《中國法學》2009年第1期目錄、內容提要、關鍵詞
□ 特稿
也論中國法學向何處去 顧培東 5
內容提要 近些年，中國法學正依循著“知識—文化法學 ”的進路前行；法學研究越發成為疏離社會現實而自閉、自洽和價值自證的文化活動。受此影響，中國法學對法治實踐的貢獻度和影響力正不斷減弱。形成這種狀況的重要原因之一是，中國法治實踐并不完全符合法學人對法治的愿望和期待，從而導致一部分法學人放棄對法治實踐的關注和參與。本文認為，中國實行法治的主要難點在于，傳統法治理論以及西方法治模式中被認為具有普適性的某些原理、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰。因此，中國法學應當立基于“法治的中國因素”，直面中國的法治實踐，對在中國這片土壤中如何實行法治做出自己的回答，為中國法治的創造性實踐提供應有的智慧。
關鍵詞 中國法學 法學進路 法治實踐 中國因素
□ 本期聚焦
我國法治建設30年回顧與前瞻
——關于中國法治歷程、作用和發展趨勢的思考 袁曙宏 楊偉東 18
內容提要 改革開放30年來，我國的民主法治建設與經濟建設互為前提，相互推進，共同發展，建設社會主義市場經濟體制和建設社會主義法治國家構成了改革開放大潮中交相輝映的兩道主線。在30年社會主義法治的探索和發展過程中，我們在理論和實踐上逐步解決了中國要不要搞法治、要搞什么樣的法治、如何搞法治這三個重大課題，明確了中國法治的發展方向、目標和道路，社會主義法治對我國經濟政治社會的發展發揮了重大推動和保障作用。站在新的歷史起點上，我們要更加高揚中國特色社會主義法治的旗幟，將法治放在更加重要、更加突出的全局性、基礎性和戰略性地位，奮力把依法治國、建設社會主義法治國家推進到新水平和新階段。
關鍵詞 法治建設30年 重大作用 發展趨勢
國家立法三十年的回顧與展望 劉松山 31
內容提要 值此改革開放三十周年之際，本文從立法體制和社會主義法律體系的形成，立法從實際出發與改革開放的關系，以及立法民主化的進程等角度，回顧和總結全國人大及其常委會在新的歷史時期成效卓著的立法工作，具有十分重要的理論與現實意義。而在總結經驗的基礎上，分析和研究法律制定過程中遇到的一些困境和問題，預期未來中國立法事業的走向，也具有積極意義。
關鍵詞 立法體制 法律體系 從實際出發 適應改革需要科學化與民主化
中國知識產權法制建設的評價與反思 吳漢東 51
內容提要 中國知識產權法制建設自改革開放以來，已經走過30年的歷程。其立法背景、國際對策、保護水平、行政管理、司法體制、運用效果、文化基礎、制度模式、戰略實施等狀況如何，需在法學層面上作出理性總結和思考。筆者試從民間視角，以學術研究，提出中國知識產權制度評價的“藍皮書”觀點。
關鍵詞 知識產權法律 知識產權政策 知識產權戰略
□ 學術專論
德治及其傳統之于中國法治進境 孫 莉 69
內容提要 中國乃至東亞的法治推進開始就是在矛盾沖突中進行的，德治及其傳統的深刻和發散性影響，可在相當程度上解釋這一系列緊張關系。德治對于我們，不僅意味著曾經的治式（傳統德治），意味著傳統（德治傳統），且意味著當下的治式選擇（以德治國方略），傳統德治、德治傳統與德治的當下治式間確乎存在某種生命意義的關聯，而它們對于中國法治進境的意義也是獨特的。在將道德具有法律不可替代的功用這一普適命題與中國古代德治這一獨特作業相區分、將法與道德功能上的互補這一事實性問題與法的統治或道德的統治這一規范性問題相區分、將作為治式的德治與作為文化傳統的德治各自對于中國法治進境的意義相區分之后，我們的立場是：法治即為制度的品德，其為個人的道德選擇所鋪設的制度性、結構性前提應是我們所寄望的。
關鍵詞 傳統德治 德治治式 德治傳統 法治進境
行政主體責令承擔民事責任的法律屬性 胡建淼 吳恩玉 77
內容提要 我國大量法律法規規章中規定了大量的行政主體責令承擔民事責任的內容。由于該內容往往設置在“法律責任”部分，并與行政處罰揉雜在一起，理論上和實踐中，人們往往將其認定為行政處罰、行政制裁或者行政法律責任，從而只看到了其行政性而忽略了其司法性。行政主體責令承擔民事責任本質上就是行政主體以中間人的身份對當事人之間民事權利義務關系作出的類似司法判決的裁決，具有民事性、中間性和司法性特征，應當屬于行政裁決。它與責令改正及作為責令改正形式之一的責令賠償國家損失也不相同。認定該種行為的行政裁決屬性，有利于妥善處理行政權與民事主體意思自治之間的關系，有利于保障處理結果的公平和公正。
關鍵詞 責令承擔 民事責任 行政處罰 行政裁決責令改正 責令賠償國家損失
虛擬財產權性質論 林旭霞 88
內容提要 虛擬財產權是指一定主體對存在于網絡環境下、經一定的程序指令生成的、模擬現實事物的數字信息所享有的權利。在財產權“二元體系”內界定虛擬財產權的性質有其科學性、合理性。基于技術規則對虛擬財產權作出債權性判斷難以突破現實法律困境。“支配權”或權利的“支配性”的現代意義提供了一種研究虛擬財產權性質的理論進路。虛擬財產權具備權利的支配性特征，因此，虛擬財產權是物權，應適用物權規則。
關鍵詞 虛擬財產 虛擬財產權 物權
資本約束制度的進化和機制設計
——以中美公司法的比較為核心 鄧 峰 99
內容提要 我國學者常常將美國公司法上的資本制度稱之為授權資本制，并將其與大陸法相對，作為物種多元的樣本，同時也作為比較法研究的時候，進行理論折中的一端。本文從進化的角度揭示出，在其他國家歷史上也存在著和我國、大陸國家類似的法定資本制度，但隨著社會生活的發展和法律規制技術，乃至于法律理論和理念的變化，這些僵化而無效的制度被不斷的揚棄，而代之以寬松的資本規制+趨嚴的誠信義務（fiduciary duty）的方式。具體表現為：（1）從政府通過法律強行性規范直接限制，進化到股東、公司、董事和債權人之間的相互制約；（2）從注重公司資本的起點，進化到以破產為核心標準來進行規制；（3）從公司和股東之間的不當交易及其方式的事前限制，進化到對誠信義務的事后責任分配。
關鍵詞 資本規制 資本約束 美國公司法 比較法
論財產犯中的占有 黎 宏 110
內容提要 財產犯是侵害他人對財物占有的犯罪，因此，占有在財產犯的認定中具有舉足輕重的地位。財產犯的占有包括占有的有無和占有的歸屬兩大方面的內容，涉及刑法占有的特征、要素；具有對等關系、上下主從關系的占有以及包裝物的占有；死者的占有和存款的占有等具體問題。在上述問題的認定上，必須結合刑法與民法的不同要求綜合判斷。
關鍵詞 財產犯 占有的有無 占有的歸屬
基于社會資本解釋范式的刑事政策研究 汪明亮 125
內容提要 社會資本理論為刑事政策研究提供了新的解釋范式，有著重要的方法論意義。社會資本是資本的一種表現形式，是一種嵌入在社會網絡中的資源。社會資本與刑事政策之間存在著密切關系：宏觀而言，社會資本存量與控制犯罪效果成正比；微觀而論，不同形式的社會資本對犯罪生成會產生不同的影響，進而影響到相應的刑事政策。因此，從社會資本角度來反思和發展我國現行刑事政策有著重要的理論和實踐價值。
關鍵詞 社會資本 刑事政策 解釋范式
□ 立法與司法研究
侵權責任法應與物權法相銜接 崔建遠 139
內容提要 我國物權法第37條規定的侵害物權所生損害賠償的請求權，不是物權請求權，也不宜作為物權請求權的從請求權，而應作為侵權損害賠償請求權，有時適用于一般侵權行為場合，有時適用于特殊侵權行為場合，有時單獨作為侵權損害賠償的請求權基礎，有時須與有關規定一起作為請求權基礎。我國物權法第242條、第244條關于無權占有場合侵害物權所生損害賠償的規定，可作為第37條的特別規定。我國制定侵權責任法必須注意與物權法第37條、第242條和第244條的規定相銜接。
關鍵詞 侵害物權 一般侵權行為 特殊侵權行為 侵權損害賠償侵權責任法 物權法
論競爭法中的法定賠償：制度變遷個案的解剖
——基于不正當競爭案例的整理與研究 李友根 145
內容提要 《反不正當競爭法》第20條規定了反不正當競爭案件中損害賠償額的計算方法，但是對于既無充分證據證明原告損失、也無法認定被告所得的情況，沒有相應的規定。司法實踐中，為了解決此類案件，法院進行了各種探索，并逐漸確立了定額賠償的制度。但此種制度一直受到合法性的困擾。在商標法、著作權法以及專利法明確規定法定賠償金制度后，反不正當競爭法中確立此種制度也勢在必行。而法學理論界對這一制度變遷未能提供相應的理論支持與關注，是法學研究值得總結的教訓。本文通過對我國司法案例的類型化整理與系統考察，對這一制度變遷過程進行了研究。
關鍵詞 不正當競爭 定額賠償 法定賠償 制度變遷
□ 批評與爭鳴
論量刑程序的獨立性
——一種以量刑控制為中心的程序理論 陳瑞華 163
內容提要 中國現行刑事審判制度確立了定罪與量刑一體化的程序模式，主流的訴訟理論也是以定罪控制為中心確立起來的。然而，法院的量刑依據與定罪依據有著明顯的差異，在缺乏訴權制約的情況下，量刑裁決存在著濫用自由裁量權的可能性。只有將量刑與定罪在程序上分離開來，并使其具有基本的訴訟形態，公訴權才可以從單純的定罪請求權發展出量刑建議權的內涵，被告人的量刑辯護才可以成為獨立的辯護形態，被害人的量刑參與權才可以得到充分的保證，那種以量刑控制為中心的證據規則也才可以得到建立。為有效制約法院在量刑上的自由裁量權，確保量刑程序的公正性，量刑程序有必要從現行審判制度中獨立出來。
關鍵詞 量刑程序的獨立性 自由裁量權 量刑聽證量刑建議 量刑辯護 四方構造 證據法
我國民事上訴法院審級職能再認識 陳 剛 180
內容提要 我國民事上訴審是參照蘇聯審判監督理論建立的，上訴法院的審級職能本應是上級人民法院依法對一審判決是否合法和有無根據進行審查，并據此定位上下級人民法院的審級關系。但因受諸般歷史事情影響，我國民事上訴法院的此種職能至今未得到有效發揮，上級人民法院重復一審法院判案方式審理上訴案件的現象也因此未得到有效克服。藉助原始文獻，重述我國民事上訴法院審查式上訴審的審級職能及設計原理，應可資立法者、學界討論民事審級制度改革時參考。
關鍵詞 上訴審 審級關系 審級職能 審判監督
□ 中國法學紀事 191