2014年10月23日晚上六點半，由北京大學“楊春洗法學教育與研究基金”資助，北京大學法學院、清華大學法學院、中國人民大學法學院、中國政法大學刑事司法學院和中國青年政治學院法學院五校聯袂主辦的“當代刑法思潮論壇”系列活動第二十八場，在清華大學法學院明理樓模擬法庭隆重舉行。本次論壇主題為“特別認知者的刑法歸責”，由中國青年政治學院法學院副教授何慶仁主講。
此次論壇由清華大學法學院教授周光權主持，中國人民大學法學院教授馮軍、北京大學法學院副教授車浩、北京大學法學院博士后蔡桂生、清華大學法學院講師王鋼為本場的主評人。清華大學法學院教授張明楷、北京大學法學院教授陳興良、北京大學法學院教授梁根林、中國人民大學法學院教授劉明祥、北京航空航天大學法學院副教授孫運梁作為嘉賓出席了此次論壇。此次講座吸引了來自五個院校的三百多名學生到場聆聽。
特別認知是指行為人認識到了一般人所沒有認識到的與構成要件有關的危險。在行為人具有特別認知的情況下，主流觀點往往認為行為人應當為結果負責。然而，當歸責與否取決于一種特別認知時，客觀歸責理論就有了主觀化的嫌疑。對此，國內外學者展開了激烈的爭議，客觀歸責論的支持者也就此作出了回應和辯護。何慶仁副教授在梳理了上述學術爭鳴之后，以特別認知與客觀歸責的緊張關系為起點，闡述了其對于客觀歸責的理解。
何慶仁副教授指出，客觀歸責理論是建立在目的論的、機能性的體系之上的。機能性的體系里，內容如何劃分取決于所追求的目的與機能；與機能性體系相對的體系是類型性的體系，在類型性的體系中，客觀要素與主觀要素的劃分具有存在論意義上的標準，不容一絲混淆。站在類型性體系的角度看，在客觀歸責里考慮特別認知，的確是一種體系內的沖突。但站在機能性體系的角度看，由于客觀構成要件在刑事政策上的任務是抽象地劃定被允許與被禁止的行為的界限，在確定其內容時就沒有必要局限于類型性體系里的純客觀要素，為了界定行為的界限，完全可以考慮主觀要素。因此，所謂的客觀歸責的主觀化，其實就是客觀構成要件機能化的當然產物。由這一點出發，何慶仁副教授又提出一個進一步的論斷：客觀歸責和主觀歸責的目的與機能相同——都是為了實現不法的歸責，并且各自在歸責時均可以不受客觀要素與主觀要素的影響。因此，區分客觀歸責和主觀歸責，并非因為二者各有其獨立的價值，而只是一種方便判斷的技術性處理方式；客觀歸責理論不應類型性地理解構成要件，而應融入機能性思考。
既然不法歸責由目的理性所決定，那么歸責判斷的前提，就是要確定不法歸責的實質根據。何慶仁副教授在介紹了羅克辛的法益保護說和雅各布斯的規范效力維護說后，通過比較兩者在解決社會沖突時的具體差異，指出角色標準更有利于化解社會沖突，而利益標準在判斷不法歸責時則難以提供充分的根據。
基于上述判斷，對特別認知者的不法歸責，就不再取決于行為人認知了什么，也不取決于行為人侵害了什么法益，而是決定于其角色與規范的要求；如果特別認知的危險與其角色無關，就不能歸責于行為人。而所謂與角色有關，即指行為人是相關危險的保證人。另外，如果特別認知雖然與角色沒有關系，但認知者另行將自己的組織領域與特別認知到的危險相連接，則其行為表達出侵犯他人組織領域的意義，認知者應為結果負責。
但是，角色的要求具有相對化的可能。當一個符合角色要求的行為將損害一個更值得保護的利益時，角色也可能會退縮，而退縮的根據就在于刑法中的團結義務。盡管團結義務中的容忍要求是基于人類共同生活的必要，但它仍舊是對社會正常生活秩序的沖擊，因而應當被限定在最小限度之內。具體而言，只有在情況緊急、利益重大、角色行為與利益損害直接關聯的前提下，對角色行為的限制才是合理的。但角色的相對化并不意味著規范論要服務于利益思考，因為角色的退讓不是出于利益，而是出于團結義務；利益對團結義務的影響只是前規范地發揮作用，是規范自我生成系統的一部分。
在主評階段，車浩副教授首先對何慶仁副教授的報告予以肯定，但也提出了幾點質疑。第一，何慶仁副教授對客觀歸責的理解存在問題�？陀^歸責理論的價值，除了強調機能性思考之外，更重要的意義在于建立起主客觀要件之間的位階關系，即先考慮客觀要素再考慮主觀要素，而這正是對貝林精神的復興和回歸。何慶仁副教授的解讀恰恰是摧毀了構成要件的主客觀二分。第二，在不法歸責的實質根據上，何慶仁副教授將兩種對立的學說簡化為利益和角色的對比，但他為“角色”賦予了太多內容，卻虛構了一個空洞的“利益”概念，這種對比是不公平的。第三，何慶仁副教授沒有對其報告中的一些關鍵術語如“專門”、“利用”等進行細化和解釋，僅僅是泛泛地談是否違反角色期待、是否需要歸責，存在著技術上的問題。第四，團結義務難以作為角色相對化的理論根據，因為團結義務涉及多個主體，而角色相對化討論的僅僅是一個主體上的義務沖突。第五，特別認知者的刑法歸責這個問題對客觀歸責提出了挑戰，但這并不構成對客觀歸責的摧毀；相反，過于強調規范論的思考有時也可能帶來道德風險。
蔡桂生博士肯定了何慶仁副教授報告的學術貢獻，但對于何慶仁副教授將社會角色作為一個新的獨立出罪事由提出了疑問。首先，社會角色不等于社會同一性，當一個符合角色要求的行為違反了社會同一性時，應當對行為人歸責。其次，在故意犯場合，學理上現有的許多范疇已經足以為行為人出罪，不需要考慮社會角色，但在過失犯場合，則可能有必要根據社會角色來劃定行為人的注意義務。同時，社會角色的標準是形式化的、抽象的，會掩蓋案件的具體細節，用寬泛的社會角色標準來排除構成要件該當性，容易架空刑法的規定，違反法律面前人人平等的原則。因此，不需要把社會角色作為一個新的出罪事由，但可以在過失犯注意義務的查明、禁止錯誤的可避免性等問題上嘗試貫徹社會角色的思路。
馮軍教授首先對何慶仁副教授的報告內容進行了總結，詳細介紹了法益保護說和規范效力維護說對于特別認知者的刑法歸責的不同處理思路，旗幟鮮明地支持了規范效力維護說，為社會角色標準進行了辯護。按照規范論的理解，不法也是一種規范，調整的是人和人之間的相互承認，因此不法應當考慮主觀內容，因為法治就是通過對人的意志自由發揮作用，用規范的形式實現社會效果，沒有規范也就沒有社會。但同時，馮軍教授也對何慶仁副教授報告中的角色相對化的主張提出了質疑，認為這完全是向法益保護說的靠攏。馮軍教授認為，即便是面臨一個重大緊迫的法益侵害，角色也沒有必要讓步，因為是否有救助重大法益的義務取決于社會構造而非法益的重大性，我們的社會中沒有救助重大法益的要求；過于強調法益保護，反而會賦予人們過多的義務，限制人們的行動自由。
王鋼博士也贊同在客觀歸責中考慮行為人的特別認知，他一方面認為在客觀歸責中考慮特別認知并沒有超過客觀構成要件的范圍，不存在突破主客觀二分的問題，另一方面也指出，即便客觀歸責中考慮特別認知可能突破主客觀界限，也不應當因此就否定特別認知，因為主客觀的區分只是一種工具，當這種區分無法實現構成要件的目的時，完全可以放棄這種區分。但與此同時，王鋼博士也借助德國法上的見危不救罪和各種案例，指出在借助社會角色理論對特別認知的運用加以限制時可能存在的種種問題，并對將團結義務學說運用到角色論之上的觀點提出了質疑。
在講座進行的過程中，現場同學也紛紛提出了頗有見地的問題。何慶仁副教授對各位老師的點評和同學的提問做出了回應。講座的最后，周光權教授對此次報告做了總結性的陳詞。三個多小時的講座一直處在一種熱烈而和諧的學術氛圍當中。
“當代刑法思潮論壇”每月舉辦一次，是由北京大學“楊春洗法學教育與研究基金”資助，北京大學法學院、清華大學法學院、中國人民大學法學院、中國政法大學刑事司法學院與中國青年政治學院法學院聯合舉辦，旨在展現當代刑法學術前沿基本立場、基本原理、基本方法的專題性、系列性、學術性論壇。
（文/陳爾彥 李夢帆）