【特稿】
行政法的治理邏輯(羅豪才,北京大學法學教授、博士生導師;宋功德,國家行政學院法學部教授,法學博士)
內容提要:與國家管理模式相契合的行政法,因過分夸大公私益緊張關系,過分強調行政優益性,過分聚焦行政行為,過分重視命令-服從,導致行政法邏輯的扭曲和行政法制化正當性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求確立一種因認同而遵從的行政法治理邏輯。為此,第一要反思行政法的治理機理,通過維護公共理性來助成解決私人選擇失靈問題,從收用行政、給付行政、秩序行政和合作行政四個方面統籌重塑公私交融的行政法利益基礎。第二在“還原”行政法行動場域的基礎上,依靠針對性的機制設計來塑造行政法主體角色。第三將認知和建構行政法的視角從行政行為拓展至交涉性行政關系,遵循比例原則,設定一個行政支配性/公民自主性組合關系的譜系。第四建構一套行政法商談框架,運用360°商談模式尋求行政法效力的普遍認同。本文認為,與此種治理邏輯相契合的行政法呈現為非對稱性平衡,它集中體現為行政與公民雙方在權能上的勢均力敵。
侵權責任方式與歸責事由、歸責原則的關系(魏振瀛,北京大學法學院教授)
內容提要:違反民事義務的性質決定了民事責任方式與歸責原則。歸責事由與歸責原則既有聯系,又有區別。《侵權責任法》規定了多種侵權責任方式,其歸責事由與歸責原則應當隨之發生相應的變化。賠償損失一般適用過錯責任,法律有特別規定的,適用過錯推定責任或者無過錯責任;謴驮瓲钍琴r償損失的特殊方法,其適用的歸責原則與賠償損失適用的歸責原則沒有區別。停止侵害、排除妨礙、消除危險與返還財產適用無過錯責任(不問侵權人有無過錯)。賠禮道歉、消除影響與恢復名譽適用過錯責任。
論網絡服務提供者的著作權侵權責任(吳漢東,中南財經政法大學知識產權研究中心教授、博士生導師)
內容提要:網絡服務提供者在網絡信息交流中處于中立第三方地位。在網絡用戶利用網絡服務實施侵害著作權行為的情況下,網絡服務提供者作為共同侵權行為的幫助人,承擔間接責任。這是一種過錯責任,即在網絡服務提供者具備“明知”(實際知道)和“應知”(推定知道)的主觀要件時承擔的侵權責任;同時,它亦為一種不真正連帶責任,事實上由網絡服務提供者承擔最終責任。
侵權責任法與社會法關系研究(張鐵薇,黑龍江大學法學院教授,黑龍江大學哲學博士后流動站研究人員)
內容提要:侵權責任法如果不與其他法律領域聯動就很難解決損害與賠償的問題,社會法正是由侵權責任法的邊界區域進入傳統的私法秩序中而發展起來的。一些廣泛的政策性考量催生了與侵權責任法的私法性相異質的規范體,公法因素滲透進來并使其呈現出社會化的發展趨向。侵權責任法一直扮演著社會沖突的"雷達"角色,成為了正在顯現的危險得以早期發現和預警的一種探測機制,進而成為更能有效解除社會沖突和社會危機的社會法的低級伙伴。社會法說服了侵權責任法朝向集體責任的發展方向,培植了侵權責任法認同社會團結與合作的文化基因。侵權責任法與社會法之間更為深刻的關系還在于權利與權力、義務與責任,蘊含著政治性、經濟性和文化性的制度基因。
司法的政治力學——民眾、媒體、為政者、當事人與司法官的關系分析(孫笑俠,復旦大學法學院教授,博士生導師)
內容提要:本文著重考察“公案”這類特定案件的司法過程,從中觀察和分析中國司法的政治力學現象。文章分析了民眾、媒體、為政者和司法官四個主體及其相互間的角力關系,分析了民意對司法的影響,分析了司法與媒體的關系。認為司法與民意、媒體的角力,不能僅僅基于司法獨立原則,而應當強調被告公平受審權。總之,司法的政治力學現象是不可避免的,但是司法的政治角力應當加以規制;通過制度設計,有的關系可以回歸到權利與義務的關系,不僅會有更好的法律效果,還會有更好的社會效果。
憲法解釋的規則綜合模式與結果取向——以德國聯邦憲法法院為中心的憲法解釋方法考察(劉飛,中國政法大學法學院教授)
內容提要:應以何種方法來解釋憲法,是中國憲法學面臨的重要課題。通過對德國聯邦憲法法院憲法解釋方法的考察可知,解釋主體綜合運用各種解釋規則所形成的規則綜合模式構成了傳統的解釋與推論模式中所謂的解釋方法,但實際上確定憲法解釋結論的是注重解釋結論實體正當性的結果取向,而規則綜合模式起到的僅是論證解釋結論的作用。憲法解釋方法是一個融匯解釋規則適用與結果取向于一體的過程模式,規則綜合模式在個案中的具體確定需要以基于結果取向的解釋結論為依托,而結果取向對于解釋結論的決定作用也被限定在規則綜合模式所容許的范圍之內。中國憲法的現行立法解釋模式具備實現解釋結論實體正當性之制度基礎,但應加強解釋規則層面上的論證。
論公司設立登記撤銷制度——以《公司法》第199條的適用展開(肖海軍,湖南大學法學院教授、博士生導師)
內容提要:公司設立登記撤消,是對公司設立時實質性瑕疵的一項行政救濟制度,其性質應屬于依職權所為的行政撤銷行為。我國現行《公司法》第199條與《公司登記管理條例》第68條、第69條把撤銷公司登記與吊銷營業執照規定在并列選擇的位序上,但由于《公司法》第199條所列舉的違法行為,系由公司原始出資人或發起人、申請人所為,而非公司所為,不宜適用吊銷公司營業執照。由于撤銷公司登記具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力,會誘發連鎖性的債務清償危機,為避免不必要的交易損害和社會動蕩,實踐中應慎用公司設立登記撤消。
刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義(時延安,中國人民大學法學院副教授、刑事法中心研究員)
內容提要:從一般法理學出發,對刑法規范結構、屬性的揭示,對于合理定位犯罪論的基本范疇、解決刑事違法性判斷與一般違法性判斷的關系具有重要意義。從對某一類社會關系的法律規制出發,刑法規范結構具有開放的、不完整的特征;而從刑法條文出發,則刑法規范結構則呈現出封閉、完整的形象。從不同視角看待刑法規范,在理解構成要件、違法性判斷等基礎問題方面會有著相應的、不同的結論。刑法規范屬于保護性法律規范,如此即應認為刑事違法性判斷存在實質從屬性的特征。
刑事訴訟制度變遷的實踐闡釋(左衛民,四川大學法學院教授、博士生導師)
內容提要:當下中國的刑事訴訟制度正在發生深刻的變化,這些變化不僅來自于多種主體的實踐參與,更源于這些主體復合、交叉的作用與共同推進。這表明中國刑事訴訟制度變遷的動力機制與變革方式都與此前有很大不同。此格局的形成有著自身內在的深層邏輯。未來中國刑事訴訟制度的變遷,應在克服多種主體實踐活動本身缺陷的基礎上,延展成功的實踐活動,發展出新的技術與方式,走出一條中國式的變遷之路。
國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究(余勁松,中國人民大學法學院教授、博士生導師)
內容提要:在國際投資條約及其仲裁中,如何在投資者和東道國權益保護之間尋求合理的平衡,是目前國際投資領域關注的熱點問題之一。本文認為,要合理平衡二者間的關系,應該在現行的投資條約中設置必要的例外條款,為東道國維護國家安全和公共利益預留必要的空間;應改進和完善投資條約中公平公正待遇、最惠國待遇、保護傘等核心條款的規定,防止或限制仲裁庭對其作擴大解釋;應改進與完善投資條約仲裁的程序規則,使其能夠滿足投資者與東道國間投資爭端解決的需要。
論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索(劉貴祥,最高人民法院民事審判第四庭庭長、法學博士)
內容提要:行政審批在性質上為行政許可,而非行政確認,由此決定行政審批為合同生效的必要條件,而非充分條件。在須經行政審批的場合,未經審批的合同為未生效合同,而非無效合同。未生效合同不能產生履行的效力,但并非不具有任何法律約束力,合同依法成立后,負有報批義務的一方應依照合同的約定或者法律的規定履行報批的義務,否則,即應承擔相應的違約責任。對此,無論從解釋論的角度進行分析,還是從立法論的角度進行分析,都可以得出大體相同的結論?紤]到解釋論的思路過于曲折,從立法論的角度來探討這一問題的解決就顯得尤為必要。
預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——刑法第22條的審視、解讀與重構(梁根林,北京大學法學院教授)
內容提要:《刑法》第22條賦予預備行為以刑事可罰性,并規定了預備犯普遍處罰原則。這一規定存在正當性、必要性、操作性與實效性等方面的諸多問題。我國司法通過刑事政策、但書規定、目的論限縮解釋以及刑事證明、罪疑從無等路徑,對普遍處罰原則予以救濟和限縮,基本實現了預備犯例外處罰的實踐理性。但是,突破預備犯普遍處罰原則困境的根本之道仍在立法重構,即預備犯的刑法規制應實現從普遍處罰到例外處罰、從總則規范到分則規范、從形式預備犯到實質預備犯的模式轉換。
訴訟標的理論“內卷化”批判(吳英姿,南京大學法學院教授,法學博士)
內容提要:在大陸法系民事訴訟理論中,訴訟標的被當作識別更行起訴、訴的變更與追加、既判力客觀范圍的試金石。請求權競合問題暴露出訴訟標的理論的短板,由此引發爭論。學者們從修正訴訟標的概念開始,陸續提出訴訟標的識別、爭點效、相對的訴訟標的理論等等,致使訴訟標的理論在內部不斷地精細化,卻始終圍繞原初問題停留在原地,出現了理論的“內卷化”?瓷先ゾ毶铄涞睦碚摚蚱溥^于繁復且難以自圓其說而蛻變為純粹的書齋學問,不僅不為司法實踐所青睞,也未能影響相關立法,成了沒有用武之地的“屠龍術”。導致訴訟標的理論內卷化的原因主要是研究方法上的缺陷。批判訴訟標的理論內卷化現象,不僅對突破訴訟標的理論瓶頸有其必要性,也在一般意義上對法學研究有警示價值。