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“當代刑法思潮論壇”第18場舉行
發布日期:2013-04-26  來源:北京大學法學院  作者:佚名

  2013年4月23日晚上六點半,由北京大學“楊春洗法學教育與研究基金”資助,北京大學法學院、清華大學法學院、中國人民大學法學院和中國政法大學刑事司法學院四校聯袂主辦的“當代刑法思潮論壇”系列講座在中國人民大學明德法學樓0101隆重舉行。
  本次論壇由清華大學法學院張明楷教授主講,演講的題目是“量刑的三大觀念批判”。北京大學法學院王世洲教授、中國政法大學刑事司法學院曲新久教授、中國人民大學法學院馮軍教授為本場的主點評人。北京大學法學院陳興良教授、梁根林教授,中國人民大學法學院謝望原教授,中國青年政治學院法律系林維教授,中國政法大學刑事司法學院方鵬副教授等作為嘉賓出席了此次論壇。論壇由中國人民大學法學院劉明祥教授主持,吸引了多個院校的學生來到現場聆聽。

“當代刑法思潮論壇”第18場舉行


  張明楷教授分別對于量刑的重刑觀念、均衡觀念、平衡觀念進行了批判。首先,張教授指出,重刑觀念支撐了量刑過重以及大眾對于量刑不公正的態度,并列舉了法國、德國、英國、美國、日本五國的數據證明刑罰輕重與犯罪率高低并無直接正相關關系。在我國,重刑觀念的原因主要有以下幾點:第一,不考慮法定刑的分配,刑法不僅有罪刑法定原則,還有罪刑相適應原則,法不可只局限于其形式上的文字含義適用之。第二,法官認為自己手中的案件是最嚴重的案情,最嚴重的刑罰應該永遠留在以后去適用。第三,法官在量刑時未必遵循罪刑法定的觀念,有時會暗中預設更重的法定刑。第四,法官在量刑中間接處罰的現象非常嚴重,一個本來在刑法上不構成犯罪的行為可能會因其附著于某個犯罪行為之上,而成為法官科處更重刑罰的依據。第五,法官為了顯示自己的廉潔,使經手的判決總體上顯示出有輕有重的局面,而罔顧罪刑法定。第六,法官盲目遵從判例,實際上法律的含義總是隨著生活事實的變化而變化,量刑不可能一成不變。
  其次,張教授主要從四方面展開對均衡觀念的批判。第一,對于均衡觀念一般性的否認。均衡觀念即刑罰與犯罪相均衡,不僅應當盡量符合犯罪的本質、性質、強度,刑罰的方式也應當與犯罪相對稱,然而均衡觀念在實際中卻難以踐行。對于罪刑均衡所要求的“等害交換”,張教授認為難以界定,目前大多數國家的刑罰主要由自由刑和罰金刑構成,國家應對犯罪的手段很有限,尤其在基于特殊預防的目的時,重罪輕判和輕罪重判的現象必然存在,罪刑均衡只是一種概率性的偶然,沒有考慮到目的刑對責任刑的影響。第二,均衡觀念和量刑基準的關系。張教授以“點理論”為切入展開論述,即在討論報應刑與目的刑的關系的量刑基礎時,應當首先確定一個點,然后在該點之下,去考慮預防目的的實現。基于責任主義的“點理論”僅在確定該點時罪刑是均衡的,而對于宣告刑則大量表現為重罪輕判,因此在一般預防和特殊預防的關系上,難以做到罪刑均衡。第三,罪刑均衡和特殊預防以及刑法特別化的關系。罪刑均衡與刑法個別化原則并非辯證統一,量刑應當重視特殊預防,首先應當考慮刑法個別化,因此罪刑均衡可以被違反。第四,歸納而言,張教授認為,不可追求刑罰與犯罪的重大性相均衡。罪刑均衡的罪可以理解為責任,刑罰不可以超出責任的程度,即便承認罪刑均衡,其也是非對稱性的,重罪可以輕判,輕罪不可重判,重罪不必然重判。
  最后,對于平衡觀念所要求的量刑平衡,即量刑要把握不同時期不同地域的差別,以及刑罰目的的實現,量刑要統一,張教授從七個方面展開了質疑。第一,得出各地量刑存在重大偏差的結論本身就是值得懷疑的,單純憑借媒體隔地觀察得出的結論并不可靠。第二,實際并不存在完全相同的案件。即便在德日,相同案件定罪都難以做到完全的統一,毋論量刑。第三,只能在責任刑之下考慮一般預防與特殊預防目的的實現,在量刑時應當首先考慮特殊預防,重視特殊預防必要性的大小。第四,即使量刑需要考慮一般預防必要性的大小,但是各地一般預防必要性的大小并不相同。第五,量刑是由法官做出的,會融入個人價值判斷。第六,量刑規范化改革的做法本身就是自相矛盾,一方面指導原則要求在某一地區某一時期相近或者相似案件應當量刑平衡,但是另一方面又要求實現全國統一的量刑規范化。第七,電腦量刑和數學量刑并不科學,正義是鮮活的,不是機械性的。
  在結尾,張教授進行了總結,重刑觀念、罪刑均衡、罪刑平衡三者均非正義,“應得”的觀念是處罰與正義之間的唯一連接,只有當一個刑罰是“應得”或者“不應得”之時,才能說它是“正義的”或者“不正義的”,因此,當我們不再考慮罪犯應得什么,而是考慮什么可以懲罰他或者威懾別人之時,就默認地把他從整個正義里排除出去,我們所面對的就不再是一個人,而是一個對象。離開了量刑的“應得”觀念,而一味追求量刑均衡或者平衡,終將會導致刑法缺乏正義性。

“當代刑法思潮論壇”第18場舉行


  在評議階段,王世洲教授認為,犯罪與量刑應當有輕重之別,影響量刑的關鍵因素,在不同種犯罪之間表現為犯罪性質,在同種犯罪之間表現為犯罪情節。對重罪處以重罪與重刑觀念以及重刑主義無關,重刑的基本刑法意義在于消除區別對待刑罰輕重的可能性。王教授提出,以中日緩刑率證明中國的重刑觀念沒有注意到中日起刑點與犯罪種類的不同。罪刑法定作為限制重刑的基本方法,要求對輕罪不可判處重刑,對重罪可以判處輕刑。刑罰的目的是預防,可供選擇的刑罰只能是“幅度”,而不是“點”,刑法只能使用情節來區分犯罪的輕重以及對量刑進行限制,對行為人犯罪成立應當判處刑罰的判斷必須并且只能以全部犯罪情節為基礎。王教授與張教授的區別主要是在于量刑根據上,即王教授主張人格行為論和幅理論,張教授主張的是自然行為論和點理論。
  曲新久教授認為,觀念難以評判對錯,刑法只是比較抽象的刑和罰的均衡對應,他并不反對重刑觀念,只是反對把刑法看作解決社會問題的唯一途徑的重刑主義。回應張教授所提出的職務犯罪的緩刑率高的問題,曲教授指出在我國某些縣市職務犯罪的緩刑率可以達到90%,由于中國的熟人社會,實際上我國的輕刑率是遠高于西方,因此我國重刑觀念的存在其實是一個偽命題,重刑觀念只存在于最高法院。曲教授指出,張教授所提出的“應得”觀念,其背后恰是由平衡觀念所支撐,只是平衡觀念在不同案件中發揮的作用不同。宏觀區域上司法差異是可以存在的,但是在小的司法區域考慮平衡觀念,不可差異太大。
  馮軍教授認為,在量刑平衡方面,量刑的統一并非排除量刑的差異,而是在于量刑依據的統一,即在統一的正當根據之下進行判決,以保證判決的公正性。其次在量刑均衡方面,馮教授認為張教授批判的是人們對于量刑平衡內容的認識,而非量刑平衡觀念本身。
  最后,張明楷教授對嘉賓發言進行了回應,在點評互動的環節中,在場的同學也踴躍參與提問,張明楷教授也與在座的同學進行了互動交流和答疑解惑。在思想與智慧的火花不斷撞擊之下,論壇持續了將近三個小時,于九點半在熱烈的氣氛中謝幕。
  “當代刑法思潮論壇”每月舉辦一次,是由北京大學楊春洗法學教育與研究基金贊助支持,北京大學法學院、清華大學法學院、中國人民大學法學院和中國政法大學刑事司法學院聯合舉辦,旨在展現當代刑法學術前沿基本立場、基本原理、基本方法的專題性、系列性、學術性論壇。

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