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《中國法學》2011年第1期
發布日期:2011-01-27  來源:本站原創  作者:佚名

[特稿]

美國法全球化:典型例證與法理反思高鴻鈞,清華大學法學院教授,博士生導師)

內容提要:在法律全球化過程中,美國法大規模輸往拉美國家,占領了全球新商人法,獵食了蘇聯和東歐等轉型國家的法律改革,并對歐盟及其成員國的法律制度和法律文化發起攻勢。這些典型例證表明,美國法出現了全球化的趨勢。這種趨勢的形成具有復雜的背景和動因。結合這種趨勢,從法理學和比較法的角度反思法律與發展運動,審視法律現代化理論,拓展法律移植研究,并關注當代世界法系格局的新變化,不僅具有重大理論價值,而且具有重要實踐意義。

[本期聚焦]

論量刑程序的張力謝鵬程,廣州大學檢察理論研究中心特聘教授)

內容提要:量刑程序改革在一定程度上反映了當代中國刑事訴訟程序改革的特點和方向。它不僅“將量刑納入法庭審理程序”,而且促進了審查起訴階段的證據開示、刑事和解、量刑建議等程序和制度的建設以及審判程序的結構性調整;它不僅“規范量刑的自由裁量權”,而且促進了辯護權的強化、公訴權的完善和刑事訴訟程序的精細化與多樣化發展。本文著力分析量刑程序的內在張力,即程序簡化與程序精細化、量刑的規范化與個別化、量刑程序與定罪程序分離的相對性這三個方面的辯證關系。并在此基礎上,結合《關于規范量刑程序若干問題的意見》、《人民法院量刑指導意見》與近幾年來量刑程序改革試點的經驗,探索我國刑事訴訟程序改革的規律和趨勢。

量刑治理的模式之爭

——兼評量刑的兩個指導“意見”周長軍,山東大學法學院教授)

內容提要:量刑失衡和量刑公信力低是我國量刑實踐中兩個根本性的問題。以構建絕對獨立的量刑程序為基本內容的程序治理模式不僅效果有限,而且支撐乏力,困難重重;實體治理模式雖能立竿見影,且方便易行,但爭議較大,容易損害法官的刑罰裁量權。現實世界中,不存在絕對的刑罰裁量權,關鍵是刑罰裁量的尺度設置是否合乎時宜。以制定數量化的量刑指南,合理限縮法官的刑罰裁量空間為重點,同時輔之以建構適用于所有刑事案件的相對獨立的量刑程序,是我國量刑治理模式的理性選擇。2010101開始在全國試行的兩個量刑指導“意見”雖總體定位尚可,但也存在諸多問題,有待進一步研究和完善。

刑事司法語境下的“同案同判”劉樹德,最高人民法院,法學博士)

內容提要:“同案同判”既是自然正義的要求,也是憲法法制統一原則的要求。刑事司法語境的“同案同判”具有不同于民事司法語境“同案同判”的特點。“同案同判”有賴于諸多法律統一適用機制的建立和完善。

[學術專論]

中國憲法學的研究范式與向度江國華,武漢大學法學院教授,博士生導師)

內容摘要:憲法學的研究范式與向度關涉憲法研究的理論立場、邏輯進路與認知方法以及由此所決定的總體特質與演進趨向。在其理想模式下,中國憲法的研究范式大致可以概稱為客體憲法學、宏觀憲法學、靜態憲法學以及形式憲法學,等等。但在憲政體制基本成型、憲法理論體系亦漸次成熟的條件下,其研究范式有向主體主義、微觀主義、動態主義與實質主義演進的外在壓力與內在向度。

國家從事經濟活動的憲法界限

——以私營企業家的基本權利為視角陳征,北京師范大學法學院副教授,德國漢堡大學法學博士)

內容提要:基本權利具有消極權限規范的功能。憲法中關于國家目標、國家權限等方面的規定通常不可優先于基本權利適用,而只能在基本權利體系的框架內發揮效力。基本權利條款蘊含著國家權力運作的最重要憲法界限。無論是國有獨資企業和國有獨資公司還是國有控股公司和國有參股公司在憲法上均具有公權力性質。由于這類企業在市場中的活動涉及了私營企業家的職業自由權和平等權,因此其創建及市場行為均須由立法機關授權并受公共利益和比例原則的約束。當適用比例原則審查國家從事經濟活動的憲法正當性時,在不同國家和不同時期可能會得出不同結果。憲法中關于經濟制度的規定應是對該國當前階段各種相關利益平衡結果的確認。

論違反強制性規范的合同效力

——歷史考察與原因分析劉凱湘,北京大學法學院教授、博士生導師;夏小雄,意大利比薩大學法學院博士研究生)

內容摘要:違反強制性規范的合同效力問題需要深入的歷史闡釋。在羅馬法時期和近代民法時期強制性規范的體系構成和合同效力模式并沒有得到全面的分析,在現代民法時期強制性規范對合同效力的影響則成為理論研究和實踐運作的重點和難點。在“實質化”的民法理念影響下,理論界和實務界運用利益分析、價值衡量等方法對強制性規范進行體系化整理、類型化分析,進而對合同效力作出具體化判斷以因應社會形勢變化、倫理觀念變遷、法律制度調整。

罪刑規范的刑事政策分析

——一個規范刑法學意義上的解讀勞東燕,清華大學法學院副教授,法學博士)

內容提要:通過將刑事政策引入規范刑法學的范疇之內,本文試圖在刑事政策學與規范刑法學的研究之間建立起勾聯。在功利主義邏輯引入刑法體系之后,刑事政策成為聯結政治與刑法的重要橋梁,尤其是在風險社會的背景下。將刑事政策與規范刑法學(或刑法教義學)的研究相結合有其必要性,同時也代表著刑法理論的發展走向。從立法層面來看,刑事政策會影響責任根據類型的選擇與設定;就司法層面而言,刑事政策對罪刑規范的解釋具有重要的指導功能。

[立法與司法研究]

行政訴訟履行法定職責判決論

——基于《行政訴訟法》第54條第3項規定之展開章劍生,浙江大學光華法學院教授、博士生導師)

內容提要:《行政訴訟法》第54條第3項中的“不履行”是指行政機關以一種消極方式不作任何意思表示之狀態,與“不予答復”相當;而“拖延履行”則是行政機關在法定時間或者合理時間內不作出終結行政程序的行政行為之狀態。在履行法定職責判決方式上,《行政訴訟法》規定中只有“程序性裁判”之內容,但基于為行政相對人提供經濟、實效的行政救濟之理念,未來在《行政訴訟法》修改時,應當例外承認履行法定職責判決中“實體性裁判”的合法性。“行政不作為”并不當然構成行政違法,它不等于“不履行法定職責”。對“拒絕履行”之行政行為,應當適用撤銷判決再加重作判決。為了減少行政相對人將來可能遭受的“訴累”,法院可以在重作判決的主文中為行政機關添加若干限制性“指示”。對實務中出現的“拒絕履行”若干變種的加以討論,則有助于法院正確適用履行法定職責之判決。

我國法律移植中的敗筆——優先權孫新強,北京航空航天大學法學院教授)

內容提要:英美法上的lien,指物上負擔,其內涵大致相當于我國法上的擔保物權加訴訟保全等強制措施。Maritime lienlien在海商法上的特殊表現形式,本意為設定在海上財產上的法定非移轉占有型擔保。我國在制定《海商法》時因未考察lien,所以不知如何準確翻譯它。無奈之下,只好參照maritime lien在有關國際公約中的法文相應概念,privilège maritime,并將這一法語術語譯為“船舶優先權”。優先權概念遂進入我國法律體系。但令人們始料不及的是,優先權概念所表征的法國法上的法定擔保制度,與我國依據德國法傳統建構起來的法定擔保物權制度及其理論體系,圓鑿方枘,格格不入。結果,導致了延續至今的爭議,給我國的《物權法》立法、學術研究和對外學術交流均造成諸多負面影響。優先權概念的引入實為我國法律移植中的一個敗筆。

[爭鳴]

私人主體的行政法義務?高秦偉,中央財經大學法學院副教授、法學博士)

內容提要:如今,越來越多的私人主體承擔行政任務,既包括非政府組織,也包括營利性組織甚至私人。這種現象是公私合作的結果,由此降低了行政成本、提升了公共服務的質量。然而,人們也憂慮因為責任機制的缺失,而導致私人主體在承擔行政任務時會發生侵犯公民合法權益的情況。有鑒于此,應該對私人主體施加某些行政法上的義務,但是也必須注意規制過度可能會影響民營化帶來的收益。?

[案例研究]

論中國反壟斷法的公司理論缺失及其定位

——以可口可樂并購匯源反壟斷法審查案為例鄧峰,北京大學法學院副教授、法學博士)

內容提要:可口可樂并購匯源果汁一案被商務部反壟斷局駁回申請,反壟斷局的解釋依據是傳導,即杠桿理論。但這一理論存在非常大爭議。本文考察了杠桿理論的起伏興衰,揭示出不同法律體系對這一理論的分歧及其根源。通過對商務部可口可樂案的裁決進行實證法分析,考察了裁判者對其命題的證明及其對杠桿理論的應用。從而得出結論:第一,商務部的裁決沒有完成其命題的證明,缺乏對企業行為的研究和分析,表現出執法方式的行政性和政治性;第二,杠桿理論雖然被大陸法系國家所采用,但這一理論是局限于反壟斷法作為公法和規制政策的角度(市場理論)作出的,而缺乏對企業多元化經營(企業理論)的關注。

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