2023年3月10日，上海市法學(xué)會消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法研究會（以下簡稱“上海市法學(xué)會消法研究會”）2023年年會暨“信息時(shí)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的趨勢、挑戰(zhàn)和應(yīng)對”學(xué)術(shù)研討會在上海大學(xué)法學(xué)院順利召開。本次會議由上海市法學(xué)會指導(dǎo)，上海市法學(xué)會消法研究會主辦，上海大學(xué)法學(xué)院和上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院承辦。來自復(fù)旦大學(xué)、華東政法大學(xué)、上海大學(xué)、上海政法學(xué)院、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)、上海市第二中級人民法院、上海銀行業(yè)保險(xiǎn)業(yè)糾紛調(diào)解中心、北京市金杜律師事務(wù)所、上海段和段律師事務(wù)所、上海市凌云永然律師事務(wù)所、上海中聯(lián)律師事務(wù)所、上海權(quán)典律師事務(wù)所、上海樂邦律師事務(wù)所、上海都邦律師事務(wù)所、上海國獅律師事務(wù)所、上海奧萊爾冷暖設(shè)備配套工程有限公司等理論界、實(shí)務(wù)界的30余位嘉賓與會，就“信息時(shí)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的趨勢、挑戰(zhàn)和應(yīng)對”的主題展開深入的分享和交流。
開幕式
開幕式由上海市法學(xué)會消法研究會會長、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)黨委常委、統(tǒng)戰(zhàn)部部長周杰普教授主持。周杰普會長對與會專家的到來表示熱烈歡迎和衷心感謝，她說在這個(gè)春暖花開的日子里，感謝上海大學(xué)為消法研究會提供學(xué)術(shù)探討的支持。信息時(shí)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)面臨著新的挑戰(zhàn)，需要對此進(jìn)行深入研究，消法研究會重任在肩，要履行好相關(guān)責(zé)任。期待各位嘉賓就信息時(shí)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的趨勢、挑戰(zhàn)與應(yīng)對提出思考與見解，碰撞出思想的火花。
上海市法學(xué)會黨組成員夏咸軍秘書長和上海大學(xué)法學(xué)院院長李鳳章教授致辭。
夏咸軍秘書長談到，黨的二十大報(bào)告指出，“要加快建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國、數(shù)字中國，加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)”。身處信息時(shí)代，如何更好地保消費(fèi)者權(quán)益呢？研究會敏銳地捕捉到了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的前沿問題，組織深入探討，是貫徹黨的二十大精神的一次生動具體的實(shí)踐。
上海大學(xué)法學(xué)院院長李鳳章教授在致辭中談到，歡迎各位嘉賓在溫馨的春日來到上海大學(xué)，感謝各位對上海大學(xué)法學(xué)院的支持。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是一部既關(guān)涉?zhèn)�人微觀的權(quán)益保護(hù)，又銜接宏觀的政策規(guī)制的部門法。信息時(shí)代下，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)衍生出很多新問題。本次消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法研究會年會的主題為“信息時(shí)代下消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的趨勢、問題與應(yīng)對”，貼合實(shí)踐，非常有意義。李鳳章院長最后預(yù)祝本次會議圓滿成功。
第一單元
信息時(shí)代的消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)
第一單元由上海市法學(xué)會消法研究會副會長、上海大學(xué)法學(xué)院民商法研究中心主任張秀全教授主持。
上海政法學(xué)院副校長鄭少華教授就“信息時(shí)代的消費(fèi)者”發(fā)表演講。
鄭少華教授首先闡述了信息時(shí)代消費(fèi)者主權(quán)面臨的挑戰(zhàn)。在市場經(jīng)濟(jì)下，消費(fèi)者主權(quán)非常重要，必須重視消費(fèi)者主權(quán)的保障。以每一個(gè)個(gè)人的全面而自由的發(fā)展為條件的社會是馬克思所憧憬的社會。消費(fèi)者主權(quán)，實(shí)際上是人的自由發(fā)展一個(gè)很重要的環(huán)節(jié)。人的自由發(fā)展，現(xiàn)在還受到很多的物質(zhì)條件各方面的約束，但在消費(fèi)者主權(quán)提出來以后，可以部分地滿足人類一個(gè)自由的選擇發(fā)展。
信息時(shí)代背景下，出現(xiàn)了消費(fèi)者被控制的趨勢。具體而言，包括如下四個(gè)方面：1、算法控制（含算法歧視）；2、隱私侵犯；3、政府與企業(yè)合謀；4、信息成為消費(fèi)對象。鄭少華教授指出，應(yīng)當(dāng)拓展消費(fèi)者的法定概念。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條，可以考慮將金融消費(fèi)者納入消費(fèi)者的法定概念范疇，將“生活消費(fèi)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙陨钕M(fèi)為主要目的”，并明確“服務(wù)”的內(nèi)涵包括金融服務(wù)和信息服務(wù)。最后，鄭少華教授強(qiáng)調(diào)信息時(shí)代消費(fèi)者權(quán)利的變革。具體而言，信息時(shí)代突出強(qiáng)調(diào)以選擇權(quán)和尊嚴(yán)權(quán)為核心的權(quán)利體系，并強(qiáng)化組織權(quán)和監(jiān)督權(quán)。
上海中聯(lián)律師事務(wù)所合伙人楊瑾煜舟律師就“消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)、消費(fèi)體驗(yàn)、企業(yè)經(jīng)營模式的穩(wěn)定與平衡”發(fā)表演講。
楊律師從案例引入，指出某些企業(yè)因采取較高標(biāo)準(zhǔn)的消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)后，反而難以甚至拒絕向消費(fèi)者提供與其消費(fèi)活動相關(guān)的個(gè)人信息，使得消費(fèi)者反而因個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)的實(shí)施而更難維護(hù)自身權(quán)益。楊律師指出，當(dāng)前立法對消費(fèi)者體驗(yàn)與企業(yè)經(jīng)營都會有負(fù)面影響。就消費(fèi)者而言，存在三方面的問題：1）需要點(diǎn)擊同意大量內(nèi)容，但對該等內(nèi)容沒有意愿去了解也無法理解相關(guān)內(nèi)容在法律上的意義；2）拒絕信息追蹤等功能后消費(fèi)體驗(yàn)降低；3）普法宣傳不到位，消費(fèi)者對自身權(quán)益、個(gè)人信息保護(hù)法律邏輯等不熟悉。就企業(yè)經(jīng)營而言，存在著：1）合規(guī)成本較大；2）因缺乏數(shù)據(jù)支撐導(dǎo)致創(chuàng)新能力等降低或受限；3）因合規(guī)調(diào)整后導(dǎo)致消費(fèi)者消費(fèi)體驗(yàn)等下降，導(dǎo)致自身業(yè)務(wù)范圍縮小、業(yè)績下降等經(jīng)營問題。楊律師建議可從以下方面考慮對上述問題進(jìn)行改進(jìn)：1）對消費(fèi)者個(gè)人信息實(shí)施分類型分場景保護(hù)；2）將個(gè)人信息保護(hù)的尺度部分交由消費(fèi)者自身決定，而非由法律一刀切強(qiáng)制決定；3）以細(xì)分行業(yè)、商業(yè)場景等為基礎(chǔ)通過更明確、細(xì)節(jié)甚至是手把手的法律法規(guī)指導(dǎo)企業(yè)對消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)開展合規(guī)工作，降低企業(yè)在消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)方面的成本與不確定性。。
華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長、上海市法學(xué)會消法研究會副會長任超教授就“數(shù)據(jù)信息收集和分析中的消費(fèi)者保護(hù)法律問題”發(fā)表演講。
任超教授指出，數(shù)據(jù)信息可能涉及個(gè)人隱私，需要加以保護(hù)。但與此同時(shí)，在數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，大數(shù)據(jù)的商業(yè)化利用會為消費(fèi)者帶來福利。數(shù)據(jù)信息保護(hù)與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，從實(shí)質(zhì)上來講，其實(shí)是數(shù)據(jù)信息的收集和保護(hù)與商業(yè)化利用之間的如何平衡的問題。任超教授就消費(fèi)者數(shù)據(jù)信息收集和分析中引發(fā)的典型風(fēng)險(xiǎn)和法律適用困境進(jìn)一步闡述。在收集和儲存階段，面臨著過度收集消費(fèi)者個(gè)人信息、數(shù)據(jù)儲存匯聚提高信息泄露風(fēng)險(xiǎn)的問題。在分析和利用階段，存在不透明的數(shù)據(jù)共享機(jī)制、自動配置“個(gè)性化服務(wù)”、通過技術(shù)手段影響消費(fèi)決策、價(jià)格歧視方面的問題。
依賴于機(jī)器分析的算法決策系統(tǒng)先發(fā)制人地“推斷”個(gè)人的偏好、行為和生活方式，以便提供個(gè)性化、定制化的信息服務(wù)。但利用大數(shù)據(jù)預(yù)測服務(wù)追求的利益可能并不符合客戶利益，也阻斷了客戶獲取其他內(nèi)容的可能性。最后，任超教授就信息時(shí)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)路徑的構(gòu)建提出三方面的建議：1、明確信息保護(hù)的義務(wù)主體。從主體角度來看，經(jīng)營者應(yīng)對消費(fèi)者信息權(quán)益的保護(hù)承擔(dān)主要義務(wù)。無論是消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，還是消費(fèi)者個(gè)人信息的保護(hù)，經(jīng)營者都是最主要的義務(wù)主體。因此，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等各類立法中，著重通過規(guī)定經(jīng)營者的信息義務(wù)和相應(yīng)法律責(zé)任來保障消費(fèi)者的信息權(quán)利。2、確認(rèn)不同種類信息的保護(hù)規(guī)則。從客體角度來看，消費(fèi)者信息權(quán)涉及不同類型的信息。個(gè)人信息，包括個(gè)人的敏感信息和非敏感信息等。信息種類的不同使得信息權(quán)的保護(hù)原則、規(guī)則、方式等也會存在差異。由于消費(fèi)者的個(gè)人信息多是通過各類數(shù)據(jù)體現(xiàn)的，所以應(yīng)該切實(shí)加強(qiáng)對數(shù)據(jù)的治理，對經(jīng)營者行使數(shù)據(jù)權(quán)利或數(shù)據(jù)權(quán)力的行為加以規(guī)制。3、完善信息保護(hù)的法律依據(jù)。不僅要兼顧《個(gè)人信息保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》等信息立法中的相關(guān)規(guī)范，也應(yīng)統(tǒng)籌《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》等經(jīng)濟(jì)立法中的相關(guān)規(guī)范。
上海段和段律師事務(wù)所合伙人劉春泉律師就“企業(yè)個(gè)人信息保護(hù)責(zé)任與電商平臺責(zé)任厘清——大數(shù)據(jù)殺熟第一案與“數(shù)據(jù)”“殺熟”無關(guān)”發(fā)表演講。
劉春泉律師從被媒體熱議的所謂“大數(shù)據(jù)殺熟第一案”引入，澄清該案二審生效判決并沒有認(rèn)定存在大數(shù)據(jù)殺熟行為。指出大數(shù)據(jù)殺熟案件在司法審判中的困境。。劉律師指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)上，價(jià)格歧視并不當(dāng)然違法，價(jià)格歧視更中性的提法是差異定價(jià)，價(jià)格差異定價(jià)不一定是不合法的。其次，劉律師就電商平臺的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分析。電商法第二章第二節(jié)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，規(guī)定了電商平臺經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)，根據(jù)該規(guī)定，電商平臺具有與生產(chǎn)商、銷售商同等但是獨(dú)立的法律地位，這是中國《電子商務(wù)法》對世界電商立法的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。人民法院判斷電商平臺的權(quán)利義務(wù)，不應(yīng)該脫離甚至回避上述規(guī)定。
上海大學(xué)法學(xué)院講師方樂老師就“委托處理中的消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)機(jī)制研究”發(fā)表演講。首先，方樂老師對委托處理環(huán)節(jié)中的消費(fèi)者信息風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行闡述。
他認(rèn)為，委托處理安排會加劇消費(fèi)者的信息風(fēng)險(xiǎn)。一方面風(fēng)險(xiǎn)制造主體變得多。如，受托人違反約定（甲委托乙進(jìn)行合理爬蟲，但乙會意有誤，錯(cuò)誤爬取了不該爬取的內(nèi)容），委托人非法處理（甲將非法取得的信息交予乙處理）；又如，甲委托乙以超出消費(fèi)者授權(quán)的方式來處理信息，以及外部攻擊引發(fā)的信息泄露。另一方面，責(zé)任承擔(dān)主體間相互推諉。信息處理者通常會主張損害系由他人造成而與自身無關(guān)。方老師分析了《個(gè)人信息保護(hù)法》對上述現(xiàn)象的立法應(yīng)對與不足。具體包含：1、受托方義務(wù)的不明確。例如，協(xié)助義務(wù)具體包括哪些內(nèi)容，是否局限于《個(gè)人信息保護(hù)法》第五章？又如，信息安全義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到何種程度？2、法律責(zé)任的分配不清晰。對比《個(gè)人信息保護(hù)法》第20條關(guān)于共同處理的規(guī)定，“個(gè)人信息處理者共同處理個(gè)人信息，侵害個(gè)人信息權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”第21條未規(guī)定委托處理的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則；究竟是委托人抑或受托人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，抑或二者承擔(dān)連帶責(zé)任？理論上還存在爭議。最后，方樂老師就委托處理中消費(fèi)者信息保護(hù)機(jī)制的完善加以討論。他指出三個(gè)完善的方向：1、實(shí)質(zhì)認(rèn)定“個(gè)人信息處理者”和“受托人”。以是否自主決定處理目的和處理方式為標(biāo)準(zhǔn)。譬如，如果已成為個(gè)人信息處理者，則需同意要件上滿足三重授權(quán)要求。2、充實(shí)受托人的義務(wù)內(nèi)容。例如，要求受托人也遵循個(gè)人信息處理者的信息安全標(biāo)準(zhǔn)。3、明確個(gè)人信息處理者和受托人間的責(zé)任分擔(dān)。例如，委托人非法處理情形下，視受托人主觀狀態(tài)認(rèn)定其承擔(dān)連帶責(zé)任或僅由委托人承擔(dān)責(zé)任；受托人系過錯(cuò)歸責(zé)原則。
評述嘉賓上海市第二中級人民法院立案庭副庭長孫斌法官就第三、四位主講嘉賓的主題發(fā)言發(fā)表了自己的看法。孫法官表達(dá)了如下觀點(diǎn)：
1、處理“大數(shù)據(jù)殺熟案”，應(yīng)當(dāng)站在消費(fèi)者保護(hù)的角度去考慮問題。首先要分析案由，這類大數(shù)據(jù)殺熟案件究竟屬于合同糾紛還是侵權(quán)糾紛？案由不同，可適用的法律會有很大差別。大數(shù)據(jù)殺熟案件既非合同糾紛，也非侵權(quán)糾紛，無法很好地安頓在普通民商法框架下，但置入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的框架下卻十分妥適。
2、司法裁判中要認(rèn)定大數(shù)據(jù)殺熟確實(shí)有難度。大數(shù)據(jù)殺熟并非規(guī)范的法律用語。更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶岱ǎ热缢惴ㄆ缫暋r(jià)格歧視，則面臨構(gòu)成要件、算法透明、最低限度的數(shù)據(jù)采集等司法認(rèn)定難點(diǎn)，也缺乏第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)的鑒定。
3、“大數(shù)據(jù)殺熟”類的案件中，消費(fèi)者個(gè)體的維權(quán)成本較高，個(gè)人信息保護(hù)的公益訴訟是較好的應(yīng)對路徑。
評述嘉賓上海權(quán)典律師事務(wù)所主任鄧學(xué)平律師就第二、五位主講嘉賓的主題發(fā)言表達(dá)了自己的看法。鄧律師認(rèn)為：
1、同意原則面臨很多現(xiàn)實(shí)困境，如成本過高、同意原則的有效性值得懷疑、同意原則阻礙信息自由。
2、美國的《隱私權(quán)利法案》為完善“同意原則”提供了思路。其將同意原則變?yōu)閮蓚�(gè)原則：一個(gè)是“同意原則”，另一個(gè)是“場景一致原則”。在場景一致的情況下，不需要征求消費(fèi)者同意，商家就有權(quán)收集用戶的個(gè)人信息。申言之，應(yīng)當(dāng)對對個(gè)人信息實(shí)施分類型、分場景的保護(hù)。
評述嘉賓復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院葛江虬副教授就第一位主講嘉賓的主題發(fā)言表達(dá)了自己的看法。葛老師認(rèn)為：
1、慎重考慮擴(kuò)大消費(fèi)者的范疇（消費(fèi)者的概念）。實(shí)際上，拓展消費(fèi)者的概念在以往的消費(fèi)者保護(hù)法法研究當(dāng)中，已經(jīng)有很多學(xué)者考慮到了。可能以前我們主要關(guān)心的重點(diǎn)是，要不要拓展到法人、要不要拓展到一些特殊的主體。實(shí)際上對于金融消費(fèi)者要不要納入進(jìn)來也一直有相關(guān)的研究。在這個(gè)問題上，葛老師持偏保守的態(tài)度。因?yàn)閷?shí)際上我們要把金融消費(fèi)者納入到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適合范圍當(dāng)中來，本質(zhì)上是想解決一個(gè)體系化適用的問題。這就像討論消法要不要進(jìn)民法典、要不要在民法典的合同編當(dāng)中去規(guī)定一樣的問題，它會解決一部分的體系性的問題，但是它會帶來新的體系性的問題，會破壞它原有可能會具有的一些優(yōu)勢，比如靈活性。
2、消費(fèi)者權(quán)利能不能成為民法侵權(quán)編保護(hù)的對象？鄭少華校長提出的思路是變革消費(fèi)者權(quán)利，調(diào)整或完善以選擇權(quán)為核心的權(quán)利體系。葛老師認(rèn)同這種觀點(diǎn)，但他認(rèn)為，在消費(fèi)者權(quán)利的問題上，有很多基礎(chǔ)性的問題需要解決。比如，在認(rèn)識消費(fèi)者權(quán)利的時(shí)候，究竟認(rèn)為它是一種民事權(quán)利，還是一種消費(fèi)者的特別權(quán)利，甚至是鄭校長用的消費(fèi)者主權(quán)這樣一個(gè)概念。在實(shí)踐當(dāng)中，對于消費(fèi)者權(quán)利的性質(zhì)的認(rèn)識不同，會帶來很多實(shí)踐當(dāng)中的問題。例如，消費(fèi)者權(quán)利能不能夠成為民法典侵權(quán)編所保護(hù)的對象？這些消費(fèi)者權(quán)利到底是不是民法上的絕對權(quán)？如果不是絕對權(quán)，怎么能夠用侵權(quán)法來保護(hù)？這里面可能還需要進(jìn)行進(jìn)一步的解釋論作業(yè)。
第二單元
信息時(shí)代的算法規(guī)制與消費(fèi)者保護(hù)
第二單元由上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院劉水林教授主持。
上海市凌云永然律師事務(wù)所主任袁新忠律師就“‘算法黑箱’的法律規(guī)制與消費(fèi)者救濟(jì)手段”發(fā)表演講。
首先，袁律師通過“索尼案”、“快播案”引出算法本身作為一種技術(shù)手段具有中立性，但是使用技術(shù)的人或方法并不中立。袁主任總結(jié)了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下六種損害消費(fèi)者權(quán)益的“算法黑箱”類型，并指出我國目前規(guī)制“算法黑箱”的法律有所欠缺且維權(quán)成本大。
其次，袁律師分別從平臺角度、用戶角度、監(jiān)管角度分析了為何傳統(tǒng)算法規(guī)制在實(shí)踐中無法有效干預(yù)到“算法黑箱”。
最后，袁律師提出對“算法黑箱”的法律規(guī)制應(yīng)從結(jié)果導(dǎo)向模式轉(zhuǎn)為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防模式，將“算法黑箱”更多地規(guī)制在法律法規(guī)的范圍內(nèi)，相關(guān)平臺必須兼顧算法倫理，同時(shí)消費(fèi)者自身也要提高隱私意識。
上海政法學(xué)院陳洪杰教授就“網(wǎng)約車計(jì)價(jià)規(guī)則的算法規(guī)制與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的信息路徑”發(fā)表演講。陳教授通過個(gè)案揭示網(wǎng)約車計(jì)價(jià)中所存在的“算法黑箱”，以及消費(fèi)者的維權(quán)路徑問題。實(shí)踐中通常存在網(wǎng)約車的預(yù)估價(jià)格和實(shí)際價(jià)格之間存在差價(jià)的現(xiàn)象，消費(fèi)者基于信任一般都會接受價(jià)格浮動并直接支付費(fèi)用。但實(shí)際上該差價(jià)可能包含一些其他本不該由消費(fèi)者承擔(dān)的費(fèi)用，那么網(wǎng)約車計(jì)價(jià)中是否也存在著損害消費(fèi)者權(quán)益“算法黑箱”？由于不知道差價(jià)產(chǎn)生的原因，這就造成了消費(fèi)者可能并沒有意識到其權(quán)益受到了損害而自動放棄了維權(quán)的機(jī)會。最后，陳教授提出網(wǎng)約車計(jì)價(jià)規(guī)則應(yīng)當(dāng)有必要做出更進(jìn)一步公開透明的算法規(guī)制，避免消費(fèi)者權(quán)益因缺少維權(quán)的信息路徑而受到損害。
上海樂邦律師事務(wù)所主任王厚忠律師就“企業(yè)算法推薦的合規(guī)管理”發(fā)表演講。汪主任主要從經(jīng)營者的違法成本和消費(fèi)者的維權(quán)成本角度來討論這個(gè)問題。
首先，王主任羅列了我國涉及算法的政策法律法規(guī)體系，對算法及相關(guān)概念進(jìn)行了研究，從而提出能否對算法進(jìn)行規(guī)制以及是否有必要對算法進(jìn)行規(guī)制的問題。
其次，王主任通過列舉相關(guān)典型案例介紹了在應(yīng)用算法推薦過程中容易產(chǎn)生的爭議，包括算法殺熟、算法歧視和算法繭房等問題。王主任指出，算法爭議的相關(guān)案例中，侵權(quán)糾紛證明難度最大，欺詐次之，締約過失責(zé)任最小。
最后，王主任認(rèn)為，目前沒有關(guān)于算法的專門法律，更多的時(shí)候是層級較低的個(gè)人信息相關(guān)的規(guī)范性文件。從企業(yè)的角度來講，在個(gè)人信息處理方面要遵循“告知——同意”的處理原則，以及在企業(yè)經(jīng)營管理過程中，需要充分的把知情權(quán)、選擇權(quán)和拒絕權(quán)賦予給消費(fèi)者，從而避免一些合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
北京市金杜律師事務(wù)所合伙人閔煒律師就“算法規(guī)制的現(xiàn)狀梳理與其面臨的主要問題”發(fā)表演講。
首先，閔律師討論了什么是算法，舉例推送類算法是將消費(fèi)者、商品或者服務(wù)進(jìn)行分析拆解后，提取出不同的屬性并歸類賦予不同的權(quán)重，然后通過計(jì)算邏輯進(jìn)行匹配，匹配完成后就可以將商品或者服務(wù)推送給相應(yīng)的消費(fèi)者的一種技術(shù)工具。
其次，閔律師具體介紹了五種不同種類的算法，包括生成合成類算法、個(gè)性化推送類算法、排序精選類算法、檢索過濾類算法、調(diào)度決策類算法。對于算法的規(guī)制，要遵循公平公正、科學(xué)合理、誠實(shí)信用、健全管理、公開透明、內(nèi)容治理以及備案管理等原則或理念。閔律師對比了日本和我國的管理模式，提出我國應(yīng)采取分級管理的模式。
最后，閔律師總結(jié)了算法發(fā)展中存在的問題，如個(gè)人信息保護(hù)與算法發(fā)展之間的矛盾、勞動者權(quán)益保護(hù)問題、算法共謀壟斷協(xié)議阻礙中小企業(yè)發(fā)展的問題以及算法殺熟、算法歧視、信息繭房的問題。
評述嘉賓上海政法學(xué)院張駿教授表示在本次會議中，最大的驚喜就是感受到了理論和實(shí)務(wù)的碰撞。
張教授指出，陳洪杰教授以現(xiàn)身說法的方式，引出“算法黑箱”的現(xiàn)實(shí)問題，“算法黑箱”確實(shí)會給消費(fèi)者的利益造成一定的損害，王厚忠主任和閔煒律師又進(jìn)一步提出了算法殺熟、算法歧視、算法繭房問題。張教授表示現(xiàn)實(shí)中相關(guān)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，尤其是信息保護(hù)的法律規(guī)定并不少，但在訴訟中，原告的舉證難度非常大，往往敗訴的機(jī)率很高，這就要思考相關(guān)法律規(guī)定是否達(dá)到預(yù)期效果。
張教授還談到了本次會議反復(fù)提到的“大數(shù)據(jù)殺熟第一案”。他認(rèn)為算法其實(shí)也是企業(yè)的一個(gè)生命線，它可能會關(guān)系到企業(yè)的商業(yè)模式，比如新客優(yōu)惠這種經(jīng)營模式對老顧客來說算不算的上是一種“殺熟”？所以不能絕對地說這種經(jīng)營模式就對競爭秩序造成了損害或者損害了消費(fèi)者的權(quán)益。
評述嘉賓上海市法學(xué)會消法研究會秘書長、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院葉榅平教授認(rèn)為本次會議安排非常合理，上半場側(cè)重信息保護(hù)，下半場側(cè)重算法規(guī)制。葉老師主要從以下三個(gè)方面分享自己的心得體會。
首先，葉教授將信息保護(hù)和算法規(guī)制聯(lián)系起來，認(rèn)為沒有信息就沒有算法，因此必須思考信息保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)。葉教授指出信息最大的價(jià)值在于合理使用，特別是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的時(shí)代下，信息的流通以及算法的運(yùn)用其實(shí)極大地便利了消費(fèi)者，因此必須平衡信息的保護(hù)和利用。
其次，我國關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)更多的是原則性規(guī)定，所以在實(shí)務(wù)中可能更多的需要靠司法部門去推動，需要法官對條文進(jìn)行解釋、適用，從而生成指導(dǎo)性案例。因此個(gè)人信息保護(hù)的完善還是一個(gè)長期的過程，且算法規(guī)制的發(fā)展也需要靠司法實(shí)踐去推動。
最后，葉教授認(rèn)為無論是信息保護(hù)還是算法規(guī)制，社會的參與非常重要，可以考慮建立相對中立的社會監(jiān)督機(jī)制，例如由專家組對信息利用和算法規(guī)制進(jìn)行評估，在此基礎(chǔ)上提出監(jiān)管建議，供決策部門參考。這種監(jiān)督機(jī)制不僅可以保證有效利用信息，同時(shí)也可以幫助企業(yè)規(guī)避信息使用中的風(fēng)險(xiǎn)。此外，道德倫理規(guī)范對技術(shù)使用的引導(dǎo)作用也不容忽視。
評述嘉賓上海市法學(xué)會消法研究會副秘書長、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院劉洋副教授主要從以下幾個(gè)方面談?wù)勛约旱恼J(rèn)識。
首先是算法規(guī)制的背景。目前算法作為一種信息科技跟商業(yè)緊密結(jié)合，帶來便利的同時(shí)也帶來很多問題。第一，通過收集個(gè)人信息精準(zhǔn)推送不同價(jià)位商品或服務(wù)，即價(jià)格歧視。第二，可能會導(dǎo)致不同人群受到不同的待遇，需要考慮導(dǎo)致不同待遇的原因是否合理。第三，
企業(yè)可能會濫用消費(fèi)者的認(rèn)知偏差，借助較為精準(zhǔn)的廣告投放，誘發(fā)消費(fèi)者形成一種比較固定的消費(fèi)模式，即信息繭房。
其次是算法規(guī)制的目標(biāo)。第一，重塑消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的地位平衡，要求信息的對稱性的回歸。目前消費(fèi)者和經(jīng)營者掌握的信息是不對稱的，明顯存在地位上的懸殊，必須要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。第二，從倫理性的角度來說，必須要維系消費(fèi)者人格完整發(fā)展，避人格淪陷，保證消費(fèi)者能夠決定自己的消費(fèi)模式以及生活模式。
再次是算法規(guī)制的路徑。第一，個(gè)人信息搜集要達(dá)到最小化，這是一個(gè)基本原則。第二，要求算法規(guī)則透明，但同時(shí)需要注意協(xié)調(diào)與商業(yè)秘密的保護(hù)之間的沖突。第三，在算法解釋方面，應(yīng)當(dāng)盡可能以自然語言因解釋而不是機(jī)器語言。此外，消費(fèi)者的知情權(quán)、離線權(quán)與匿名權(quán)也是保護(hù)消費(fèi)者的較為重要的工具和手段。
評述嘉賓上海銀行業(yè)保險(xiǎn)業(yè)糾紛調(diào)解中心汪鶇副主任主要針對如下幾點(diǎn)發(fā)表看法：
首先，汪主任提到一個(gè)熱議的話題是金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的專門立法，如果說市場監(jiān)管部門是對市場的一個(gè)基礎(chǔ)性的監(jiān)督管理，那么我們將迎來金融監(jiān)管方面的升級版，對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)將力度更大，更有效率，更加體現(xiàn)高質(zhì)量。由此可見，對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)仍然有一般保護(hù)和專業(yè)保護(hù)之間的協(xié)同協(xié)作，同時(shí)金融消費(fèi)者保護(hù)更強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者加強(qiáng)非對稱性保護(hù)，所以汪主任認(rèn)為金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的專門立法非常必要、也非常期待相關(guān)立法工作早日提上議程。
其次，汪主任分享一個(gè)事例：保險(xiǎn)客戶的代理人經(jīng)客戶同意互加了微信好友，且下載了客戶朋友圈內(nèi)的照片，并將其定制成了卡片送給客戶，但客戶認(rèn)為代理人侵犯了其個(gè)人信息。根據(jù)這個(gè)事例，汪主任指出實(shí)踐中，往往碰到在認(rèn)定個(gè)人信息是否受到侵害方面，在如何處理好個(gè)人主觀性與結(jié)果客觀性之間的關(guān)系方面，比如上述事例中使用他人朋友圈內(nèi)公開的照片是否構(gòu)成侵害了他人的個(gè)人信息，值得進(jìn)一步研究和探討。
閉幕式
大會閉幕式由上海市法學(xué)會消法研究會副會長、上海大學(xué)法學(xué)院民商法研究中心主任張秀全教授作總結(jié)發(fā)言。
張教授指出，本次會議涉及面較為廣泛、話題較為新穎，各位嘉賓的報(bào)告和發(fā)言都非常精彩、豐富，很有深度和高度，比如鄭校長提出的消費(fèi)者主權(quán)的概念非常新穎。張教授認(rèn)為今天的商法已經(jīng)處于或者正在進(jìn)入金融法的時(shí)代，因此將生活消費(fèi)擴(kuò)張為以生活消費(fèi)為主要目的是合乎時(shí)代潮流的，同時(shí)其中各位律師的發(fā)言也很有務(wù)實(shí)性，很好地體現(xiàn)出學(xué)者、律師以及法官之間的相互尊重以及良好互動，這是本次會議的一大成功之處。
最后，上海市法學(xué)會消法研究會會長、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)黨委常委、統(tǒng)戰(zhàn)部部長周杰普教授對上海市法學(xué)會的指導(dǎo)、上海大學(xué)法學(xué)院以及上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的大力支持表示衷心感謝，對與會嘉賓的分享和貢獻(xiàn)、對所有與會的同仁表示敬意。
至此，上海市法學(xué)會消法研究會2023年年會暨“信息時(shí)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的趨勢、挑戰(zhàn)和應(yīng)對”學(xué)術(shù)研討會圓滿閉幕。
供稿 | 李穎、曹政
供圖 | 王琳珺