正如自然人一樣,“法律”也有其出生、患病、治療以及死亡等生死狀況。法律之出生,就是法律之通過與頒布;法律之患病與治療,就是法律之缺陷及修訂或修正; 法律之死亡,就是法律之廢止。每一個法律部門就好比是一個家庭單位,不同的法律部門形成法律大家族,即法律體系。其中,民商事法律家庭是法律大家族中最為龐大者。一是因為民商事法律家庭橫跨兩大分支部門法——民法與商法,二是因為其家庭成員數量最多,大大小小20余個。那么,如此龐大的一個法律家庭,其成員的生存狀況究竟怎樣呢?今年恰逢建國60周年,本文擬從狹義法律(即全國人大及其常委會制定)角度,就新中國民事法律之生死信息作一簡略介評。
一、新中國民事法律生死狀況略覽
與 《法國民法典》、《德國民法典》等老輩民法典不同,新中國民事法律成員幾乎沒有一個步入“而立”之年的,要么不到三十歲即“早年英逝”,要么勉強超過“成年年齡”。絕大部分成員,都無一例外地處于“少年時期”,有的甚至才剛剛過完二周歲生日。新中國民事法律計有13部,包括民法通則、物權法、合同法、經濟 合同法、技術合同法、涉外經濟合同法、著作權法、商標法、專利法、婚姻法、收養法、繼承法。它們何時出生?年齡多大?身高幾何?屬相、星座是什么?健康狀況及就醫治療情況又是怎樣的呢?這些年來,它們過得好嗎?讓我們先來看看下面的調查統計。
1.《中華人民共和國民法通則》。六屆全國人大 四次會議1986年4月12日生,現年23歲,身高156CM,屬相虎,白羊座。至今未接受正規治療,僅于1988年1月26日由最高人民法院審判委員會 借助“司法解釋”醫療器械提供健康診斷服務一次,名為“關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)”,簡稱“民通意見”。
2.《中華人民共和國物權法》。十屆全國人大五次會議2007年3月16日生,現年2歲(昨天剛過完2周歲生日),身高247CM,屬相豬,雙魚座。至今未接受任何治療。
3. 《中華人民共和國擔保法》。八屆全國人大常委會十四次會議1995年6月30日生,現年14歲,身高96CM,屬相豬,巨蟹座。至今未接受正規治療,僅于 2000年9月29日由最高人民法院審判委員會第1133次會議借助“司法解釋”醫療器械提供健康診斷服務一次,名為“關于適用《中華人民共和國擔保法》 若干問題的解釋”,簡稱“擔保法解釋”。
4.《中華人民共和國合同法》。九全國人大二次會議1999年3月15日生,現年10歲(前天剛 過完10周歲生日),身高428CM,屬相兔,雙魚座。至今未接受正規治療,僅于1999年12月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議借助“司法解釋”醫療器械提供健康診斷服務一次,名為“關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)”,簡稱“合同法解釋”。
5.《中華人民共和國經濟合同法》。五屆全國人大四次會議1981年12月13日生,身高57CM,屬相雞,射手座。于1987年7月21日由最高人民法院借助“ 司法解釋”醫療器械提供健康診斷服務一次,名為“關于審理經濟合同糾紛案件中具體適用《經濟合同法》的若干問題的解答”,簡稱“經濟合同法解釋”,后于 1993年9月8日因病住院,接受八屆全國人大常委會三次會議“修正”治療,最高人民法院于同年11月27日又作健康診斷服務,名為“關于適用《關于修改 <中華人民共和國經濟合同法>的決定=有關問題的通知”。1999年3月15日由九屆全國人大二次會議宣告于同年10月1日死亡,年僅17歲,差兩個月即達成年年齡,屬于未成年死亡。
6.《中華人民共和國涉外經濟合同法》。六屆全國人大常委會十次會議1985年3月21日生,身高 43CM,屬相牛,白羊座。生存期間未接受正規治療,僅于1987年10月19日由最高人民法院借助“司法解釋”醫療器械提供健康診斷服務一次,名為“關于適用《中華人民共和國涉外經濟合同法》若干問題的解答”,簡稱“涉外經濟合同法解釋”。 1999年3月15日由九屆全國人大二次會議宣告于同年10月1日死亡,年僅14歲,屬于未成年死亡。
7.《中華人民共和國技術合同 法》。六屆全國人大常委會二十一次會議1987年6月23日生,身高55CM,屬相兔,巨蟹座。生存期間未接受正規治療,僅于1989年3月15日由國家 科學技術委員會以“實施條例”醫療器械提供強身健體服務一次,名為“中華人民共和國技術合同法實施條例”。1999年3月15日由九屆全國人大二次會議宣告于同年10月1日死亡,年僅12歲,屬于未成年死亡。
8.《中華人民共和國著作權法》。七屆全國人大常委會十五次會議1990年9月7 日生,現年19歲,身高56CM,屬相馬,處女座。1991年5月24日國家版權局發布“著作權法實施條例”,進行一次嬰幼兒保健防疫服務。時隔一年后, 即1993年12月24日最高人民法院借助“司法解釋”醫療器械提供健康診斷服務一次,名為“關于深入貫徹執行《中華人民共和國著作權法》幾個問題的通知 ”。2001年10月27日因病住院,接受九屆全國人大常委會二十四次會議“修正”治療,身高增至60CM。2002年8月2日國務院借助“實施條例”對 修正后的著作權法提供強身健體服務,名為“中華人民共和國著作權法實施條例”,同時宣告廢止1991年5月24日批準的由國家版權局發布的“實施條例”。 2002年10月12日最高人民法院審判委員會第1246次會議又借助“司法解釋”醫療器械提供健康診斷服務一次,名為“關于審理著作權民事糾紛案件適用 法律若干問題的解釋”,簡稱“著作權法解釋”。
9.《中華人民共和國商標法》。五屆全國人大常委會二十四次會議1982年8月23日生, 現年27歲,屬相狗,處女座。1983年3月10日國務院發布《中華人民共和國商標法實施細則》,進行一次嬰幼兒保健防疫服務。10年后,即1993年2 月22日因病住院,接受七屆全國人大會常委會三十次會議“修正”治療,身高43CM,后于2001年10月27日再次因病入院,接受九屆全國人大會常委會 二十四次會議“修正”治療,身高增至64CM。2002年10月12日又由最高人民法院審判委員會1246次會議以“司法解釋”作為醫療器械為其提供健康 診斷服務,名為“關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋”,簡稱“商標法解釋”。 2002年8月3日國務院借助“實施條例”對修正后的商標法提供強身健體服務,名為“中華人民共和國商標法實施條例”,同時廢止1983年3月10日國務院發布、1988年1月3日國務院批準第一次修訂、1993年7月15日國務院批準第二次修訂的“商標法實施細則”。
10.《中華人民共和國專利法》。六屆全國人大常委會四次會議1984年3月12日生,現年25歲,身高69CM,屬相鼠,雙魚座。1992年9月4日因病入院,接受七屆全 國人大會常委會二十七次會議“修正”治療,身高保持69CM。同年12月12日,國家專利局發布《中華人民共和國專利法實施細則》,提供術后康復鞏固服 務。8年后,又一次進入病房,于2000年8月25日接受九屆全國人大常委會十七次會議的第二次“修正”治療,身高依然保持69CM。2001年6月19 日又由最高人民法院審判委員會1180次會議以“司法解釋”作為醫療器械為其提供健康診斷服務,名為“關于審理專利糾紛案件適用法律若干問題的解釋”,簡 稱“專利法解釋”。 2002年8月2日國務院借助“實施細則”對修正后的專利法提供強身健體服務,名為“中華人民共和國專利法實施細則”, 同時宣告廢止1992年12月12日批準修訂的由國家專利局發布的“專利法實施細則”。
11.《中華人民共和國婚姻法》。中央人民政府委 員會第七次會議1950年4月30日生,身高27CM,屬相虎,金牛座,是新中國第一部民事法律,也是新中國第一部法律,存活30歲之后,由五屆全國人大 三次會議于1980年9月10日宣布于1981年1月1日死亡,是目前為止新中國所有法律最年長者。舊婚姻法死亡之日,又生現行婚姻法,現年已長至29 歲,身高51CM,屬相猴,處女座。2001年4月28日因病入院,接受九屆全國人大常委會二十一次會議“修正”治療。2001年12月24日最高人民法 院審判委員會第1202次會議、2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議,均以“司法解釋”作為醫療器械為其提供健康診斷服務兩次, 名為“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋”(包括解釋一和解釋二),簡稱“婚姻法解釋”。
12.《中華人民共和國收養法》。七屆全國人大常委會第二十三次會議1991年12月29日出生,現年18歲,身高33CM,屬相雞,摩羯座。1998年11月4日因病入院,接受九屆全國人大常委會第五次會議“修正”治療,身高增至34CM。
13.《中華人民共和國繼承法》。六屆全國人大三次會議1985年4月10日生,現年24歲,身高37CM,屬相牛,白羊座。出生不到半年,即1985年9月 11日最高人民法院即以“司法解釋”作為醫療器械,為其提供健康診斷服務一次,名為“關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見”,簡稱“繼承 法意見”。
二、新中國民事法律生死狀況特點
從以上對新中國民事法律的信息排查結果來看,新中國民事法律的生死狀況,在年齡、死亡率、健康、出生、屬相、星座、社交等方面,呈現出下列十大特點:
1.年齡普遍偏小。就在世的現行民事法律來說,迄今為止沒有一部民事法律超過30歲的。如果將年僅2歲的物權法看作小弟,其上有9位哥哥,大哥是婚姻法(29 歲),二哥是商標法(27歲),三哥是專利法(25歲),四哥是繼承法(24歲),五哥是民法通則法(23歲),六哥是著作權法(19歲),七哥是收養法 (18歲),八哥是擔保法(14歲),九哥是合同法(10歲)。可見,年齡最大的是婚姻法,年齡最小的是物權法,其他民事法律大都在20歲左右。排除已經死亡者,現行民事法律平均年齡為19歲,基本上達到了成年年齡。10歲以下的有2部,11—20歲的有3部,20歲以上的有5部。擔保法、合同法、物權法 均未成年,尚不具備完全行為能力。顯然,這不僅與已有205歲高齡的法國民法典、113歲高齡的德國民法典、111歲高齡的日本民法典(“新民法”)、 102歲的瑞士民法典(瑞士債法典早在1881年即公布)、67歲的意大利民法典等沒法相比,而且與成文法系的其他國家民法典之年齡亦無法相提并論。
2.死亡率較高。包括1950年婚姻法在內,在13部民事法律中,有4部法律死亡,死亡率高達30%。其中,最早死亡的是1950年婚姻法,于1980年死亡,時年30歲。盡管1950年婚姻法最早離世,但其壽命至今尚無一部民事法律與其相比。經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法等3部民事法律,則是同歸于盡,死亡年齡分別為17歲、14歲、12歲,均為未成年死亡。4部死亡法律平均壽命只有18歲。中國至今還沒有民法典,當無數愛國人士為中國民法典而吶喊時,我們又難免會萌生一層悲涼,因為中國民法典誕生之際,這些年紀尚輕的民事法律將會統統滅絕。現行民事法律平均年齡只有19歲,而民法典的出臺又似 乎指日可待(因為一些人看上去確實比較著急),可以預見,現在存活的民事法律死亡之年,其平均壽命可能還比不上1950年婚姻法的壽命。
3.體弱多病。綜觀上述歸納總結,新中國民事法律中,因病住院治療或者接受健康診服務者居多。統計表明,因病住院接受“修正”治療者6部,占46%,其中,專利法和商標法分別有2次入院治療記錄;接受健康診斷者11部,占85%,其中,有的還不止一次接受類似服務,而作為知識產權法的著作權法、商標法和專利法 還同時接受了強身健體服務。可見,新中國民事法律的健康狀況不容樂觀,入院診療或者健康診斷者占絕大多數,頻率也較高。此外,不同年代的醫療水平和條件存 在差異,從而導致治療效果參差不齊,有的甚至干脆被后來新技術、新立法所取代。例如,1985年出生的繼承法在同年接受診療時,最高法院確立無行為能力人是“不滿六周歲的兒童、精神病患者”,限制行為能力人是“已滿六周歲,不滿十八周歲的未成年人”(第7條)。次年出生的民法通則將無行為能力的上限年齡確 立為10歲。據說,未來民法典可能對這一年齡還要調整。
4.“80后”民事法律居多。從出生年代來看,絕大多數民事法律均為“80后”, 即上個世紀80年代出生,共有8部,約占62%;有4部法律(著作權法、擔保法、合同法、收養法)是“90后”,占30%;1部法律(物權法)是21世紀 出生的新生代。從生育曲線上來看,從1980年開始直到1987年(除了1983年),幾乎是每年出生一部民事法律,1985年還出生了兩部(涉外經濟合 同法和繼承法)。可見,80年代是中國民事法律的生育高峰期。順便補充,90年代是中國商事法律的生育高峰期,海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、合伙企業法、個人獨資企業法等都是“90后”商事法律。
5.季節性生死明顯。從出生季節來看,每個季節都有民事法律問世。其中,春季降生 者為6部,占到近一半;夏季降生者為3部,占23%;秋季降生者為2部,約占16%;冬季降生者2部,占16%。可見,春季是民事法律的生育高峰季節,并呈現出春夏秋冬依次降序的特點。與此相應,死亡的四大民事法律也均發生在春季。可見,當大地回春、萬物復蘇時,民事法律多有降生;但春季又是流行病、傳染 病多發季節,多部民事法律也恰好亡于這個時節。
6.屬相多樣化。中國民事法律之屬相呈現出較為分散的特點。(1)專利法屬鼠,占據了12 屬相之最大,且是12部民事法律唯一一部屬鼠的法律,或許是由于專利具有顯著的獨占性,其鼠相也愿意獨自擁有。去年恰逢專利法的本命年,在其規范與激勵下,我國專利申請之數量和質量又上一個新臺階;(2)繼承法和涉外經濟合同法占據了第二大屬相——牛,因后者早已死亡,目前只有繼承法占據牛之屬相,今年 是繼承法的本命年,希望家和萬事興,人口多平安,讓繼承法平穩度過本命年;(3)虎之屬相被民法通則獨占,這倒是很符合常理,虎作為動物之王,而民法通則 則是我國基本民事法律,是民事法律各個分支部門法的綱領性法律;(4)技術合同法與合同法屬兔,因前者之死亡,目前只有合同法獨享該溫柔屬相,兔子跑得 快,這倒又于合同法追究交易效率或交易便捷之目的搭上了;(5)龍、蛇均沒有民事法律與其結緣。愿目前正在孕育的侵權責任法于龍(2012年)、蛇 (2013年)兩年出生,以彌補民事法律在這兩個屬相上的空白,但從目前形勢來看,立法者似乎要迫不及待地想早產,真希望北大的鞏獻田教授發揚當年“叫停 ”物權法的精神,再上書一封,讓侵權責任法多推遲幾年;(6)屬馬的民事法律只有一部,即著作權法,萬馬奔騰、千里之外,表現出了文學藝術領域百花齊放、 欣欣向榮之景象;(7)接下來的屬相是猴,由婚姻法占據,我國婚姻法強調婚姻自由,與猴之自由性格直接掛勾,猴之屁股顏色為紅色,與結婚證書顏色匹配,此外,有小品甚至將猴屁股比作紅燈,“紅燈停”,意指倡導夫妻停下來好好過日子(結婚證書顏色為紅色),不要隨便開綠色的放行(離婚證書顏色為綠色); (8)經濟合同法和收養法之屬相為雞,前者已經死亡,不去多論。收養法洋溢出來的收養之愛,與雞的善心與母性不謀而合。據2007年6月30日的《每日郵報》報道,英國有一只急躁的鴨媽媽,在孵化過程中棄蛋而逃,有意思的是,一只慈祥的老母雞把將要孵化的鴨蛋收至羽下,善良的雞媽媽收養了鴨寶寶。(9)商標法屬狗,狗是人類的忠誠朋友,是人的“動物保安”,而商標恰恰是商品或服務的保護性標識;(10)擔保法和物權法屬豬,豬好吃懶作,整天躺在豬圈內睡覺,幸福得很!安穩的生活習性與物權法、擔保法(尤其是擔保物權)之靜態性顯然有密切聯系。
7.星座集中。在星座方面,由于出生日期較多 集中于春季(尤其是三四月份)的緣故,雙魚座、牧羊座和處女座各有3部,占到近90%。雙魚座因為有夢想才長大,專利法與此性格相似;有時又太忠厚老實, 喜歡安靜,這又與物權法的性格相似;同時又富于同情心,有犧牲自我的精神,尤其同情社會上的弱者和不幸的人,合同法保護交易當事人的合法權益,保障受欺詐 者、脅迫者、顯示公平者以及行為能力缺陷者利益不受侵害,與雙魚座這一性格吻合。白羊座性格堅強,民法通則和繼承法均是“80后”兄弟,但至今沒有經過任 何修改,挺且直地屹立于民事法律家庭;處女座具有純潔、潔癖及正義感,最討厭不合理的事。商標法、著作權法和1980年婚姻法正體現了知識產權之專有性和 商標不得被假冒、仿冒以及作品不得被抄襲、剽竊以及婚姻愛情之專一性等處女座性格;巨蟹座有2部,占到15%。巨蟹座感情豐富,對事物的感受性強,對外親 和謙恭,頗有公眾意識,這非常符合該星座的擔保法,為債權人提供設身處地的擔保,以擔保債權實現。此外,射手座、金牛座和摩羯座各有1部,占23%。經濟 合同法是射手座,1950年婚姻法是金牛座,均已死亡,在此不論;摩羯通常以事業為主的,一切都從最現實的觀點出發,腳踏實地的從零做起,并追求實實在在 的結果,收養法以處理社會現實中那些需要收養和送養的關系為己任,并追求實實在在的結果,而沒有經濟財產領域那種浮華與勢利。
8.身材矮小。新中國民事法律的身高普遍較矮,高個子民事法律極少。存活在世的10部民事法律,按照身高遞減順序排列,分別是合同法(428CM)、物權法 (247CM)、民法通則(156CM)、擔保法(96CM)、專利法(69CM)、商標法(64CM)、著作權法(60CM)、婚姻法(51CM)、繼承法 (37CM)、收養法(34CM)。可見,個子長得最高的是合同法,其次是物權法。這基本上代表了民法財產權的兩大頂梁柱——債權和物權之重要性。其余民事法 律除了民法通則之外,則沒有一部民事法律達到100CM。顯然,如果將民事法律界定為男性,如此身高,很難吸引作為女性性別的商事法律。況且商事法律的身 高相對比較勻稱,如海商法278CM、證券法CM、公司法219CM、保險法158CM、破產法136CM、票據法111CM、合伙企業法109CM。不 必說高個子商事法律的海商法和證券法,單拿中等身材的公司法來說,能夠配上公司法的民事法律只有合同法,物權法只能算作勉強。難怪國家司法考試中,民法科目的合同法“重者恒重”,因為其作為男性民事法律,個頭高大,健美強壯,惹人注目;而商法科目的公司法“香者永香”,因為其作為女性商事法律,身材適中, 體形勻稱,討人喜歡。總之,中國民事法律普遍都是矮個子,與1896年德國民法典(2385CM)、1804年法國民法典(2283CM)之高大形象不能 相提并論。唯盼望中國民法典問世,改變中國民事法律的侏儒形象。
9.生產難易程度參差不齊。新中國60年來,中國民事法律之出生在整體上 經歷了艱難的過程。尤其在民法通則頒布之前,中國民法典的孕育經歷了曲折過程,但最終均以流產告終。在世的10部民事單行法,有的順產,有的則非常難產, 例如物權法的出生就非同尋常:一年又一年,審議緊相連;待到臨產時,遭遇鞏獻田。當然,不得不提及的是,世紀之交,曾有出臺中國民法典的雄心壯志,但最終還是胎死腹中。目前,侵權責任法正在孕育,國人正期盼其歡喜來世。
10.社交環境差異較大。法律被擬人化后,完全可以說,作為中國的民事法律,也有其社會交往,并形成了其“社交圈”。有的民事法律在普通百姓中的人緣好,知名度高,如婚姻法,家喻戶曉;有的則身份顯赫,與法官交往密切,如民法通則與合同法,在民事審判中適用極為頻繁,不僅如此,這些民事法律還倍受考試機關青睞,如在國家司法考試中占有較大比重;有的則專門喜好在某些特定領域交往,如作為調整智力成果的三大單行知識產權法,主要活躍于文學藝術領域和工商業領域;有的年齡太小,百姓還不大熟悉,如物權法剛出生時,盡管到處都在宣 傳這個“新生兒”,但還是有人記不住它的名字,甚至管它叫“物業法”;有的經常受到冷落,甚至招致打罵,如統一合同法之前三足鼎立的技術合同法、經濟合同 法和涉外經濟合同法,不僅相互之間有沖突,而且還不討人喜歡,最終都沒有逃脫死亡的命運。
三、新中國民事法律生死狀況成因分析
面對新中國民事法律的生死狀況,人們不禁要問:這是為什么呢?這恐怕要先回顧一下新中國成立后民事立法的整體狀況。新中國成立后,民國時期的六法全書被廢 除,民法典是六法全書的重要組成部分,但在祖國大陸黯然失效。1950年第一部民事法律——婚姻法降生,該部民事法律清掃了大量封建婚姻制度,完全可以說 是反封建的一項重要民事法律成果。此后,立法機關準備孕育社會主義中國民法典,先后經歷了三次起草工作,形成了四稿1954年,全國人大常委會著手起草我 國的社會主義民法典,1956年完成草案,分總則、所有權、債和繼承四編,共525條,體例采《蘇俄民法典》的模式,[注1]此后由于發生反右、整風等政治運動,導致民法起草工作被迫中斷。196年,全國人大常委會組織第二次起草民法典,至1964年7月,草擬出《中華人民共和國民法(試擬稿)》,包括 總則、所有權、財產流轉三編,共262條,其內容實際上是當時的經濟與民事政策的條文化,但頗為類似法國民法典體例。這次民法起草工作因“四清運動”和社會主義教育運動而中斷。1979年,全國人大常委會組織第三次起草民法典,先后草擬四個民法草案,1982年5月完成了《中華人民共和國民法草案(第四稿)》,分為八編,共465條:第一編民法的任務和基本原則;第二編民事主體;第三編財產所有權;第四編合同;第五編智力成果權;第六編財產繼承權;第八 編其他規定(包括民事責任、期限和訴訟時效以及民法的適用范圍等)。這一編寫體例仿效蘇俄1964年新民法典和匈牙利民法典。
上述三個民法草案,因為政治運動、集權型行政經濟體制及學術觀點分歧等原因,均未能頒布施行。如此氣候,民法典不可能順利出生。十一屆三中全會“一聲炮響”,給中國 送來了“改革開放”,社會進入了又一輪轉型期。經濟體制改革剛剛起步,經濟社會生活變幻莫測,各種關系紛繁復雜,不具備孕育民法典的經濟社會條件;法學研究長期停滯,沒有一套體系化的成熟民法理論,不具備孕育民法典的理論基礎條件。[注2]因此,立法者吸取慘痛教訓,只好另辟溪徑,探詢民事法律生育的另外思路,即民事單行法律的思路,可以把這種民事立法思路的稱為“民法典的計劃生育政策”,可以描述為“先陸續生一些瘦小子,待到時機成熟時再生一個大胖子 ”。于是,可以理解新中國60年間的10部民事法律為何全部是單行法律,并且這種狀況至今還處于“正在進行時”。侵權責任法、人格權法等民事單行法還要批 發零售下去。如此以來,隔幾年出生一部,民事法律的屬相自然也就呈現出多樣化了。
改革開放政策提振了民事立法的生育高峰,可謂盛況空前。 可以說,長期以來,我國內地一直采用單行法的形式調整民事關系。但針對前文總結的生死狀況,有必要再具體分析各種狀態的成因。新中國民事法律之所以年齡偏 小,無疑是由于民事立法走過的曲折道路所致。山路彎彎山路長,從新中國成立到1986年民法通則的出生,歷經37年!1980年婚姻法之前的31年,民事 立法幾乎處于空白。30多年的生育期作廢之后,民事立法集中于改革開放以來的30年,也就不難理解為何目前年齡最大的民事法律只有29歲了。
中國民事法律的身材為何普遍矮小?這應該從生育主體即立法機關尋找原因。根據生育遺傳規律,在基因不發生變異的情況下,什么樣的種子孕育出什么樣的果子。立 法機關在培育受精卵時注入的是“宜粗不宜細”的生育思想,因此法律條文過于簡單、抽象,不僅許多民事關系進入不到民法調整的視野,得不到民法的調整。每出 生一部民事法律,身高不到100CM,也就再正常不過了。
中國民事法律為何體弱多病?前文已經指出,新中國民事法律中,因病住院治療或者 接受健康診服務者居多。為什么年紀輕輕卻多病纏身?有的甚至剛出生不久就被送往醫院,幾乎達到了“搶救”的程度。按理說,法律具有穩定性,尤其是民事法律,其穩定性應是強于作為具有“進步性”特征的商事法律的。但之所以出現歷經修改或曰“住院治療”這樣的生存狀況,是因為立法當初的急于求成,以及社會環境變遷頻繁。可以說,中國民事法律倉促出生者多,這樣難免會出現各種疾患,有的民事法律甚至是殘疾法律,缺胳膊少腿,翻譯成學理術語就是“立法空白”較多,只能靠修訂治療,填補這些空白。但修修補補過于頻繁,似也影響到了法律的穩定性和權威性。
中國民事法律為何“80后”居多?這似乎又回到了民事法律生育的早期背景上了。前文已經提到,改革開放政策出世后,大量民事經濟關系需要法律調整,而彼時正直80年代,所以孕育出了大量“80后” 民事法律。當然,限于當時生活水平,與“90后”的民事法律相比,“80后”的民事法律存在營養不良的顯著缺陷,于是只能指望健康診療服務和住院手術治療的方式,來補充能量、加強營養。
中國民事法律為何季節性生死明顯?從出生季節來看,春季降生者為6部,占到民事法律的50%。原因也不難理解,因為狹義上的法律可以分為基本法律和非基本法律,基本法律是全國人大制定,非基本法律是全國人大常委會制定。全國人大的召開時間通常都是在每年的“ 陽春三月”,在這個季節,全國人大代表云集北京,共商國是,其中就包括審議法律草案或者修正草案。因此,春季降生的民事法律占據的比例較大。由此也可以解釋民事法律中雙魚座和牧羊座較多這一星座現象了。
中國民事立法生產難易程度和社交程度的差異,也是有據可查。有的民事法律涉及行業利益、 部門利益,難免會有利益之爭;有的民事法律意識形態色彩較為濃厚,或者說帶有強烈的政治色彩,無論是征求意見還是審議,都會觸及一些所謂“敏感問題”; [注3]有的民事法律則與百姓生活休戚相關,倫理性色彩濃郁,由于不同群體價值觀的不同導致認識上的差異,如婚姻法修正草案在全民討論時,就遭遇“捉奸”問題的激辯;此外,現代立法趨向于民主立法,征求意見的規模和程度空前未有,這也導致了有些民事法律出生難的現象。社交上的差異,要么與民事法律本身之性 格有關,要么與民事法律的讀者喜好有關,要么與社會經濟關系中的糾紛發生概率有關,這些因素都會導致民事法律的社交圈大小不等。
四、新中國民事法律前景展望
整體來說,我國現行民事立法落后于市場經濟和改革開放的發展,不能滿足不斷出現的日益紛繁復雜的經濟生活的需要。一個民商法大家庭中,兄弟多達十個,這種單行立法的顯著缺陷就是重復多、沖突多。與此同時,“80后”立法帶有計劃經濟的烙印,與國際通行作法脫軌。因此,孕育一部中國民法典,已經成為共識。
但中國民法典應采取何種立法體例,則存在認識上的差異。有學者主張我國應當制定一部開放型或松散型的民法典,認為主體地位和資格的開放應是整個民法典開放的基礎,民事權利的開放應是一部開放型民法典的靈魂,民事行為的開放自由應是開放型民法典的主線,民事責任的開放則是為了給予受害人多樣化的救濟手段。[注 4]有學者則認為我國應制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的民法典。至于體系,有主張采德國潘德克頓模式者,[注5]有主張采取瑞士或荷蘭民法典的模式者。[注6]
需要指出,近代民法邁向現代民法,一個顯著特點就是法典化。現代民法始于20世紀,基本上是對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。[注7]當然也有學者認為現代民法始于《德國民法典》。[注8]但多數學者依然將德國民法典劃為近代民法代表之一,稱德國民法典是“一個歷史現實的審慎終結,而非一個新的未來的果敢開端”,“與其說是20世紀的序曲,毋寧說是19世紀的尾聲”,“并非20世紀之母而是19世紀之子”。[注 9]然而,拋開圍繞德國民法典的近現代民法劃分之爭,單從其內涵來看,這部資本主義民法典的影響力不僅局限于資本主義世界,更是全球性經典民法典。中國民 法典的孕育必須借鑒公認的最先進的民法典;從語言的通俗性和可讀性上來說,德國民法典確實存在語言晦澀難懂的“弊端”,與其說它面向德國普通大眾,不如說 它面向的是法律職業者(法律家)。而相比之下的法國民法典,語言則生動明朗、淺顯易懂,它面向的是法國大眾。然而,法典的讀者是誰以及應該是誰,這是個值得研究的問題。就我個人看法,中國民法典的語言,未必效仿德國民法典語言的晦澀,但至少應走規范化之路,維護法律術語的權威,而不能一味追求通俗化,迎合 所謂“讓來百姓看得懂”的立法政策傾向和淺薄的親民意識。
法典體例選擇至關重要,因為它涉及到法典的形式,擬人化地說,它關系到民法典出 生后的相貌和外表。但與此相比,更重要的是民法典的孕育宗旨和追求的價值觀。編纂體例是“帥不帥”的問題,編纂宗旨和價值觀則是“可愛不可愛”的問題。此時,似乎不得不提及中國歷史上第一次民法編篡時修訂法律大臣的奏疏。當時,修訂法律大臣俞廉三、劉若曾宣統三年九月初五日的奏疏中,申明了民法典的編輯宗旨。可以不厭其煩地抄錄如下:
其一,注重世界之普遍法則。瀛海交通于今為盛,凡都邑鉅阜,無一非商戰之場,而華僑之流寓南洋者,生齒日益繁庶,按國際私法向據其人之本國法辦理,如一遇相互之訴訟,彼執大同之成規,我守拘墟之舊習,利害相去不可以道理計。是編為振斯弊,凡能力之差異,買賣之 規定,以及利率時效等項,悉采用普通之制,以均彼我而保公平。
其二,原本后出最精確之法理。學術之精進由于學說者半,由于經驗者半,推之法律,亦何莫不然?以故各國法律愈后出者最為世人注目,義取規隨,自殊剽襲。良以學問乃世界所公,初非一國所獨也。是編關于法人及土地債務諸規,采用各國新制,既原于精確之法理,自無銼枘之虞。
其三,求最適于中國民情之法則。立憲國政治幾無不同,而民情風俗一則由于種族觀念,一則由于宗教之支流,則不能強令一致,在泰西大陸尚如此區分,引其為亞歐禮教之殊?人事法緣于民情風俗而生,自不能強行規撫,致貽削趾就靴之誚。是編凡親屬婚姻繼承等事,除與立憲相背酌量變通外,或本諸經義,或參諸道德,或取 諸現行法制,務期整觴風紀,以維持數千年民彝于不弊。
其四,期于改進上最有利益之法則。文子有言:“君者盤也,民者水也,盤圓水圓,盤方 水方。”是知匡時救弊,貴在轉移,拘古牽文,無裨治理。中國法制歷史大抵裨販陳編,創制蓋寡。即以私法而論,驗之社交非無事例,征之教條,反失定衡,改進無從,遑謀統一?是編有于斯,特設債權物權詳細之區域,庶幾循序漸進,冀收一道同風之益。[注10]
此次民法典起草于1911年底完成, 稱為“大清民律草案”,是現代中國民法開始的標志。可惜的是,該部法典尚未頒行,清王朝即被辛亥革命推翻。但經過此次法典之編纂,歐陸民法尤其是德國民法的編篡體例及民法思想、理論、制度、規則等民法文化卻被引入中國。顯然,這對此后中國民法法典化意義甚巨。然而,法律修訂大臣在百年前的奏疏中表達出來的 民法典孕育宗旨,在今天的中國法典化過程中,依然具有強大生命力。盡管此時之社會現實與彼時編纂背景已“今非昔比”,但大臣所謂“注重世界之普遍法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”、“期于改進上最有利益之法則”的四大編纂價值觀,完全可以概括甚至“蓋過”今日民法學者對民法典立法指導思想的所有闡述。
據此,中國民法典出生后,所導致的結果,已遠遠不是現在正存活的民事單行法律的死亡,而是要光榮地完成如下使命:全面注入平等理念、自由理念、主體理念、權利理念、誠信 理念、契約理念、程序理念等民法理念;通過先進民事法律制度的科學設計,規范民事法律概念的科學確立、嚴謹民事法律體系的科學建構,為民事法律適用提供運用方法和邏輯等方面內容的服務,以最終為中國社會經濟發展提供穩定而健康的私法秩序。總之,新中國60年以來尤其是改革開放30年以來,中國社會的變遷,婦女、勞工、消費者以及中小企業等社會弱勢群體地位的演進,現行民事單行法的成長發育,以及面對1999年三部離世民事法律的“十年生死兩茫茫。不思量,自難忘”的哀傷,我們真正期待中國民法典能夠:維護中國人的尊嚴、保障中國人的自由,表彰中國人的“生而平等”和“死而平等”,匡正中國社會公平正義!
注釋:
[注1] 因婚姻家庭干線被認為不屬于民法,因此親屬編被排除在外。第二編僅規定所有權,而非物權。但這種立法體例屬于德意志式之變種。
[注 2] 中國民法典的生育,要想實現所謂21世紀世界民法典的典范夢想,就必須有高質量的上乘精子和卵子之結合。所謂民法典之精子者,我以為就是社會經濟條件尤其 是市民社會之生成;所謂民法典之卵子者,我以為就是法學家的民法學思想和理論。社會經濟條件表現多元化,無數市民社會之因子(精子),只要遭遇一個健康成 熟的民法學理論(卵子),即可成功孕育民法典。可惜,新中國成立60年,市民社會尚未生成,民法理論也遠未成熟。如此劣質精子和卵子,不可能指望其結合孕 育出一部經典的民法典。
[注3] 所謂“敏感問題”,本質上并非問題自身敏感,也并非參與討論者敏感,而是管理敏感問題的有關當局敏感。關于“敏感”的詳細分析,參見李紹章:《我不敏感你敏感》,載《法律博客》,2008年10月29日“土生阿耿”。
[注4] 江平:《民法典縱橫談》,載《政法論壇》2003年第1期。
[注5] 參見梁慧星:《民法總論》,法律出版社1996年版,第14—15頁;王利明:《關于我國民法典體系構建的幾個問題》,載《法學》2003年第1期。
[注6] 參見徐國棟主編:《綠色民法典草案》,社會科學文獻出版社2004年版。
[注7] [日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(6),法律出版社1997年版,第286—287頁。
[注8] 參見郭明瑞、房紹坤、唐廣良:《民商法原理》(一),中國人民大學出版社1999年版,第37頁。
[注9] 參見[德]K.茨威格特、H.克茨:《比較法總論》,潘漢典等譯,法律出版社2003年版,第216—219頁;[日]大木雅夫:《比較法》,范愉譯,法律出版社1999年版,第202—205頁。
[注10] 楊鴻烈:《中國法律發達史》(下冊),上海書店1990年,第906—907頁,轉引自梁慧星:《民法總論》,法律出版社1996年版,第16頁。
2009年3月17日上午、下午于上海