本期聚焦
競爭法視野的知識產權問題論綱
王先林(上海交通大學法學院教授、博士生導師)
[內容提要] 知識產權在形式、微觀和靜態上表現為一種合法的壟斷權，但在本質、宏觀和動態上體現為對競爭的促進。知識產權與競爭之間的這種復雜關系決定了知識產權在競爭法上地位的特殊性，并且需要從反不正當競爭法和反壟斷法兩個不同的視角進行分析。反不正當競爭法主要為知識產權提供補充或者兜底的保護，保護知識產權是反不正當競爭法傳統的和基本的任務。反壟斷法則對知識產權濫用行為進行規制，規制知識產權濫用是反壟斷法新興的和敏感的領域。
[關鍵詞] 競爭法、知識產權競爭、反不正當競爭法、反壟斷法
知識產權壟斷的法律規制
呂明瑜(鄭州大學法學院教授、法學博士)
[內容提要] 知識經濟條件下，以憑借知識產權優勢排除或限制競爭為核心特點的知識產權壟斷在實踐中的危害日益嚴重，迫切需要反壟斷法予以規制。而產生并發展于工業經濟時代的反壟斷法，并無針對知識產權壟斷的具體規則，世界各國普遍嘗試通過延伸法律解釋與類推適用的方法，將已有反壟斷規則適用于知識產權壟斷。但無論在理論上還是在實踐上都遇到了嚴重的法律困惑和障礙。2007年8月我國頒布的《反壟斷法》雖然規定知識產權壟斷“應受”該法規制，但同樣未能解決“如何”規制的問題。因此，知識產權壟斷引發反壟斷法制度創新需求，在反壟斷法現有制度體系的基礎上構建新的知識產權壟斷法律控制制度，是解決實踐中日益嚴重的知識產權壟斷問題的重要途徑，也是反壟斷法制度體系在知識經濟條件下的拓展和豐富。
[關鍵詞] 知識經濟、知識產權壟斷、法律控制、反壟斷法、制度創新
學術專論
關于中國調解制度的若干問題研究
曾憲義(中國人民大學法學院教授、博士生導師)
[內容提要] 學界關于調解制度的研究，成果豐富。但是，中國傳統調解制度及其理念是通過怎樣的途徑在社會中得以實踐，充分發揮效用；近代中國在以西方法律為模式的變革中，傳統的調解制度為何能成功地在近代法律體系中延續；中國的調解制度與西方開始于上一世紀70、80年代的ADR運動以及近年來“恢復性司法”是否有著殊途同歸的趨勢等等，這些問題并未得到深入的研究。本文以現有的研究成果為基礎，對中國古代民間調解、半官半民的調解、官府調解進行了分析，對中國傳統調解制度在近代中國延續的現象及原因進行了闡述。同時，指出中國的調解制度不僅在近代社會中經過改造而重生，而且其對目前西方有關調解實踐也有一定的借鑒意義。
[關鍵詞] 調解制度、傳統、借鑒
憲法秩序作為中國憲法學范疇的證成及其意義
劉茂林(中南財經政法大學教授、博士生導師)
[內容提要] 特有范疇的形成及其體系的構建，是中國憲法學走向成熟的必經之路，也是中國憲法學者的共同學術使命。馬克思主義哲學的范疇理論對于中國憲法學范疇體系的構建具有重要的指導意義。中國憲法學范疇的形成及范疇體系的構建應當遵循下列原則與方法：邏輯和歷史相統一的原則；從具體現象分析、歸納到抽象本質綜合、演繹的辯證理性概括方法。憲法秩序這一概念的自身屬性符合中國憲法學范疇的構建原則和方法，應當成為中國憲法學的范疇之一。憲法秩序作為中國憲法學的范疇，具有重大的理論價值和實踐意義。
[關鍵詞] 范疇、憲法秩序、中國憲法學
行政行為的合法性要件——兼議行政行為司法審查根據的重構
何海波(清華大學法學院副教授、法學博士)
[內容提要] 《行政訴訟法》所規定的行政行為合法性審查根據缺乏理論的統一性和邏輯上的連貫性，造成學理解釋上的尷尬和司法實踐中的混亂。文章在考察中國司法實踐和域外經驗的基礎上，提出重新構建行政行為合法要件和審查根據的設想。每一個行政行為合法要件可以在邏輯上區分為合法要素和合法標準，對于合法、合理的具體要求（合法標準）應當放在各個要素中分別討論。從行政法律規范的邏輯結構分析，行政行為的合法要素包含在如下陳述中：如果有事實表明某適用條件成立，那么，特定行政機關應當根據一定程序作出相應處理。相應地，行政行為合法要件（審查根據）歸納為：1）主體合格；2）事實有據；3）條件符合；4）程序正當；5）處理得當。文章還澄清了“行政職權”、“法律適用”等常用概念。
[關鍵詞] 行政行為、合法要件、司法審查
論行政自由裁量權的內部控制
崔卓蘭(華南師范大學法學院教授，吉林大學法學院博士生導師)、劉福元(吉林大學法學院講師)
[內容提要] 傳統觀點認為行政自由裁量權能且僅能通過立法和司法途徑進行控制，而行政系統的內部控制則常常被忽略。實際上，立法機關在規則制定、組織構成和核心任務等方面有著相當程度的控制局限，而司法機關則在控制范圍、控制成本和糾偏能力等方面存在著不足之處。相應地，行政自由裁量權的內部控制卻因其內發性、專業性、同步性等特征表現出無可替代的控權優勢。只有建立健全行政控制的各項機制，并將其與立法、司法控制結合起來，才能讓行政自由裁量權更為健康有序地運行。
[關鍵詞] 行政自由裁量權、立法控制、司法控制、行政控制
善意取得基礎理論的內在邏輯證成
彭誠信(寧波大學“甬江學者”特聘教授，吉林大學法學院教授，博士生導師)、李建華(吉林大學法學院教授，博士生導師)
[內容提要] 善意取得合同效力的認定是解決善意取得在適用《物權法》第106條與《合同法》第51條時所面臨各種可能沖突與相應理論困惑的邏輯前提。論文通過證成無權處分行為不影響合同效力得出善意取得合同為有效，并通過設定善意取得亦應遵循《物權法》中的一般物權變動模式（債權形式主義）而得出其所依據的合同也應為有效。論文還證成僅依善意取得合同的有效并不能保證善意第三人取得權利的絕對性，仍需要公示公信力實現善意取得物權的對世性，從而能夠對抗原權利人的原物返還請求權。善意取得應遵守一般物權變動模式且善意取得合同有效的結論表明其性質應為繼受取得。善意取得合同有效認定的多種實踐優勢表明，為了貫徹《物權法》與《合同法》在法律適用上的統一以及在未來立法中融入先進的法律理念，最好在《物權法》中把善意取得合同明確為有效并摒棄《合同法》中無權處分合同效力待定之規定。
[關鍵詞]無權處分、善意取得、公示公信、繼受取得
論國有資本經營預算的生存狀況及其對法律調整的影響
徐曉松(中國政法大學民商經濟法學院教授，博士生導師)
[內容提要] 法律調整是實施國有資本經營預算面臨的重要課題。數量依然龐大的經營性國有資產、正在深入進行的國有資產管理體制改革、財政體制的公共化改革趨勢等三個方面的因素，構成了當今中國國有資本經營預算的生存環境，并對其法律調整產生重要影響：在現行財政預算管理體制以及國有資產管理體制下，國有資本經營預算關系表現出不同于傳統預算關系的特殊狀態，由此產生對法律調整的特殊需求，并決定著國有資本經營預算法律制度構建的方向。
[關鍵詞] 國有資本經營預算、生存環境、法律調整
調節性刑罰恕免事由
劉艷紅(東南大學法學院教授、博士生導師)
[內容提要] 德國刑法典中規定了期待可能性概念，但理論與實踐并未借助刑法規范而將期待可能性拔高為一般責任阻卻事由，反倒從整體上呈現嚴格限縮其使用的趨勢；日本實務部門雖在上世紀中期運用過期待可能性理論，然而其范圍有限，且爾今對實踐的影響已然淡化。德日期待可能性理論的現狀及該理論的缺陷以及我國法治基礎的缺失，決定了我國刑法如欲引進期待可能性理論，只宜將之作為調節性而非一般性的刑罰恕免事由；至于調節范圍，宜限定在“問題的高峰和頂點”即生命權沖突之時，亦即只在損害同等價值生命法益的緊急避險中有限度地使用這一理論；隨意使用期待可能性理論只會導致對人性弱點的廉價同情，最終國家、社會與公民將會三受其害。
[關鍵詞] 期待可能性、緊急避險、阻卻責任、法益
論新中國法和法學的起步
何勤華(華東政法大學外國法與比較法研究院教授、博士生導師)
[內容提要] 新中國建立前后出現的“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運動”兩大歷史事件，對當時中國法和法學的起步造成了巨大而深遠的影響。當我們慶祝新中國延生60周年之際，對這兩大事件的發生、發展、時代背景和社會原因，以及其與新中國法和法學發展的內在關系進行追溯、分析和反思，對我們更加自覺、更加穩健地建設新時期的中國社會主義法和法學具有重要的歷史和現實意義。
[關鍵詞] 廢除國民黨六法全書、司法改革運動、新中國法和法學
可持續發展概念在國際法上的意涵
鄧 烈(中南財經政法大學法學院副教授、法學博士)
[內容提要] 自1992年里約熱內盧人類環境與發展會議之后，“可持續發展”已成為了多邊國際環境法律框架的核心概念，但這種核心地位從法律角度看究竟具有何種意義，學術界爭議頗多。筆者認為，從《國際法院規約》第38條所指示的各項國際法法源入手，分析“可持續發展”概念，是準確把握其法律意涵的正確途徑。通過分析我們發現，“可持續發展”概念能夠通過多邊環境公約或雙邊條約的接納取得一定的規范意義，但就司法判例和學說的現狀看，其距離成為國際習慣規則還有相當大的差距。總體上看，“可持續發展”是統攝性的“環境政治倫理”概念，目前還主要屬于所謂“軟法”的范疇。
[關鍵詞] 多邊國際環境、法律框架、可持續發展、法源分析、國際法院規約
立法與司法研究
建立和完善多元化的受害人救濟機制
王利明(中國人民大學法學院教授、博士生導師)
[內容提要]現代社會是一個風險社會，在事故損害賠償領域，很多國家或地區逐漸形成了以侵權損害賠償、責任保險和社會救助為內容的多元、系統的受害人救濟模式。致力于建構和諧社會的我國，也應順應世界法制的此種重要發展趨勢，并依據我國法制的發展現狀，以侵權責任法為基礎，建立侵權損害賠償、責任保險和社會救助并行發展的多元化受害人救濟機制。基于此，應當以一種更為宏大、系統的視角看待當前的侵權責任法問題，即在制定侵權責任法時，須盡力協調好侵權責任與責任保險、社會救助之間在受害人保護上的體系關聯與制度銜接問題。
[關鍵詞]受害人救濟機制 侵權責任法 責任保險 社會救助
民事審監程序修改過程中的若干爭議問題之思考
趙鋼(武漢大學法學院教授、博士生導師)、劉學在(武漢大學法學院教授、法學博士)
[內容提要] 民事審判監督程序的修改，面臨著在不同的甚至相互沖突的可選方案中加以協調和取舍的難題。實體性再審事由雖然存在認定上的一定難度，但在我國仍有繼續規定的必要；將申請再審的管轄法院上提一級未必是最好的立法選擇，指定再審的程序則存在一定缺陷；申請再審的期限應區分為較短的一般期間和較長的特別期間；案外人申請再審的制度很有必要，但具體規則的設計仍有必要再作完善。
[關鍵詞] 再審事由、管轄、申請期限、案外人申請再審
侵權責任法立法的利益衡量
張新寶 (中國人民大學法學院教授、博士生導師）
[內容提要]平衡侵權法律關系中相關主體的利益，是制定更具有正義性的侵權責任法的基礎，也是解決侵權責任法立法進程中諸多爭議問題的關鍵。在闡述立法程序中利益衡量理論的基礎上，文章對侵權責任法調整的基本矛盾以及由此決定的一般利益沖突和特殊利益沖突進行了解析，并提出若干制度設計方面的建議。
[關鍵詞]侵權責任法立法 利益衡量理論 民事權益保護 行為自由