本文通過剖析典型案例和解讀借鑒域外的相關法律保護機制，對完善非獨創性數據集合的法律保護路徑提出建議。
引 言
大數據一詞時至今日相信很多人對其都耳熟能詳，這個被稱為未來社會發展的“新石油”已在不知不覺中悄然改變和影響了我們每個人的生活，可以說當下我們已經身處一個全新的大數據時代。關于大數據之具體定義，《國務院關于印發促進大數據發展行動綱要的通知》中對大數據的定義采用概括特征的方式，即“4V”標準，指出大數據是以容量大、類型多、存取速度快、價值密度低為主要特征的數據集合，正快速發展為對數量巨大、來源分散、格式多樣的數據進行采集、存儲和關聯分析，從中發現新知識、創造新價值、提升新能力的新一代信息技術和服務業態。數據已成為國家基礎性戰略資源，大數據正日益對全球生產、流通、分配、消費活動以及經濟運行機制、社會生活方式和國家治理能力產生重要影響。
然而，在大數據如火如荼高速發展的同時，對其的法律保護卻未能及時追趕上其飛速發展的腳步，在大數據時代背景下，新的侵權行為方式不斷出現，原有的法律保護機制已經越來越不能滿足現今對數據資產的保護需求。尤其對于非獨創性數據集合（包括非獨創性數據庫）的保護而言，由于目前我國市場存在著大量內容全面、投資巨大并存在很高商業價值的非獨創性數據集合，而當前的法律制度無法對其提供充足的保護，因此更加需要完善對非獨創性數據集合的法律保護機制，甚至需要構建一種新的權益保護模式來應對當前無法對非獨創性數據集合給予清晰明確的法律保護的困境，本文探討如何完善非獨創性數據集合法律保護路徑，具體通過剖析相關案例以及解讀借鑒域外的相關法律保護機制，嘗試對完善非獨創性數據集合的法律保護路徑提出一點建議，以期豐富現有關于大數據法律保護的理論成果，最終為完善我國相關立法起到一定的啟示作用。
01
非獨創性數據集合概念
大數據時代是一個以數據為驅動的時代，數據一般都是聚合在一起才有進一步開發利用的潛能，這也是定義大數據的基礎，單個數據很難產生利用價值，因此，通常將聚合在一起的一定數量的數據稱為“數據集合/庫”。數據集合/庫的構建的意義在于它能夠為使用者提供一種快速滿足對信息的需求的渠道。換言之，數據集合/庫即是能夠讓用戶對信息進行單獨檢索并獲得具有獨立價值的信息集合體。而非獨創性數據集合其實是一個相對的概念，在對數據集合的區分中，基于內容的呈現方式可以分為獨創性數據集合和非獨創性數據集合。獨創性數據集合是指在滿足數據集合要件的基礎上，在數據集合內容的選擇和編排上具有獨創性的一類數據集合。而非獨創性數據集合即是指在數據庫的呈現方式上不具有獨創性的數據集合。概括而言，非獨創性數據集合就是以非獨創性方式呈現的能夠單獨檢索的具有獨立價值的信息集合體。這里需要注意的是所謂非獨創性并不要求數據集合中的內容也不能具有獨創性，而指的是該數據集合的開發者對于其中數據的選擇和編排不符合著作權法上對于匯編作品的獨創性要求。
在數據經濟時代，非獨創性數據庫已經是最為常見的數據財產形態，大量具有高度商業價值的事實信息類數據庫如商業數據庫、金融數據庫等均以非獨創性數據庫形式出現，其真正的價值在于數據本身而非編排與結構。[1]可以說，非獨創性數據庫作為信息開發、累計和應用所必不可缺的一種信息資源，具有重要的價值，雖然其在內容的選擇和編排上沒有體現獨創性，但是其收集了大量的事實信息，而恰恰是此類數據才更具有使用價值和商業價值。舉例而言，將來機器人通過學習各種病例，就可以實現機器人給人看病，這些病案大數據有當下的（動態的），也有過去的（靜態的），誰來研究形成這些病例大數據，如果不將這些病案大數據列入知識產權的保護范疇并強化保護，就不會有人愿意在該領域投入并長期潛心研究之。[2]此外，從非獨創性數據庫產生的角度來看，非獨創性數據庫由于數據信息的完整性及全面性，就勢必要求其在開發、制作和維護方面花費大量的人力、物力、財力以及時間精力，而如果任由他人以營利為目的隨意的使用和復制非獨創性數據庫，必將會給非獨創性數據庫的制作者帶來巨大的損失，這顯然對非獨創性數據庫的制作者來說是不公平的，而且會打消制作者投入制作非獨創性數據庫的積極性進而將會影響整個非獨創性數據庫的開發制作，甚至影響國家的大數據產業的發展。因此，對非獨創性數據庫提供有力的法律保護不僅是保證非獨創性數據庫制作者付出能夠得到應有回報的必然要求，更是保證和加速大數據產業健康發展的必要條件之一。
02
當前法律保護機制適用現狀及困境
通過上文對非獨創性數據庫概念的介紹不難看出，非獨創性數據庫由于缺乏著作權法要求的獨創性而無法獲得著作權法的保護，“一個數據庫收集的信息越是全面、越是保羅萬象，那么它的選擇性就越小就越缺乏獨創性，就越不可能獲得著作權保護”。[3]但是非獨創性數據庫又是非常值得被保護的，近年來，我國的知識產權法律不斷完善，但是對于非獨創性數據庫一直沒有具體的條文加以規定，導致對于非獨創性數據庫的保護相對薄弱。
目前司法實踐中，大多是通過援引反不正當競爭法中的一般條款來對非獨創性數據庫加以保護，反不正當競爭法第2條第2款規定，“本法所述的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。該條起初被認為僅僅是一種釋義性規定，不具有直接適用裁判的功能。但是近些年執法部門和司法實踐考慮到不正當競爭行為的多樣性和不斷花樣翻新，僅僅依靠法律中的具體類型規定根本不能應付，因此以體系和目的解釋為基礎對該條一般規定中的“合法權益”進行了激活。[4]然而，由于反不正當競爭法本身的原則性、不確定性，以及反不正當競爭保護制度存在缺陷性，造成了反不正當競爭法在非獨創性數據庫的保護上可操作性較弱且給予法官過大的自由裁量權，導致在司法實踐中采用反不正當競爭法來保護非獨創性數據庫的法律裁判標準不一，不同法官對于原則性規定難免會存在著不同的理解，法官根據個案來認定裁判標準勢必使得這種保護模式對于非獨創性制作者的利益保護處于不確定的狀態，進一步將影響非獨創性制作者制作數據庫的積極性。這對于我國整個數據產業的發展是十分不利的。因此，當前亟待探尋更合理更完善的法律保護措施來保護非獨創性數據庫制作者的合法權益。
03
相關案例評析
筆者在各類法律數據庫中試著搜索了與非獨創性數據庫保護相關的案例，發現一則比較典型的案例，該案例同時被列為最高人民法院發布的2018年50件典型知識產權案例之一、廣東高院發布的2018年度涉互聯網十大典型案例之一、2018年度深圳法院十大知識產權典型案例之一，足見其典型性和影響性。
該則案例為深圳市谷米科技有限公司與武漢元光科技有限公司不正當競爭糾紛案（案 號：(2017)粵03民初822號），原告：深圳市谷米科技有限公司(以下簡稱谷米公司)，被告：武漢元光科技有限公司(以下簡稱元光公司)、邵凌霜、陳昴、劉江紅、劉坤朋、張翔，原告谷米公司向廣東省深圳市中級人民法院起訴稱：其自2013年6月起發布并運營一款名稱為“酷米客”的實時公交APP，該實時公交APP的運行需要后臺大量汽車實時公交位置數據的支持。由于原告的“酷米客” APP后臺擁有強大的數據服務支持，具有定位精度高、實時誤差小等明顯優勢，“酷米客” APP遂在短時間內在實時公交領域異軍突起。被告元光公司為提高其開發的智能公交“車來了” APP的市場用戶占有量和信息查詢準確度，由公司法定代表人邵凌霜授意并指使員工陳昴、劉江紅、劉坤朋、張翔，利用網絡爬蟲軟件獲取原告服務器內的公交車行駛信息、到站時間等實時數據，給原告造成巨大經濟損失。元光公司及前述個人的行為均構成不正當競爭。請求法院判令諸被告立即停止侵權，連帶賠償原告經濟損失3000萬元，并在相關媒體上賠禮道歉以消除影響。
廣東省深圳市中級人民法院經審理認為：谷米公司系“酷米客”軟件著作權人，其對該軟件所包含的信息數據的占有、使用、收益及處分享有合法權益。元光公司為搶占實時公交信息領域的市場份額，未經谷米公司許可，通過公司員工利用網絡爬蟲技術進入后者的“酷米客”軟件服務器后臺，大量獲取后者經整合形成的公交車行駛實時數據，違反了市場競爭所應當遵循的誠實信用原則和公認的商業道德，損害了谷米公司的合法利益，構成對谷米公司的不正當競爭。綜合考量谷米公司因元光公司的不正當競爭行為所造成的直接損失、元光公司的主觀侵權過錯、侵權持續時間、侵權獲取的數據范圍、谷米公司為制止侵權所支出的開支等因素，判令被告元光公司賠償原告谷米公司50萬元。本案一審宣判并送達后，原、被告均未提出上訴，該判決已發生法律效力。[5]
該則案例中法院認定，原告谷米公司權利人經過收集、分析、編輯、整合所合法擁有的、具有商業價值的大數據資源，應當受到相關法律保護，原告谷米公司出于商業模式或其他需要向公眾免費提供數據查詢，被告元光公司未經權利人許可，以網絡爬蟲技術入侵后臺盜用數據，并將盜取數據用于經營同類業務的，具有破壞他人市場競爭優勢、謀取競爭優勢的主觀故意，屬于嚴重破壞市場秩序的行為，構成不正當競爭。這充分說明了大數據屬于應受反不正當競爭法保護的權益，而且，此案中的公交實時運行大數據屬于缺乏著作權法要求的獨創性的數據集合，即非獨創性數據庫，因此，該案體現了目前我國司法實踐中對于非獨創性數據庫的法律保護手段。反不正當競爭法可以說一直扮演著“作為知識產權部門法之適當補充”的角色，對于尚未上升成為知識產權權利的智力創造成果，可以借由法益的形式在反不正當競爭法中尋求救濟。然而，由于反不正當競爭法本身的原則性、不確定性，使得法官在個案中進行裁判時沒有較為適量的評判標準來進行約束，造成法官的自由裁量空間過大，導致裁判標準模糊、裁判尺度不一致等問題，甚至可能不當擴大反不正當競爭法的規制范圍而妨礙競爭自由，抑制市場活力。具體到本案中，原告請求法院判令的經濟損失賠償數額為3000萬元，法院最終判令的賠償數額為50萬元，該50萬元數額是法院通過綜合考量谷米公司因元光公司的不正當競爭行為所造成的直接損失、元光公司的主觀侵權過錯、侵權持續時間、侵權獲取的數據范圍、谷米公司為制止侵權所支出的開支等因素而確定的。筆者相信最終判定數額的得出是經過法院深入思考及精確計算得出的，但是筆者認為判賠數額的計算是否應當有一個更規范性的約束或評定標準，即在法律規范層面上，針對非獨創性數據庫侵權的判賠數額是否應當有更為具體明確的立法規范得以約束及明晰，以及是否應該建立懲罰性賠償機制來進一步規制此類侵權行為。雖然，《反不正當競爭法》第20條第1款規定：“經營者違反本法規定，給被侵害者的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”，但是對于此類案件筆者認為該條規定不足以在實踐中給予司法裁判較好的衡量依據及參考標準。
04
域外非獨創性數據庫保護制度
歐盟為了協調各成員國的數據庫法律保護，消除歐盟內部數據庫法律保護的差異和不確定性，建立歐盟信息產業的統一大市場；保護在數據庫生產和提供領域的人力、技術、資金投入，提高歐盟數據庫在全球范圍內的競爭力，[6]在1996年通過了《歐洲議會及歐盟理事會數據庫法律保護指令》（以下簡稱指令）。《指令》對于數據庫采用了雙軌保護的機制。一方面，對于符合獨創性標準的數據庫，以著作權法來保護；對于那些投入了大量資金、時間卻因為缺乏獨創性而無法受到著作權法保護的，創設了特殊權利來保護。特殊權利保護的目的就在于保護對數據庫的投入，這種投入并不只限于金錢上的投資，還包括人力、時間和精力上的花費。[7]特殊權利是一種專有財產權，期限為15年，獨立于過去的不正當競爭制度以及著作權制度中的權益。這種權利的取得，以數據庫制作人在內容收集、核準和提供等方面上有實質性投入為條件。這種特殊權利具有特殊獨占排他效力，即可防止任何第三方對數據庫內容的全部或實質內容進行提取和再利用[8]；同時，這種特殊權利還包括特殊的用益效力，可以通過許可合同轉移、轉讓、授予他人。[9]
《指令》本身不具備直接的法律執行效力，它為各個國家確立了基本原則和具體規則，它要求各成員國按照其規定制定或者修訂本國法律，以保持各國法律規則在歐盟范圍內基本一致。[10]例如，德國是更新了其鄰接權制度，以鄰接權來保護非獨創性數據庫，《德意志聯邦共和國著作權與鄰接權法》在第二編“鄰接權”第六章中規定了“對數據庫制作者的保護”。在該法案中，數據庫制作者享有排他性權利，該權利包括對數據庫整體或實質部分進行復制、發行、公開再利用，以及對質或量上不具有實質性部分進行重復并且系統性地復制、發行、公開再利用（只要含有與正常開發利用數據庫目的相沖突或不合理地損害數據庫制作者合法權益行為）。上述條款提及的“數據庫制作者”是指對數據庫的獲取、校對、呈現在方式或范圍上進行實質性投資的主體。[11]
05
法律保護路徑探討及建議
歐盟創設的特殊權利對于非獨創性數據庫的保護效果并不能令人滿意，究其原因可能與特殊權利過度傾向于數據庫制作者有關，諸如賦予了權利人過于寬泛的權利、保護客體過于寬泛、缺乏強制許可制度、合理使用的范圍過于狹窄、保護期限過長等。這可以作為我國創設相關立法規范時的一種前車之鑒，即在給予數據庫制作者權利保護的同時，也一定要同時給予合理的權利限制，以達到社會的利益平衡。
德國采取鄰接權來保護非獨創性數據庫的方式在學界普遍認為存在一定的借鑒意義。廣義的鄰接權是指“一切傳播作品的媒介所享有的專有權，或者那些與作者創作的作品尚有一定區別的產品、制品或其他既含有‘思想的表達形式’，又不能稱為‘作品’的內容（之上的權利）”。[12]鄰接權產生的主要原因，是某些有價值的非物質勞動成果由于缺乏“獨創性”而無法受到狹義的著作權的保護。[13]我國《中華人民共和國著作權法》（2020修改）在第四章、第五章規定了鄰接權的內容及保護，其中將鄰接權稱之為與“與著作權有關的權利”，包括表演者對其表演活動、錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像、廣播組織對其播出的廣播信號以及出版者對其版式設計所享有的專有權利。鄰接權人除表演者以外，僅享有財產性權利。
在非獨創性數據庫與著作權存在很大關聯的情況下，將非獨創性數據庫作為一項權利納入鄰接權“家庭”進行保護不失為一種快速可行的選擇。一方面，通過增加鄰接權的方式保護非獨創性數據庫是存在理論依據的：主體層面，非獨創性數據庫制作者（權利人）是以法人或其他組織為主，以自然人為輔，這與鄰接權主體的特點相吻合；獲利方式上，非獨創性數據庫制作者主要通過向公眾提供數據庫的使用權來獲利，這與鄰接權主體通過傳播現有作品的獲利方式本質上類似；權利范圍層面，非獨創性數據庫所屬權利不包括人身權，這與鄰接權人除表演者以外僅享有財產性權利又“不謀而合”。另一方面，這種方式的立法成本較小，只需在現有的法律體系框架內對鄰接權相關法律規范進行擴充即可，因此可以較為快速高效地實現針對非獨創性數據庫的立法規范的制定。如果采取這種保護方式，筆者認為應至少從以下角度考慮立法規范的制定：1. 權利的內容，包括權利的定義以及權利的主體、權利的保護范圍、權利主體具體享有哪些權利、保護期限為多久；2. 權利的限制，即權利主體應同時具備的義務。尤其應該注重權利的限制的規定，避免像歐盟的特殊權利保護那樣“天平”過于傾向于權利主體而造成社會利益的不平衡。
雖然筆者贊同通過增加鄰接權的方式來保護非獨創性數據庫，但筆者認為這并非長久之計。數據屬于財產，可以作為一種權利客體，其權利屬性與知識產權又較為類似，因此筆者認為數據權利被歸屬為一種財產權較為合理，目前我國的法律體系當中財產權可以劃分為物權、債券和知識產權。從長遠來看，對于蓬勃發展的數據產業需要從法律制度上將數據這種隨時代洪流發展進步而得到的產物給予與其市場地位相匹配的保護高度，因此，建議從法律規范層面創設一種新的財產權類型，即數據產權，一是從法律地位上給予數據保護高度認可，二是更好地應對司法保護過程中出現的各種紛繁復雜的問題。誠然，這種方式立法成本較高，而且如何與各個規范法進行較好的銜接避免沖突也都是需要思考的問題。但是，為了更好地應對數據產業和數據資源的現實交易的快速發展以及企業之間因數據收集、處理、利用而引起的諸多法律紛爭，在法律制度層面明晰數據權利屬性內容并有專門的法律規范從各個方面對數據權利的保護給予明確規定似乎更有利于數據權利的保護。對于這種方式的立法規范的制定，筆者認為可以參考借鑒知識產權相關法律的立法規范，并注重明確涉及數據的各方利益主體權益、利益的平衡以及數據的流轉和交易。
此外，對于涉及數據的訴訟案件，尤其是涉及非獨創性數據庫保護的案件，是否應當建立懲罰性賠償機制亦是值得思考的問題。當前，適用懲罰性賠償的情形包括：生產、銷售明知存在確定的產品的；故意侵害他人知識產權，情節嚴重；、故意污染環境、破壞生態造成嚴重后果；經營者提供商品或者服務有欺詐行為；因出賣人原因導致商品房買賣合同目的不能實現的；生產銷售不符合食品安全標準的食品；生產假藥、劣藥或者明知是假藥、劣藥仍然銷售、使用的。然而，當下數據權利糾紛的案件日益增多，而且新的侵權方式不斷涌現，一些侵權行為人的主觀惡意大，對于權利人造成的損害有很多是無形且無法估量的，對于故意侵害他人數據權利且情節嚴重的情形如不適用一定的懲罰性賠償措施難免有失公平。尤其是對于非獨創性數據庫而言，侵權方式多樣，且侵權成本較低，而對于非獨創性制作者，在付出大量人力、物力取得的成果被人惡意竊取后卻不能得到滿意的賠償，這很容易打擊非獨創性數據庫制作者的積極性，而且不利于此類侵權行為的約束和規范，因此，筆者建議對于主觀惡意大、情節嚴重的侵犯數據權利的案件同樣適用懲罰性賠償措施，相信會對大數據的保護尤其是非獨創性數據庫的保護起到一定的助力作用。
注釋：
[1]郝思洋：《知識產權視角下數據財產的制度選項》，載《知識產權》2019年第9期，第50頁。
[2]郭雁：《大數據的發展需要強化知識產權的保護》，福州黨校學報，2018年第6期。
[3]薛虹：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社2000年版，第75頁。
[4]徐實：《企業數據保護的知識產權路徑及其突破》，東方法學，2018年第5期。
[5]參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初822號。
[6]參見《指令》序言第11條。
[7]參見《指令》序言第56條。
[8]參見[奧]馬克·戴維森：《數據庫的法律保護》，朱理譯，北京大學出版社2007版，第51頁。
[9]參見《指令》第7條第1款和第2款。
[10]高富平著：《信息財產-數字內容產業的法律秩序》，法律出版社2009年版，第201頁。
[11]馬忠文、胡玲：《論數據使用保護的國際知識產權制度》，電子知識產權，2021第1期。
[12]鄭思成著：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第52頁。
[13]王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第196頁。
作者：趙宏穎 北京市柳沈律師事務所律師、專利代理師