風險社會的法治
季衛東
當代世界日益復雜化、流動化、網絡化，使風險不斷增加。人類始終面臨的自然災害和其他危險，也因行為范圍、生活方式以及社會系統構成的變化而被轉換成不可預知、卻可歸責的問題，越來越超出自認倒霉、逆來順受的層次，越來越具有侵權行為法意義上的風險性。也就是說，現代社會不斷把固有的危險轉換成人為的風險，并對這種風險進行制度化處理。但在另一方面，甚至連旨在控制自然災害或危險的科技手段和行政舉措本身，也會帶來始料不及的風險，并放大自然災害或危險的影響，致使風險變得更加難以駕馭。曾幾何時，“風險社會”變成了現狀認識的一個關鍵詞 [1]。
在產業經濟急速發展的中國，與風險共舞也已經成為無從逃避的宿命。例如交通事故頻發、環境污染加劇、油價波動、糧食匱乏、電腦病毒感染、愛滋蔓延，還有毒奶粉、企業并購以及養老金蒸發……各種風險層出不窮、橫行無忌。特別是全球化、市場化鼓勵或者迫使人們進行各種有風險性的選擇，不斷強化著行為的風險導向。這種趨勢被定義為產業化世界與生態環境世界之間反復的相互作用和創生的“熊彼特動態”[2]。在這種意義上也可以說，目前的社會不僅是“風險廣布”，而且還具有很強的“風險導向”。這就很容易引起風險管理上的悖論，造成公共決策上的一系列兩難困境，并且使得區別合法與非法的界限無法劃清。
當一個社會具有“風險導向”時，勢必伴隨著作出有風險性的決定的人們與承受風險影響的人們之間乖離的現象，同時也經常發生起因于對風險程度的不同評估的糾紛，例如振興產業政策與防止公害政策之間的沖突，或者醫患關系的緊張。尤其是在決策過程不透明、群眾參與不充分的場合，進行風險選擇的決定者與決定的被影響者之間很容易產生矛盾――決定者犯錯而逍遙，被影響者無辜而遭殃，如此不公的結局當然要讓被影響者對決定者抱有強烈的不安、不信以及不滿。這樣的抵觸情緒又會反過來大幅度加大決定者的風險、減少公共選擇的正當性，在某些場合還會誘發被影響者的抵制行為乃至大規模的群體沖突，導致社會秩序的危機和政府緊急事態，助長卡爾·施密特式的決斷主義傾向 [3]，同時也進一步助長對決定者的置疑或挑戰。
由此可見，關于法治國家的理論和制度設計正在受到來自“風險社會”的嚴峻挑戰。迄今為止的現代法學體系是以個體化的“人格”和“選擇自由、責任自負”的原則為基石、以確定性或者可預測性為繩墨而構建的，在追究行為的責任之際必須充分考慮到行為者的主觀意志和客觀控制能力。但是，“風險社會”出現之后，不分青紅皂白讓所有人都分擔損失或者無視各種情有可原的條件而對行為者嚴格追究后果責任逐步成為司空見慣的處理方法，法律判斷的本質已經有所改變。
如果我們同意社會心理學、經濟學等的決策理論把風險定義為“對不情愿事實引起的不情愿結果的預期”的主張，相應地就會同意把現象的蓋然性與結果的嚴重性以及兩者的相乘關系作為評估風險的標準，因而也就有必要把社會系統如何應對風險、公共選擇怎樣進行、決定的正當性根據何在、啟動歸責機制的因素是什么等問題作為法學研究的焦點。顯而易見，在這里，博采各種社會科學手段、以國家與社會乃至個人的互動關系而不是規范的教義為主要考察對象的法社會學具有特別重要的意義。也就是說，法社會學領域最適合探討“風險社會的法治”之類的課題，也最有責任把現代社會針對風險的制度化安排作為一個基本的專攻方向，并由此推動法社會學理論范式的轉換。
從社會系統的內部結構、語境以及相機處理的可能性等角度來考察風險現象的研究路徑，由德國學者烏爾里希·貝克《風險社會》開拓，并在安東尼·吉登斯《現代性的后果》[4]、尼克拉斯·盧曼《風險：一種社會學理論》[5] 等的理論體系中進一步伸延、發展。尤其是盧曼，把風險概念與決定機制密切聯系在一起，為探討與“風險社會的法治”相關的問題群提供了重要的線索和分析框架。例如關于“危險·風險·剩余風險”、“決定者·被（決定）影響者”、“風險非知·風險轉換”、“規范·稀少性·風險”、“時間維度·社會維度”等的類型化、模型化作業，奠定了風險法制的社會學研究的堅實基礎。
在我看來，關于風險的盧曼法社會學理論提出的如下三大命題是特別值得重視和深入探討的。即：（１）產生某種損害的可能性，對決定者構成風險，對決定的被影響者則構成危險。因此，未來的認識究竟取決于“風險”還是“危險”，會導致社會結合的不同形態。例如對震驚世界的切爾諾貝利核電站事故，人們究竟是理解為自己利用新能源的決定或行動的風險，還是理解為舊蘇聯的政府管理體制的危險，會導致不同的群體反應。由此可以推論，倘若決策過程缺乏風險意識，很容易造成人們總是把可能的損害歸結到“危險”范疇這樣的事態。也就是說，在社會觀念中當風險反過來被轉換成一種危險來把握時，社會行動就會發生質變，圍繞風險性決定的爭議和抵抗也將激化或者突顯出來。（２）規范可以限制隨機性，但卻不能限制風險的隨機性。在盧曼看來，規范的本質是在出現違背預期的現象之后仍然能繼續維持預期，具有對抗事實的效力，因而規范能夠限制其他的可能性，減少社會的復雜程度 [6]。但是，風險是因可能性的增加、擴大而引起的，很難通過規范來解決與風險相關的問題，兩者的時間組合方式是完全不同的。無論規范如何縮減復雜現象，剩余風險總是存在的，非知部分總是存在的，規范預期不得不相對化，規范不得不通過自我反省的機制調整法律形式與客觀事實之間的關系。正是通過這種反省機制，法律條文的解釋和執行都有可能帶上法社會學的色彩。
（３）當今抵抗運動的本質是拒絕為充滿風險的他人的決定或行為而犧牲。根據盧曼在《風險：一種社會學理論》中的分析，從歷史發展階段論和類型學的角度來看，風險與法制的關系可以分為三種形態，即歐洲現代早期出現的以抵抗權為軸心的規范沖突，在十九世紀因分配不公而引起的政治經濟沖突（主要表現為勞工運動和社會主義運動），以及所謂“新的風險”――以決定者與決定的被影響者的分裂或對抗為特征的各種決定（也包括為回避風險而進行的各種決定）的風險。這個工具性框架對我們把握中國的問題也是很有用的。
目前的中國，危險或風險與法制之間關系的三種形態并存和犬牙交錯，這一狀況似乎還沒有得到思想界的充分注意或清晰描述。在法學理論方面，新自由主義開始強調“抵抗權”的意義，新左派更側重于“分配公正”，但令人遺憾的是，圍繞決定的風險性增大而出現的社會的裂變和沖突，特別是決策過程中的“風險意識”還沒有納入核心價值的討論范圍之內。換言之，展望二十一世紀的發展前景，我們不僅要考慮抑制危險的合理合法性和最小限度成本（警察比例原則），還要考慮抑制危險舉措的危險性（預先衡量義務）以及防患于未然的制度設計；不僅要關注財富的分配方式，還要關注風險的分配方式；這就要在新自由主義與新左派之外開辟第三路線――以風險社會為前提致力于“信息系統”的重構。
我們不妨把信息系統理解為一種與風險意識密切相關的制度條件。在這里，信息的收集、傳遞、反饋、公開以及參與決策的溝通行為方式，還有社會文化的語境，都具有重大意義，正是通過這些媒介因素，決定者與決定的被影響者之間的鴻溝可以縮小或跨越。一般而言，以風險意識為前提的信息系統包括監控裝置、溝通行為以及知情同意這幾個主要側面。
關于監控裝置，米歇爾·福柯的監視與規范化理論 [7]、大衛·里昂的日常生活監控論 [8] 提供了基本的研究范式。就風險社會而言，監控無非是對抗風險的一種條件反射或者免疫功能。但從個人自由以及憲法秩序的角度來看，監控即使是必要的，也必須加以限制。在對風險的監控成為自由――把人從危險狀態解放出來――的前提條件的場合，問題會變得非常復雜。然而對風險社會與監控社會之間關系上的辯證法，國內還缺乏必要的討論。另外，在風險社會，溝通行為的方式也會發生很大的變化，特別是政府的信息資源與應急機制之間的聯系以及信息公開與輿論之間的相互作用對話語空間的影響越來越深刻。
在這樣的背景下，決定者與被（決定）影響者之間矛盾主要通過知情后是否同意這種制度安排來處理。迄今為止“知情同意（informed consent）”主要被認為是防范醫療風險的對策，但是，隨著信息技術的普及，知情同意權越來越成為一種普遍現象，具體表現為信息公開和問責以及公聽會、論證會等各種參與式決策。這意味著第三者（專家、權威機構）判斷的相對化、通過強制性的自由選擇來推行某種自我負責的體制。它顯然是一種分散風險的技術或機制設計，把損害發生時的責任從決定者轉移到決定的被影響者、從特定的個人轉移到不特定的個人的集合體（社會），并讓一定范圍內的每個人都承擔部分責任。
但是，不得不指出，基于這種同意而作出的公共選擇本身依然充滿著風險。顯而易見，風險社會的出現的確對現代法治秩序提出了咄咄逼人的挑戰，迫使我們重新認識制度化的理論、管理系統的內部構成、公共選擇的實踐意義和影響以及在規范與事實之間運作的反省機制。正是在上述狀況下，法社會學也就獲得了更廣闊的用武之地。
（季衛東／文，載《中國法律》2009年第1期）
[1] 相關的議論，參閱烏爾里希·貝克《風險社會》（原著1986年出版；何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年）、烏爾里希·貝克《世界風險社會》（概念1996年提出；吳英姿、孫淑敏譯，南京：南京大學出版社，2004年）、芭芭拉·亞當、烏爾里希·貝克、約斯特·房·龍等（編著）《風險社會及其超越：社會理論的關鍵議題》（趙延東、馬纓等譯，北京：北京出版社，2005年）、U. Beck, A. Giddens and S. Lash, Reflexive Modernization: Politics, Tradition and Aesthetics in the Modern Social Order (Cambridge: Polity Press, 1994)。國內的主要研究文獻可以舉出楊雪冬等《風險社會與秩序重建》（社會科學文獻出版社，2006年）。
[2] 見赫馬·克汝普“風險與危險之間的熊彼特動態”（大橋憲廣譯），土方透、阿明·納塞希（編著）《風險――控制的悖論》（東京：新泉社，2002年）128頁以下。
[3] 關于例外和決斷主義的關系，George Schwab, The Challenge of the Exception; An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt Between 1921 and 1936 (2nd ed., New York: Greenwood Press, 1989) 里進行了精辟的分析。從規范的角度來看，季衛東“施密特憲法學說的睿智與偏見”《二十一世紀》總第94期（2006年）亦可印證。
[4] Anthony Giddens, The Consequence of Modernity (Cambridge: Polity Press, 1990).
[5] Niklas Luhmann, Risk, A Sociological Theory (trans. by Rhodes Barrett, Berlin: Walter de Gruyter, 1993).參閱小松丈晃《風險論的盧曼》（東京：勁草書房，2003年）。
[6] 這是盧曼法社會學理論的最基本主張。與風險密切相關的是信任以及有關規范的復雜性縮減機制。詳見尼克拉斯·盧曼《信賴――社會復雜性縮減機制》（原著初版1968發行，大庭健、正村俊之譯，東京：勁草書房，1990年）。
[7] 米歇爾·福柯《規訓與懲罰》（劉北成、楊遠嬰譯，北京：三聯出版社，2007年）。
[8] David Lyon, Surveillance Society: Monitoring Everyday Life (Buckingham: Open University Press, 2001).