2022年12月17日，“數(shù)字經濟發(fā)展與競爭法適用研討會”成功召開。本次會議由上海財經大學競爭政策和法治研究中心和上海財經大學法學院聯(lián)合主辦、財經E法協(xié)辦，會議以線上方式舉行并同步直播。來自北京大學、上海交通大學、浙江大學、中國政法大學、華中科技大學、深圳大學、吉林大學、華東政法大學、南開大學、浙江理工大學、上海政法學院、北京市高級人民法院、上海市高級人民法院、北京國際仲裁中心等單位專家參與此次會議，并作重要發(fā)言；同時，線上接近3000人次觀看了會議直播。上海財經大學法學院院長宋曉燕教授主持了開幕式，上海財經大學法學院教授委員會主任、上海政法學院副校長鄭少華教授、和上海財經大學黨委常委、統(tǒng)戰(zhàn)部部長周杰普教授致開幕辭。
專題一
會議分為兩個專題，專題一主題是“關于反壟斷司法解釋征求意見稿的評析與完善建議”，由上海交通大學特聘教授、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林教授主持。在這一環(huán)節(jié)，各位嘉賓充分肯定了《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱“意見稿”）的起草意義以及最高人民法院前期為此作出的大量研究工作。演講人和與談人從不同角度對意見稿的規(guī)定進行了評析并提出完善建議。其中，重點聚焦的內容可以歸納為以下六個方面：
一
關于意見稿的總體評價
北京大學法學院教授、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員鄧峰指出，意見稿與2012年司法解釋相比不僅條文數(shù)量大量擴充，涉及很多突破性修改。例如，通過創(chuàng)設連帶責任、規(guī)定舉證責任等對《反壟斷法》進行擴張性解釋，新增被仿制藥專利權人與仿制藥申請人的壟斷協(xié)議、平臺最惠國待遇等新型壟斷行為。就文本形式來看，當前公布的意見稿似乎偏向于教科書式的體系化解釋而非經驗的總結，一定程度上忽略了法律制度的實際運行狀況。
浙江理工大學法學院教授、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健指出，意見稿初步確立了法院和反壟斷執(zhí)法機構之間的銜接和協(xié)調機制以及檢察院與人民法院之間的銜接機制。他也認為，目前意見稿很多實體內容與《反壟斷法》規(guī)定可能存在沖突，甚至在一些地方存在缺少法律依據(jù)的情況下進行了擴張性解釋。
二
關于司法解釋的功能定位
中國政法大學副校長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員時建中教授認為，司法解釋應該是要解決問題而不能制造問題，制定反壟斷法司法解釋必須要考慮到我們的現(xiàn)實情況，一是反壟斷民事訴訟數(shù)量非常少，二是原告勝訴比例非常低。在此背景下討論反壟斷民事訴訟對于反壟斷法的實施到底能夠發(fā)揮什么樣的作用以及怎樣更好地發(fā)揮作用，這應該是反壟斷法司法解釋的一個重要出發(fā)點和落腳點。
在這一問題上，鄧峰教授指出，意見稿初步形成了法院與行政執(zhí)法機關的雙重監(jiān)管，這對法院民事訴訟的定位產生了非常大的困擾。王健教授認為，在反壟斷司法解釋當中，程序性規(guī)定應該優(yōu)先，民事責任設計是重點，而實體性規(guī)定應該謹慎。
吉林大學法學院李劍教授認為，最高法院對2008年到2012年再到2022年的競爭法理論和實踐的發(fā)展作出回應很有必要，但司法解釋的基本功能應限于把不明確的法律規(guī)則進一步解釋清楚。
華東政法大學知識產權學院蘭磊副教授認為，反壟斷案件是典型的事實密集型案件，制定司法解釋應該建立在凝聚共識的基礎上，而“飛躍上訴”阻礙了反壟斷案件在下級法院之間充分爭辯和凝聚共識。通過“小步快跑、快速迭代”的方式演進法律規(guī)則比較合適，最好不要輕易作出對很多問題作出普遍性規(guī)定的司法解釋，這與反壟斷案件的特殊性沖突。
三
關于縱向壟斷協(xié)議的舉證責任
深圳大學特聘教授、中國社會科學院法學所研究員王曉曄指出，意見稿第二十五條反映了最高院對RPM案件的基本思路，該條對于RPM案件舉證責任的態(tài)度與2012年司法解釋第七條規(guī)定相比發(fā)生了根本性變化，原來是原告承擔舉證責任，現(xiàn)在是被告承擔舉證責任，這說明起草人至少認為RPM存在違法的可能性非常大。
在這一問題上，時建中教授進一步指出，根據(jù)《反壟斷法》第十八條第二款規(guī)定，意見稿第二十五條第一款無需再進行解釋。而意見稿第二十五條第二款將《反壟斷法》第十八條第一款第三項的舉證責任直接分配給原告，缺乏合理依據(jù)。李劍教授也認為，意見稿在第二十五條第一款和二款分別作出兩種舉證責任分配，最高院對這種區(qū)別安排需要充分說明理由。
四
關于縱向壟斷協(xié)議的抗辯理由
王曉曄教授指出，過去被告的抗辯理由主要是考慮防止搭便車，推動品牌間競爭。但意見稿第二十六條規(guī)定也要考慮品牌內競爭，此外還要考慮不能阻礙更有效率的經銷商或者經銷模式，這些和過去相比是非常大的變化。
時建中教授認為，意見稿第二十六條要求考慮“被告在相關市場是否具有顯著的市場力量”，但顯著市場力量與市場支配地位的關系并不清晰，并且對于縱向約束而言，約束能力并不完全依賴于在相關市場的市場力量，有時是借助交易優(yōu)勢。李劍教授對此也指出，市場支配地位是反壟斷法已經明確的概念，而現(xiàn)在司法解釋又引入市場力量這個經濟學術語，如果不能對其清晰界定，將在實務中引發(fā)很多爭議。
五
關于安全港的規(guī)定
王曉曄教授指出，盡管《反壟斷法》和意見稿都對“安全港”作出了規(guī)定，但都缺少實質性的意義，安全港的規(guī)定并不安全，因為它要求企業(yè)必須承擔各種舉證責任，特別是提出抗辯理由時要考慮很多方面。
李劍教授指出，《反壟斷法》第十八條第三款規(guī)定被告舉證符合條件即不予禁止，而意見稿第二十五條第三款又允許原告進一步提供證據(jù)，兩者之間存在明顯沖突。
六
關于反壟斷民事糾紛是否可仲裁
華東政法大學知識產權學院王艷芳教授認為，如果涉案壟斷協(xié)議不侵犯公共利益，則應當允許仲裁。因而建議將意見稿第三條修改為“原告依據(jù)反壟斷法向人民法院提起民事訴訟，被告以雙方之間存在合同關系且已有仲裁協(xié)議為由提出異議的，人民法院受理后經審查發(fā)現(xiàn)訴爭行為不侵犯公共利益的，依法裁定駁回起訴。”
北京仲裁委員會（北京國際仲裁中心）副秘書長、亞太區(qū)域仲裁組織副主席陳福勇秘書長認為，《反壟斷法》《仲裁法》等相關法律均沒有排除反壟斷民事糾紛的可仲裁性；仲裁員在認定合同效力的時候，也經常要考慮是否違背公共利益，如果法院認定裁決違背社會公共利益可依職權撤銷；仲裁在能力和經驗方面比法院更有優(yōu)勢，仲裁庭的人員組成更加多元化；法院在處理證據(jù)問題的能力上并沒有比仲裁庭更突出。同時強調，仲裁的作用并非沒有邊界，只是在適合民事訴訟的范圍內，仲裁應該成為一種可能。
蘭磊副教授指出，反壟斷民事訴訟的性質是救濟私人因壟斷行為而遭受到的損害，這種損害源自競爭損害，而非對恢復市場競爭秩序這種公共利益的救濟。仲裁約定只處理私人糾紛，盡管仲裁過程涉及公共利益，但并不是處理公共利益受損的問題。
專題二
專題二主題是“對反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）的評析和完善建議”。由華中科技大學法學院鄭友德教授主持。專家們一致認為本次修訂具有重大意義。從《反不正當競爭法》修訂稿整體來看，修改內容較多、覆蓋面寬，對實踐中遇到的問題基本都進行了回應，可以看出立法機關為完成本次修訂作出了很大努力。
一
關于反不正當競爭法修訂的定位問題
上海交通大學凱原講席教授、知識產權與競爭法研究院院長孔祥俊認為，立法修訂的核心是解決應當由立法來解決的重大的問題。要從大處著眼、解決重要問題，確立高度概括的原則性問題，而不是瑣碎的具體規(guī)定。立法要憑借智慧和理性的運用，發(fā)現(xiàn)對公共福利最有利的原則，要解決好粗與細、可操作和靈活性的關系，那些短暫的、稍縱即逝的事項，最好留給司法解釋和行政規(guī)章解決。法律修訂要處理好立法、司法和行政執(zhí)法之間的關系。本次將廣告與虛假宣傳分開，就沒有很好的兼顧行政執(zhí)法和司法救濟的需求。對于那些極端的行為，確實有打擊必要的，可以寫入立法，但不能太寬泛，比如相對優(yōu)勢地位條款寫的過于寬泛，會引發(fā)很大的爭論，也會模糊反壟斷法和反不正當競爭法的界限。在當前發(fā)展階段，應該平等對待互聯(lián)網不正當競爭行為，不能過于突出。特別是中央經濟工作會議強調支持平臺經濟發(fā)展之后，不能再進行過度擴張。學習反壟斷法的做法加入按銷售額比例處罰的內容，不符合比例原則，需要慎重。
北京大學法學院副院長薛軍教授指出，法律修訂要有預防執(zhí)法混亂和隨意的意識。本次修訂稿增加了反不正當競爭法的罰款力度，但對行為概括又比較模糊，可能會帶來很大的風險，甚至造成某些基層部門可能為了罰款而罰款，為基層執(zhí)法大開方便之門。薛教授指出，立法回應了“二選一”、排他性交易、“大數(shù)據(jù)殺熟”、“反向刷單”等熱點問題，但嚴格分析起來，這些規(guī)定在學理上都存在問題。例如，“二選一”已經有反壟斷法處理的案例了，反不正當競爭法是否要規(guī)制這個問題就需要慎重，不是所有法律都要對其進行關注、打擊。對于相對優(yōu)勢地位條款，也存在范圍過大、缺少限制條件的問題，可能架空其他法律，造成向反不正當競爭法逃逸。應當調整好立法思路，有所為有所不為，明確要解決的關鍵問題是什么，而不是僅僅針對互聯(lián)網領域，或者把規(guī)章中很細的規(guī)定放到立法中。針對特定領域的問題應由司法解釋、行政規(guī)章進行明確，立法應當具有全局性、統(tǒng)領性，不宜將一些過細而又沒把握的條款加入其中。
中國政法大學民商經濟法學院李揚教授指出，本次修法要注意處理好反不正當競爭法與反壟斷法、民法典、消費者保護法的關系，避免對意思自治造成巨大的沖擊，甚至產生毀滅性的危害。
北京市高級人民法院民三庭審判長、競爭法調研組組長亓蕾法官認為，要注意到區(qū)隔和銜接其他法律，特別是要處理好和反壟斷法的關系，避免架空反壟斷法。上海市高級人民法院知識產權庭副庭長徐俊指出，修訂稿要盡量嚴謹，避免將一些非必要的局部特征作為決定事物本質的屬性特征；避免語句表達指向不清晰，語義理解容易產生偏差；類型化條款設計的認知模型必須精細，增加法律適用的準確性。
南開大學法學院副院長陳兵教授認為，反不正當競爭法修訂，要澄清其定位究竟是權利法還是行為法。本次修訂很多涉及數(shù)字經濟引發(fā)的行為，但很多概念有待細化，如利用技術、流量劫持、不兼容等。很多行為也沒有明確其判斷標準、裁判思路，這又回到反不正當競爭法到底是權利法還是行為法的問題。他建議應明確競爭案件中以“行為正當性”的考量為適用的邏輯起點。要構建多元價值動態(tài)平衡的競爭法治觀及實踐衡平模式，融合經營者利益、消費者利益以及競爭秩序、創(chuàng)新激勵等其他公共利益于一體的適用規(guī)則。
二
關于立法目的是否應該加入“社會公共利益”
在當天的研討會上，《反不正當競爭法》修訂稿第一條是否應當加入“社會公共利益”是與會專家熱議的焦點話題。
鄭友德教授認為，不應該加入“社會公共利益”這樣一個內涵難以界定的概念。德國法上雖然專門規(guī)定了公眾利益，但是關于這個規(guī)定的執(zhí)法和判例非常之少。
李揚教授也認為不應該加入“社會公共利益”。維護公平競爭就是《反不正當競爭法》應該保護的最大的公共利益，除此之外再加一個“社會公共利益”，兩者關系無法厘清。在實踐中，對競爭行為是否不正當進行判斷時，一直都沒有解決如何進行價值評判的問題，現(xiàn)在又加入極為抽象的社會公共利益，可能使問題變得極為復雜。
上海財經大學競爭政策與法治研究中心聯(lián)席主任劉水林教授認為，從立法目的來看，競爭本身就是公共利益，維護競爭就是維護公共利益，沒有必要加入“社會公共利益”的規(guī)定。
三
關于相對優(yōu)勢地位條款的引入
《反不正當競爭法》修訂稿第十三條加入了濫用相對優(yōu)勢地位條款，這也是研討會熱議的焦點。
孔祥俊教授提出，相對優(yōu)勢地位條款在1993年制定《反不正當競爭法》的時候就有過爭論，2017年修法的時候，也有比較大的爭論，最后把濫用相對優(yōu)勢地位條款刪了。這次修訂又加上這一條款，也許是考慮到實踐中確實存在侵害權益又難以通過其他方式救濟的情況。但是現(xiàn)在覆蓋面太寬了，可能會模糊《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的界限。應當限縮其范圍，比如增加欺詐、脅迫、影響選擇自由等行為特征來進行限定。
薛軍教授也認為，修訂稿的相對優(yōu)勢地位條款存在范圍過大、缺少限制條件的問題。《電子商務法》第三十五條有特定的使用場景，即形成平臺和平臺內經營者這樣特殊的關系。《反壟斷法》中的濫用市場支配地位也有嚴格的限定條件，認定門檻很高。目前規(guī)定過于寬泛，可能架空其他法律，造成向《反不正當競爭法》逃逸的問題。
鄭友德教授認為，濫用相對優(yōu)勢地位條款過去已經討論過，存在很多爭議，其他國家也用的很少，并且案件裁判出來以后爭議非常之大。從立法上來看，這是個不成功的規(guī)則，其他國家也有學者建議這些問題完全可以通過合同法解決。
四
關于反不正當競爭法如何保護數(shù)據(jù)
《反不正當競爭法》修訂稿第三十條增加了數(shù)據(jù)保護條款，專家們對應該如何設計和完善這一條款進行了探討。
李揚教授認為，首先，商業(yè)數(shù)據(jù)應該有嚴格的限制條件，比如以電子方式收集、數(shù)量較大、有經濟價值等。其次，商業(yè)數(shù)據(jù)是否要將采取技術管理措施作為要件，需要慎重，日本對此也存在爭論，加了該要件之后會模糊與商業(yè)秘密的界限。還需要考慮到，有些數(shù)據(jù)按照其性質本身是需要公開的，如點評數(shù)據(jù)、旅游數(shù)據(jù)。最后，原始數(shù)據(jù)應該要進行保護，企業(yè)收集數(shù)據(jù)耗費很大時間、成本，不保護可能損害企業(yè)收集數(shù)據(jù)的動力。
亓蕾法官認為，十八條第三款關于獲得、使用公眾可以“無償利用”的信息相同的數(shù)據(jù)不構成侵犯的規(guī)定，對應的是公共數(shù)據(jù)。但將是否支付對價作為前提，可能將一些商業(yè)數(shù)據(jù)也納入其中。此外，商業(yè)數(shù)據(jù)的概念還需要打磨，沒有必要將采取技術管理措施作為構成要件，否則可能導致一部分商業(yè)數(shù)據(jù)沒法獲得保護，也會增加平臺的負擔。
徐俊副庭長指出，數(shù)據(jù)不正當競爭問題需要注重數(shù)據(jù)形成的場景、使用的場景，觀察數(shù)據(jù)的多種類性及其潛在用途的多樣性。評估行為正當性的基本要素應該包括數(shù)據(jù)使用的目的和性質、原有數(shù)據(jù)產品的性質與投入、被使用部分數(shù)據(jù)的數(shù)量和質量以及這種使用對數(shù)據(jù)產品的市場或潛在市場產生的影響。
五
關于是否應該加大處罰力度
《反不正當競爭法》修訂稿新增第三十條增加了對嚴重不正當競爭行為按銷售額比例進行處罰的內容，專家們對此表示應該慎重。
孔祥俊教授認為，根據(jù)目前的這種經濟形勢、市場競爭的狀況，對嚴重的行為要按年銷售額處罰，可能不符合比例原則的要求，而且有很大的風險。事實上，罰款并不是罰的越重越好，可能會物極必反。
薛軍教授指出，中國的立法一定要有預防執(zhí)法混亂和隨意的意識。本次修訂稿增加了反不正當競爭法的罰款力度，但對行為概括又比較模糊，可能會帶來很大的風險，甚至造成某些基層部門可能為了罰款而罰款，為基層執(zhí)法大開方便之門。
六
關于懲罰性賠償問題
浙江大學光華法學院助理教授、經濟法所副所長魏立舟認為反不正當競爭法法草案中的懲罰性賠償條款，從“惡意+情節(jié)嚴重”的規(guī)定，變?yōu)樾抻喐濉斑`反本法規(guī)定，情節(jié)嚴重”。懲罰性賠償適用范圍擴大與《民法典》相關規(guī)定存在沖突。如果按草案規(guī)定，擴張適用的結果就是所有不正當競爭行為的實施者都有可能被課以懲罰性賠償。間接侵權人（互聯(lián)網平臺）也有可能被課以懲罰性賠償。他認為，懲罰性賠償規(guī)則應該根據(jù)制度目的進行立法，不建議將所有不正當競爭行為納入懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。
劉水林教授認為，反不正當競爭法有權利法和行為法兩種思維，權利法旨在保護個人，行為法旨在防止不正當競爭行為從而保護競爭秩序。傳統(tǒng)六種不正當競爭行為可以分為兩類，直接損害競爭的行為和間接損害競爭的行為，前者主要用行政執(zhí)法解決，后者依賴民事侵權訴訟解決。在有具體受害者的情況下，還要考慮私人訴訟、多倍賠償如何協(xié)調、是否需要減免的問題。對于懲罰性賠償問題，六種行為都有不特定受害人和公共性損害，都應該有懲罰性賠償。
以上內容根據(jù)會議記錄整理，未經發(fā)言專家審定。
供稿人上海財經大學法學院博士研究生蘭江華、韓德鵬。
責任編輯：譚則章