□ 特稿
論量刑建議 朱孝清 （最高人民檢察院副檢察長）
內(nèi)容提要：量刑建議源于起訴權(quán)中的量刑請(qǐng)求權(quán)，它具有啟動(dòng)量刑程序、制約量刑裁判、明確證明責(zé)任、預(yù)設(shè)監(jiān)督標(biāo)尺的效力，對(duì)于提高量刑的公開性、公正性和公信力，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，強(qiáng)化對(duì)量刑裁判的制約監(jiān)督，提高公訴質(zhì)量和水平，都具有重要意義，同時(shí)也給檢察機(jī)關(guān)帶來嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在對(duì)域外量刑建議制度考察分析的基礎(chǔ)上，本文對(duì)我國量刑建議制度作了設(shè)計(jì)，并對(duì)量刑建議對(duì)訴訟制度等方面的影響作了研究。
□ 本期聚焦
《侵權(quán)責(zé)任法》死亡賠償制度解讀 張新寶（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：從民法通則經(jīng)過法釋〔2003〕20號(hào)司法解釋到侵權(quán)責(zé)任法，我國的侵權(quán)死亡賠償制度得以建立和逐步完善。學(xué)者和立法工作者有關(guān)“命”與“價(jià)”相互關(guān)系的爭(zhēng)論直接影響了侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)條文的制定，本文全面梳理了各種理論觀點(diǎn)，揭示相關(guān)的立法背景并對(duì)各草案的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了分析。作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正確理解侵權(quán)責(zé)任法第十六條和第十七條確定的死亡賠償金“原則上不同”、“個(gè)別情況可以相同”的法律原則，并確認(rèn)死者近親屬獨(dú)立的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)益 葛云松（北京大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，文義解釋和歷史解釋的結(jié)論是它保護(hù)所有的民事權(quán)益并且保護(hù)程度相同，而這將導(dǎo)致嚴(yán)重的問題，必須對(duì)其進(jìn)行目的性限縮，在實(shí)質(zhì)上依照德國模式確定其構(gòu)成要件。關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任、推定過錯(cuò)責(zé)任、“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補(bǔ)償”的各個(gè)具體規(guī)范，絕大多數(shù)的保護(hù)范圍應(yīng)解釋為僅包括絕對(duì)權(quán)，甚至只有特定的絕對(duì)權(quán)。只有這樣解釋，才能夠在行為自由和權(quán)益保障之間取得適當(dāng)?shù)钠胶猓駝t，將導(dǎo)致理論上的災(zāi)難和現(xiàn)實(shí)的困境。
□ 學(xué)術(shù)專論
實(shí)踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國為出發(fā)點(diǎn) 鄭永流（中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：在當(dāng)今問題時(shí)代，對(duì)何謂法律的回答，應(yīng)圍繞事實(shí)與規(guī)范的緊張關(guān)系而展開。這一關(guān)系表現(xiàn)有二：認(rèn)識(shí)論上的事實(shí)與規(guī)范的不對(duì)稱性，倫理上的事實(shí)與規(guī)范的對(duì)立，前者極具普適性，而后者主要為中國特有。以往的法律觀，集中于認(rèn)識(shí)論，在事實(shí)與規(guī)范中偏袒一方，造成兩者不可溝通。本文欲提取實(shí)踐的兩大要素，以“踐行”應(yīng)對(duì)兩者在倫理上的對(duì)立，以“反思”解決兩者在認(rèn)識(shí)論上的不對(duì)稱性，形成以“法是實(shí)踐智慧”為核心命題的打通事實(shí)與規(guī)范的實(shí)踐法律觀。
論適當(dāng)性原則——引入立法事實(shí)的類型化審查強(qiáng)度理論 蔣紅珍（上海交通大學(xué)國際與公共事務(wù)學(xué)院講師、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：適當(dāng)性原則是比例原則審查“目的手段關(guān)系”的第一階段，要求手段必須有助于目的實(shí)現(xiàn)。面對(duì)“假想式因果關(guān)系”和主觀性解釋立場(chǎng)的質(zhì)疑，立法事實(shí)論的引入有重要意義。適當(dāng)性原則的立法事實(shí)論證呈現(xiàn)多元的審查強(qiáng)度，并且，個(gè)案中影響立法事實(shí)審查強(qiáng)度選擇的具體參數(shù)有學(xué)理類型化的可能性。需要從推導(dǎo)方向、論證側(cè)重、判斷基準(zhǔn)“時(shí)點(diǎn)”等方面，進(jìn)一步規(guī)范適當(dāng)性原則類型化審查強(qiáng)度的司法操作。
勞動(dòng)、政治承認(rèn)與國家倫理——對(duì)我國《憲法》勞動(dòng)權(quán)規(guī)范的一種闡釋 王 旭（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員）
內(nèi)容提要：西方理論闡述憲法上的勞動(dòng)權(quán)屬性，多采自由權(quán)與社會(huì)權(quán)兩端。然而，理解我國現(xiàn)行《憲法》的勞動(dòng)權(quán)性質(zhì)及其內(nèi)涵，則不能簡(jiǎn)單套用西方既有學(xué)說，需要從憲法文本的規(guī)范體系出發(fā)、運(yùn)用憲法解釋學(xué)的方法才能清楚獲得。同時(shí)，要真切理解勞動(dòng)權(quán)在我國憲法上的性質(zhì)，還必須具有憲法的“歷史意識(shí)”，仔細(xì)分析勞動(dòng)權(quán)在不同階段文本中的功能流變。現(xiàn)行《憲法》中的勞動(dòng)權(quán)規(guī)范既是一種保障私權(quán)的權(quán)利規(guī)范，也是蘊(yùn)含社會(huì)主義國家的國家倫理的重要承認(rèn)規(guī)范。
交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵 姚 詩（清華大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生）
內(nèi)容提要：研究交通肇事“逃逸”，必須首先尋找其規(guī)范目的，以目的解釋為核心，以法益為視角，脫離規(guī)范目的所得的解釋結(jié)論不具有合理性；在研究結(jié)論上，本文認(rèn)為，逃逸行為的不作為性質(zhì)毋庸置疑，作為義務(wù)來源于先前行為；應(yīng)根據(jù)先前行為理論進(jìn)一步確證“逃逸”的規(guī)范目的。
關(guān)鍵詞：肇事逃逸目的解釋法益先前行為
證明妨害論——以德國法為中心的考察 占善剛（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：證明妨害乃指不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人,基于故意或過失,以作為或不作為,妨害負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人之證明使其對(duì)要證事實(shí)之證明陷于不能,該妨害證明之人將被課以一定的不利益之法理。在制度層面上,證明妨害為德國、日本等大陸法系國家或地區(qū)民訴立法所明定,在其之適用要件及法律效果上,學(xué)說、判例往往持不同見解,而這又緣于對(duì)證明妨害之法理基礎(chǔ)的不同認(rèn)識(shí)。本文以德國法為中心,對(duì)證明妨害之法理基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、法律效果等作了全方位的考察,并對(duì)今后我國民事訴訟法修正時(shí)如何增設(shè)證明妨害制度提出了建議。
法國刑事程序無效理論研究——兼談中國如何建立“剛性”的程序 施鵬鵬（西南政法大學(xué)教授、中法法學(xué)雙博士）
內(nèi)容提要：法國刑事程序無效理論的根本理念便是在刑事訴訟中設(shè)立剛性的程序規(guī)則，杜絕各種損及公共秩序及基本人權(quán)的違法偵查、預(yù)審乃至裁判行為。立法、判例及學(xué)說在此一理論的形成及發(fā)展過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，形成了當(dāng)前法定無效與實(shí)質(zhì)無效、公共秩序無效與私益無效并存的程序制裁體系。中國欲在司法實(shí)踐中防止大量涌現(xiàn)程序違法行為，則必須在刑事司法體系中建構(gòu)一種常設(shè)的、有效的、“剛性”的糾錯(cuò)及制裁機(jī)制。在這一問題上，法國相對(duì)成熟的程序無效機(jī)制無疑為我們提供了極其豐富的借鑒素材。而該機(jī)制在法國背景下所面臨的困境亦可讓我們有所防范，充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢(shì)，避免因反復(fù)改革而浪費(fèi)大量的司法資源。
訟師與律師：基于12至13世紀(jì)的中英兩國之間的一種比較 郭義貴（華中科技大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：英國著名法律史學(xué)家梅特蘭曾經(jīng)斷言：12世紀(jì)是“一個(gè)法律的世紀(jì)”。以此為參照標(biāo)準(zhǔn)，12至13世紀(jì)的中英兩國均可謂處于這一狀態(tài)。然而，作為法制發(fā)展進(jìn)程中一個(gè)重要的標(biāo)志，法律職業(yè)共同體（法官和律師）在此時(shí)的英國初步形成，但是，在當(dāng)時(shí)許多方面處于領(lǐng)先地位的中國，何以未能產(chǎn)生出英國意義上的律師？筆者認(rèn)為，中國古代君主過于絕對(duì)的權(quán)力以及與之相關(guān)的法律工具主義的觀念和對(duì)于無訟的追求等是導(dǎo)致上述現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因。
□ 立法與司法研究
公案的民意、主題與信息對(duì)稱 孫笑俠（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：某些個(gè)案因被高度關(guān)注而演變成“過度曝光的案件”，本文把它稱為公案。本文從案件中民意的自身特性、主題元素、民意與司法之間的信息不對(duì)稱三方面，對(duì)公案進(jìn)行了分析。文章分析了公案中民意的特點(diǎn)；把公案分為六類，并提煉出六個(gè)“主題元素”；還論述了司法與民意的“信息不對(duì)稱”問題及其客觀原因。
票據(jù)法的堅(jiān)守與發(fā)展 董惠江（黑龍江大學(xué)民商法研究中心研究員，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：與商法的其他部分相比，票據(jù)法在世界范圍內(nèi)，太久沒有修改了，其原因有經(jīng)濟(jì)上的，也有技術(shù)上的。但是，以德、日票據(jù)法學(xué)界為代表，對(duì)票據(jù)理論的研究異常活躍，他們最關(guān)注的部分可能正是票據(jù)法需要發(fā)展的部分，即作為票據(jù)理論兩大核心課題之一的非因票據(jù)行為而發(fā)生票據(jù)流轉(zhuǎn)如何解決對(duì)第三人的保護(hù)問題，現(xiàn)行法是找不到答案的。根據(jù)票據(jù)理論的成果，以票據(jù)行為契約說為前提，輔以權(quán)利外觀理論是個(gè)不錯(cuò)的選擇。目前中國沒有日內(nèi)瓦法系諸國國際法義務(wù)上的限制，把權(quán)利外觀理論轉(zhuǎn)化為具體票據(jù)制度，完全可能使中國票據(jù)法世界領(lǐng)先。
□ 批評(píng)與爭(zhēng)鳴
法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷 周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：我國刑法中的法條競(jìng)合類型，在特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系之外，還應(yīng)包括包容關(guān)系。基于行政刑法上的特別考慮，在經(jīng)濟(jì)犯罪中大量增加的特別法條和普通法條之間的特別關(guān)系，與傳統(tǒng)的法條競(jìng)合論中的特別關(guān)系有一些差別。對(duì)于行為性質(zhì)符合特別法條的構(gòu)成特征，但因數(shù)額、數(shù)量未達(dá)到特別法條要求時(shí)，不能以普通法條定罪。此時(shí)，需要考慮立法上的預(yù)設(shè)、法益侵害原理、特別法條的立法必要性、特別法條定型化的構(gòu)成要件觀念、實(shí)質(zhì)的刑法方法論等問題。法條競(jìng)合的排斥關(guān)系不僅僅在行為人按照特別法條和普通法條都構(gòu)成犯罪時(shí)存在；在行為屬于特別法條所規(guī)范的行為類型時(shí)，也具有排斥普通法適用的可能性。法條競(jìng)合和想象競(jìng)合之間具有對(duì)立關(guān)系，不存在一個(gè)行為既成立想象競(jìng)合犯又屬于法條競(jìng)合的情況。
論財(cái)政法是經(jīng)濟(jì)法的“龍頭法” 史際春 宋槿籬（史際春，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；宋槿籬，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授、財(cái)政部財(cái)政科學(xué)研究所博士生）
內(nèi)容提要：關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的“龍頭法”，不僅是一個(gè)理論問題，也不是無關(guān)緊要的借喻，它關(guān)系到政府在經(jīng)濟(jì)中扮演何種角色、發(fā)揮什么樣的作用，因而具有重要的實(shí)踐價(jià)值，值得反思和探討。從此次國際金融危機(jī)反映的情況看，所謂反壟斷法是經(jīng)濟(jì)法“龍頭法”和“經(jīng)濟(jì)憲法”的命題其實(shí)不能成立。反壟斷法的作用是維護(hù)、弘揚(yáng)市場(chǎng)機(jī)制，而市場(chǎng)“劣汰”、力所不能、周期和失控等弊端，需由財(cái)政法統(tǒng)領(lǐng)以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的整體布局和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展。相對(duì)于規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策法，財(cái)政法對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控和主導(dǎo)具有直接、全面及整體性，也最具剛性和力度，而且它是經(jīng)濟(jì)法與憲政的銜接，本身即具有憲政暨“經(jīng)濟(jì)憲法”的性質(zhì)。因此，無論中外，財(cái)政法都是經(jīng)濟(jì)法的“龍頭法”。
□ 案例研究
“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個(gè)案判決與成文法規(guī)范關(guān)系角度的探討 朱 芒（上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：盡管我國行政法學(xué)理論尚未觸及“行政行為違法性繼承”問題，成文法中也無相應(yīng)的文字表述，但司法判決已經(jīng)對(duì)此作出了表述。相關(guān)判決在解決先行行為與后續(xù)行為之間的關(guān)系問題上，通過對(duì)相關(guān)法律條款用語的解釋，建構(gòu)了判斷是否承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的基本標(biāo)準(zhǔn)。本文通過對(duì)相應(yīng)判決事例中的邏輯思路的分析，整理出判決對(duì)行政法學(xué)理論提出的涉及“受案范圍”和“起訴期間”方面的問題，并通過對(duì)相關(guān)國外學(xué)說的考察，梳理出探討該問題時(shí)實(shí)定法上的如何例外性地不適用“受案范圍”和“起訴期間”制約的基本要點(diǎn)和理論上“行為效果關(guān)系”和“救濟(jì)目的”等基本進(jìn)路，在此基礎(chǔ)上就判決事例中“共同要件”的邏輯思路與相關(guān)成文法律的條款用語之間的關(guān)系，以及由此形成的規(guī)范的內(nèi)在構(gòu)成和效力涵蓋范圍進(jìn)行了剖析。本文同時(shí)也對(duì)我國判例的運(yùn)作方式及其在成文法上的立足基礎(chǔ)作了個(gè)案性的考察。