《中國法學(xué)》2009年第3期目錄、內(nèi)容提要、關(guān)鍵詞
[特稿]
在法律之內(nèi)尋求社會效果 江必新 5
內(nèi)容提要 從邏輯上說，社會效果既可以通過法律獲得，也可以在法律之外獲得，但在司法中尋求社會效果應(yīng)當(dāng)主要通過法律或法律之內(nèi)實現(xiàn)；只有在特殊情況下，并在嚴(yán)格的規(guī)則和程序?qū)蛳拢趴梢浴白兺ㄟm用法律”。事實上，在法律之內(nèi)存在著滿足社會效果實現(xiàn)的巨大空間，只要本著良知，充分、正確地運用多種可行的方法，就可以將社會效果最大化，當(dāng)然，這要具備一定的條件。
關(guān)鍵詞 司法 法律效果 社會效果
[本期聚焦]
雇主替代責(zé)任在我國未來侵權(quán)法中的地位 張民安 15
內(nèi)容提要 雇主替代責(zé)任是指雇主就其雇員于職責(zé)范圍內(nèi)實施的侵權(quán)行為對受害人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。兩大法系國家侵權(quán)法都對雇主替代責(zé)任作出了規(guī)定，我國民法通則沒有規(guī)定雇主承擔(dān)的替代責(zé)任。最高人民法院2003年司法解釋雖然規(guī)定了雇主替代責(zé)任，但其規(guī)定存在嚴(yán)重問題，違反了兩大法系國家雇主替代責(zé)任的基本精神，無法適用我國當(dāng)前社會發(fā)展的需要，對受害人保護(hù)不力。我國未來侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)借鑒兩大法系國家雇主替代責(zé)任方面的成功經(jīng)驗，對雇主替代責(zé)任作出明確規(guī)定。
關(guān)鍵詞 雇傭關(guān)系 替代責(zé)任 直接責(zé)任 連帶責(zé)任
危險責(zé)任的一般條款立法模式研究 朱 巖 30
內(nèi)容提要 危險責(zé)任是工業(yè)化社會的產(chǎn)物，在現(xiàn)代侵權(quán)法中，與過錯責(zé)任并列成為最基本的歸責(zé)原則。由于傳統(tǒng)侵權(quán)法以過錯責(zé)任為單一歸責(zé)原則，導(dǎo)致針對危險責(zé)任采取了民法典之外的單行法調(diào)整模式，此種立法日益加重了侵權(quán)法與現(xiàn)實生活的張力。由于危險責(zé)任是現(xiàn)代風(fēng)險社會的常態(tài)責(zé)任形態(tài)，并且各種新型風(fēng)險日益增多，針對危險責(zé)任應(yīng)當(dāng)采取一般條款立法模式。為了避免一般條款立法模式的弊端，應(yīng)對其構(gòu)成要件作進(jìn)一步的限定，并輔之以必要的列舉。基于危險責(zé)任，同樣應(yīng)當(dāng)可以主張精神損害賠償，并原則上不設(shè)定最高賠償限額。免責(zé)事由限于不可抗力、受害人過錯以及風(fēng)險自擔(dān)。
關(guān)鍵詞 危險責(zé)任 一般條款 單行立法模式 特殊危險 危險實現(xiàn) 最高限額 免責(zé)事由
[學(xué)術(shù)專論]
論Geltung 戚 淵 53
內(nèi)容提要 本文對哈貝馬斯“Faktizit?t und Geltung”（《事實性與有效性》）一書中的Geltung概念進(jìn)行了分析。作者首先指出了英、中譯本對Geltung概念的誤讀，認(rèn)為Facts 或“事實”不等于Faktizit?t或“事實性”；Norms 或“規(guī)范”只是Geltung概念的涵義和意義的一部分。其次分析了哈貝馬斯Geltung概念的涵義、意義和問題。作者指出了哈貝馬斯Geltung概念內(nèi)部存在的三個層次的矛盾，并認(rèn)為他的Geltung概念的模糊性在于他的社會與國家之關(guān)系的模糊性。最后提出了如何理解法律的有效性問題。作者認(rèn)為，Geltung概念是事實性、規(guī)范性與價值性的統(tǒng)一體。內(nèi)在于法律本身的事實性與有效性之間的關(guān)系并不是對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系，而是包含的種屬關(guān)系。合法性的有效性來源于人類社會某些確定的先在內(nèi)容（比如人性尊嚴(yán)之類的天賦人權(quán)、人類生存的基本公理等）。它們是先于立法的，是“侵犯禁止”的先在條款。
關(guān)鍵詞 Geltung 規(guī)范性 正當(dāng)性 主體間性 實踐理性
法律語境中弱勢群體概念構(gòu)建分析 余少祥 64
內(nèi)容提要 弱勢群體本質(zhì)上是一個社會學(xué)概念，法律語境中的弱勢群體既包括經(jīng)濟貧困群體，也包括權(quán)利貧困和能力貧困群體。弱勢群體應(yīng)根據(jù)人的社會地位、生存狀況而非生理特征和體能狀態(tài)來界定，它在形式上是一個虛擬群體，是社會中一些生活困難、能力不足或被邊緣化、受到社會排斥的散落的人的概稱。
關(guān)鍵詞 弱勢群體 經(jīng)濟貧困 權(quán)利貧困 能力貧困
共同法律行為理論的初步構(gòu)建
——以公司設(shè)立為分析對象 韓長印 73
內(nèi)容提要 共同法律行為相對于契約行為，具有表意人身份相同、意思表示內(nèi)容相同、意思表示方向相同、意思表示所指向的目標(biāo)實體相同等特點，這些特點是共同行為理論創(chuàng)立的基礎(chǔ)。共同法律行為在成立和生效要件、法律效果、特別是在責(zé)任救濟方面，有著不同于契約行為的獨特之處。共同行為的本質(zhì)特性是指向特定的目標(biāo)實體，違反共同法律行為，必然首先損害目標(biāo)實體的利益，同時也可能直接損害其他行為人的利益，導(dǎo)致雙重責(zé)任的產(chǎn)生。共同行為理論在對公司法現(xiàn)象的解釋力上要明顯優(yōu)越于公司契約理論。
關(guān)鍵詞 法律行為 共同法律行為 公司契約理論
美國金融監(jiān)管的法律與政策困局之反思
——兼及對我國金融監(jiān)管之啟示 羅培新 91
內(nèi)容提要 對美國金融監(jiān)管困局的反思表明，多年來“做大”金融市場份額即等同于提升市場競爭力的迷思，使美國陷入了監(jiān)管失效的困境。同時，美國現(xiàn)行聯(lián)邦和州多重監(jiān)管的體制，導(dǎo)致監(jiān)管成本高企、效率低下、監(jiān)管重疊與監(jiān)管真空并存、“監(jiān)管競次”和“監(jiān)管套利”等重重積弊。此外，過于陳舊落后而不適應(yīng)虛擬經(jīng)濟形態(tài)的的金融法規(guī)、以及金融監(jiān)管部門屢被特殊利益集團(tuán)俘獲，更直接導(dǎo)致了監(jiān)管災(zāi)難。鑒此，我國必須走出金融法“唯美（美國）主義”之陷阱，信守金融監(jiān)管保護(hù)投資者之基礎(chǔ)價值，徹底反思并重構(gòu)不適應(yīng)虛擬經(jīng)濟形態(tài)的金融法規(guī)，并運用“分期治理”之政治智慧推動金融監(jiān)管框架之完善，將金融監(jiān)管規(guī)則真正還原為市場和技術(shù)規(guī)則，而不是人際和政治之術(shù)。
關(guān)鍵詞 金融危機 監(jiān)管重疊 監(jiān)管真空 裙帶關(guān)系 監(jiān)管完善
論刑事政策對刑法理論的影響 謝望原 106
內(nèi)容提要 本文從刑事政策定義的不同解讀入手，通過對歐陸刑法學(xué)說史的研究以及對歐陸刑法學(xué)行為價值學(xué)說的辯證分析，正確闡釋了刑事政策對刑法理論的影響及其相互關(guān)系。作者認(rèn)為，現(xiàn)代歐陸刑法學(xué)說史證明了刑事政策思想決定刑法理論的走向，而不同國家堅持的不同刑事政策立場決定了一個國家主流刑法理論的選擇。同時，刑法理論對刑事政策的制定和推行具有重要影響力或反制作用，我國刑事政策從偏離罪刑法定原則的“嚴(yán)打”刑事政策向“寬嚴(yán)相濟”刑事政策的理性回歸與轉(zhuǎn)變，正好驗證了“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。
關(guān)鍵詞 刑事政策 刑法理論 行為價值
析擴張正犯概念與共犯論體系的演進(jìn)
——兼評對限制正犯概念的反思性檢討 閻二鵬 115
內(nèi)容提要 正犯概念是共犯論體系的基石性范疇，限制正犯概念與擴張正犯概念是法理層面被學(xué)者所廣泛探討的兩種正犯概念。究其實質(zhì)，是對實行行為的解釋不同，前者是一種“自然意義上”的理解，而后者是一種“規(guī)范意義上”的認(rèn)識。限制正犯概念體系雖然為目前學(xué)界的通說，但由于其先天存在的對實行行為理解的缺陷，導(dǎo)致其自身存在若干理論弱點。擴張正犯概念的實質(zhì)是主張從刑法目的出發(fā)，對實行行為進(jìn)行“合目的”的解釋，較之限制正犯概念，無論從立法論還是解釋論的層面均具有更大的優(yōu)勢。
關(guān)鍵詞 限制正犯 擴張正犯 區(qū)分制 單一制 規(guī)范分析
尋求法律與社會的平衡
——論民國時期親屬法、繼承法對家族制度的變革 張仁善 128
內(nèi)容提要 南京國民政府時期，家族制度變革從政治、社會、立法、司法等層面全面展開，直接效果就是《中華民國民法》“親屬編”、“繼承編”的制定頒布及司法上的實際運作。政治層面上，近代中國面臨的收回治外法權(quán)的壓力，資產(chǎn)階級民主革命的需要，迫使中國不得不創(chuàng)制新型法律，改革傳統(tǒng)家族制度；社會層面上，傳統(tǒng)家族觀念及習(xí)慣仍普遍存在，但業(yè)已高漲的廢除家族制度的呼聲及新型社會階層的出現(xiàn)，為家族制度的變革創(chuàng)造了一定的社會基礎(chǔ)；立法層面上，在1929～1930年兩年的時間內(nèi)，國民政府即推出完整的民法典，效率之高，速度之快，世所罕見，超前性明顯；司法層面上，司法主體既要遵循依法定案的原則，又要兼顧歷史因素及社會實際，盡其所能，調(diào)和情、理、法的關(guān)系，實現(xiàn)法律與社會平衡。盡管民國時期家族制度的變革還存在諸多不平衡性或差異性，總體趨勢則是漸進(jìn)改革，全面推進(jìn)。家族制度的變革特征體現(xiàn)為：政治引領(lǐng)風(fēng)氣，社會緩慢跟進(jìn)，立法實施保障，司法調(diào)和新舊。
關(guān)鍵詞 民國時期 親屬法 繼承法 家族制度 法律與社會
[立法與司法研究]
信息不充分條件下的立法策略
——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀 黃文藝 142
內(nèi)容提要 信息約束是立法者選擇立法政策和開展立法活動的重要約束條件。由于改革開放事業(yè)本身面臨著嚴(yán)重的知識、經(jīng)驗和信息匱乏的問題，急劇的社會變革和轉(zhuǎn)型又導(dǎo)致可靠而有效的知識、經(jīng)驗和信息的短缺，再加上國家幅員遼闊所帶來的地方信息的高度分散性和信息搜集成本高昂等原因，立法信息不充分（匱乏）成為制約全國人大常委會立法工作的最大約束條件。從這一約束條件出發(fā)，本文重新解釋了為法學(xué)界所廣泛批評的全國人大常委會諸多立法政策的實踐合理性，并認(rèn)為這些立法政策是中國立法者在各種現(xiàn)實的約束條件下所做出的理性的或近乎理性的選擇。
關(guān)鍵詞 立法政策 信息不充分 信息成本
民事訴訟法典修改后的“新證據(jù)”
——《審監(jiān)解釋》對“新證據(jù)”界定的可能意義 李 浩 156
內(nèi)容提要 有足以推翻原裁判的新證據(jù)是我國《民事訴訟法》規(guī)定的啟動再審程序的事由之一。最高人民法院在《審監(jiān)解釋》中對新證據(jù)作出了新的界定，根據(jù)新確立的標(biāo)準(zhǔn)，只要是原審中提出的能夠推翻原裁判的證據(jù)，就可以進(jìn)入新證據(jù)的行列，即便當(dāng)事人在原審中因逾期舉證且存在過錯已被失權(quán)。新的標(biāo)準(zhǔn)實際上已悄悄地改變了《證據(jù)規(guī)定》確立的新證據(jù)的構(gòu)成要件。鑒于再審是最后的審判，再審中新證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)會對法官在一審和二審程序中如何把握新證據(jù)產(chǎn)生重大的影響，實行這一標(biāo)準(zhǔn)將會使對新證據(jù)的解讀回到民事訴訟法。《舉證期限通知》對新證據(jù)做了不同的界定，相比之下，《審監(jiān)解釋》中的界定是一種更優(yōu)的選擇。
關(guān)鍵詞 審監(jiān)解釋 新證據(jù) 舉證期限 費用制裁
[研究述評]
中國特色檢察制度的理論探索
——檢察基礎(chǔ)理論研究三十年述評 張智輝 169
內(nèi)容提要 本文在系統(tǒng)研究檢察機關(guān)恢復(fù)重建以來檢察基礎(chǔ)理論研究成果的基礎(chǔ)上，客觀描述了檢察基礎(chǔ)理論研究的歷程，從檢察機關(guān)的法律定位、檢察權(quán)的屬性、法律監(jiān)督的科學(xué)內(nèi)涵、檢察機關(guān)的職權(quán)、檢察機關(guān)的組織體系、檢察權(quán)行使的基本原則等六個方面對中國檢察制度基本問題上的理論觀點進(jìn)行了綜合評述，提出了檢察基礎(chǔ)理論研究面臨的新課題。
關(guān)鍵詞 檢察制度 檢察基礎(chǔ)理論 檢察權(quán)