稿當(dāng)中關(guān)于這份演說(shuō)的草稿看來(lái)（JK 17/4），正文中的說(shuō)法可獲得證實(shí)。誰(shuí)若是在快要渴死的時(shí)候，站著將一杯酒一飲而盡，并因此成為偏激份子，那么他實(shí)際上應(yīng)該是處于“暈眩”狀態(tài)，而不是在“做夢(mèng)”。
[29]在原稿的頁(yè)緣上，寫著一句話，更加強(qiáng)了此處的陳述：“羅馬法從生活中取得了越來(lái)越高的地位。”
[30]同注27。
[31]很 明顯，這里的生活概念具有模糊性。當(dāng)如同后注釋法學(xué)家這類的實(shí)務(wù)家們轉(zhuǎn)向生活的時(shí)候，這樣的做法并沒(méi)有帶來(lái)太多幫助。他們并沒(méi)有在其中找到羅馬法的精神。 倘若他們能夠事先鉆研羅馬法，并且藉助它而使現(xiàn)實(shí)高貴化。那么他們?cè)灸軌虺删鸵炙f(shuō)之事。在這里，先前提到的那個(gè)耶林已經(jīng)觸及的、但對(duì)其而言仍為一項(xiàng) 奧秘的問(wèn)題，又再度浮現(xiàn)（參照前注54與55）：羅馬法的精神——那個(gè)從Bologna的 時(shí)代以來(lái)就在書本中被鉆研、由古代羅馬的法律文獻(xiàn)片斷構(gòu)筑而成的精神——曾經(jīng)被古代的實(shí)務(wù)家在生活中尋得，但這件事情如何可能？耶林認(rèn)出了羅馬法的哲學(xué)內(nèi) 涵，這點(diǎn)無(wú)人能出其右。然而由于他遵循了從歷史法學(xué)派那里承繼而來(lái)的理論前提，因此他無(wú)法掌握到下面這一點(diǎn)：這些哲學(xué)內(nèi)涵——羅馬法學(xué)家藉之來(lái)規(guī)制生活關(guān) 系——本身就可追溯到一些在歷史層面上可證實(shí)的思想繼受過(guò)程，這些過(guò)程使羅馬的法律現(xiàn)實(shí)獲得了靈性，而可被認(rèn)知為一種復(fù)雜的思想上成就，此種思想上成就雖 非產(chǎn)生自實(shí)務(wù)，卻存續(xù)于實(shí)務(wù)中，并顯得恰如其分。
[32]伴隨著Jacques Cujaz（1521—1590），在意大利文藝復(fù)興文獻(xiàn)學(xué)影響下被催生的Bourges人文主義學(xué)派，也臻于顛峰。Vgl．Koschaker，Europa und das romische Recht，3．Aufl．1958。S．109。
[33]這里所指的．是除了已經(jīng)明確舉出的Cujaz之外，法國(guó)方法（mos Gallicus）的優(yōu)雅學(xué)派的其它偉大法學(xué)家，例如Alciat（1492—1550）、Faber（1557—1624），以及Donellus（1527—1591）。Vgl．G．Astuti，Mos italicus e mos gallicus （1937）；G．Kisch，Humanismus und Jurisprudenz（1955）。Vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．166 ff．。關(guān)于此一思潮在荷蘭的繼續(xù)開展，參見(jiàn)Canoy—Olthoff/Neve．Hollandische Eleganz （1990）。
[34]實(shí)際上，源于Bologna的意大利方法（mos Italicus），在人文主義的法國(guó)方法（mos Gallicus）之旁，繼續(xù)發(fā)揮著影響，就德國(guó)的發(fā)展而言，它特別是在萊比錫形成了堅(jiān)固的堡壘。vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．93．207 f．．210。