主 題：聚焦最高法院刑事類(lèi)指導(dǎo)性案例
時(shí) 間：2013年1月30日(14:00-17:35)
地 點(diǎn)：人大法學(xué)院明德樓725會(huì)議室
報(bào)告人：
陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
蔣惠嶺 最高人民法院司改辦副主任、中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所副所長(zhǎng)、國(guó)家法官學(xué)院兼職教授
黎 宏 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
林 維 中國(guó)青年政治學(xué)院副院長(zhǎng)、教授
黃 卉 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
楊 雄 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
車(chē) 浩 北京大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
付立慶 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
主持人：
劉明祥 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師
李仕春 中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部主任、《中國(guó)法學(xué)》副總編輯、教授、博士生導(dǎo)師
實(shí) 錄：
李仕春：各位老師、各位同學(xué)，第7期金杜明德法治沙龍現(xiàn)在開(kāi)始。首先我提議，我們?nèi)w與會(huì)的同學(xué)和法律信息部的同事，用掌聲來(lái)感謝幾位大專(zhuān)家、大教授、大學(xué)者，冒著生命危險(xiǎn)穿過(guò)濃濃的霧霾，到中國(guó)人民大學(xué)來(lái)出席本期的論壇。
本期法治沙龍的主題是，聚焦最高人民檢察院刑事類(lèi)指導(dǎo)性案例，今天由我與人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)劉明祥教授共同來(lái)主持。下面請(qǐng)?jiān)试S我花一點(diǎn)時(shí)間來(lái)宣讀一下報(bào)告人名單：
北京大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會(huì)主席、博士生導(dǎo)師陳興良教授；
最高人民法院司改辦副主任、中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所副所長(zhǎng)蔣惠嶺教授；
清華大學(xué)法學(xué)院黨委書(shū)記、博士生導(dǎo)師黎宏教授；
中國(guó)青年政治學(xué)院副院長(zhǎng)林維教授；
北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授黃卉博士；
北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授楊雄博士；
北京大學(xué)法學(xué)院副教授車(chē)浩博士。
出席本次會(huì)議的還有中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部副主任呂興煥博士和其他幾乎全體同事，還有北京師范大學(xué)法學(xué)院袁治杰副教授，人大法學(xué)院副教授付立慶、博士后程雪陽(yáng)，北師大博士生孫道萃和浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院陳無(wú)風(fēng)博士。
我的理解是，這些年法學(xué)研究往往存在幾個(gè)風(fēng)向標(biāo)，或者說(shuō)是旗幟性的東西，一個(gè)是法學(xué)大家象陳興良教授，他研究什么我們也就跟著研究什么;一個(gè)是最高人民法院，最高人民法院有什么動(dòng)作，我們也馬上跟進(jìn)來(lái);一個(gè)是社會(huì)上的熱點(diǎn)事件;一個(gè)是重大規(guī)范性文件，比如立法、司法解釋等等。今天我們聚焦最高人民法院發(fā)布的刑事類(lèi)指導(dǎo)性案例，可以說(shuō)上述五個(gè)方面全部具備。所以今天的沙龍確確實(shí)實(shí)是熱氣騰騰，別有一番氣象。
我作為《中國(guó)法學(xué)》雜志社的一名編輯，感覺(jué)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例已經(jīng)逐漸引起法學(xué)界的關(guān)注，甚至都已經(jīng)超出了法學(xué)界。我們?cè)谑占Y料過(guò)程當(dāng)中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)界也在關(guān)注最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例。不知道最高人民法院是希望升溫，還是希望悄悄的進(jìn)行，到一定程度的時(shí)候再發(fā)揮整體性的效應(yīng)。總之，現(xiàn)在的討論在升溫，已經(jīng)從制度本身的完善不完善，如何來(lái)建立案例指導(dǎo)制度，到現(xiàn)在深入探討所發(fā)布的指導(dǎo)性案例本身的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用、裁判依據(jù)、裁判要旨等等是否合理、是否正確。我覺(jué)得這是非常可喜的。
今天蔣惠嶺主任撥冗出席會(huì)議，我們希望今天的討論能給蔣主任下一步如何更好的實(shí)施案例指導(dǎo)制度，提供基本的素材;也期待著各位專(zhuān)家能夠通過(guò)具體的、活生生的案例，為我們最終建立中國(guó)特色社會(huì)主義案例指導(dǎo)制度做出貢獻(xiàn)。
下面就請(qǐng)各位專(zhuān)家發(fā)表意見(jiàn)。
陳興良：今天很高興來(lái)參加這個(gè)沙龍，我最近這些年來(lái)對(duì)案例指導(dǎo)制度特別感興趣，也正在做這方面的研究。個(gè)人感覺(jué)中國(guó)案例指導(dǎo)制度的建立，對(duì)于中國(guó)法治發(fā)展具有重要的推動(dòng)作用。現(xiàn)在具有中國(guó)特色的法律體系已經(jīng)完成，在這樣一個(gè)法律體系完成的背景之下，如何推進(jìn)中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)一步的發(fā)展，案例指導(dǎo)制度提供了這樣一個(gè)基本的方向。
我個(gè)人覺(jué)得案例指導(dǎo)制度最主要的功能是向司法活動(dòng)提供規(guī)則，因此對(duì)案例指導(dǎo)制度我特別強(qiáng)調(diào)的是它的規(guī)則創(chuàng)制功能。因?yàn)樗痉ɑ顒?dòng)需要大量的規(guī)則，但是僅僅通過(guò)立法機(jī)關(guān)提供規(guī)則，實(shí)際上很難滿足司法機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)則的需求。在這種情況下，如何在司法活動(dòng)過(guò)程中積累規(guī)則，通過(guò)司法活動(dòng)本身來(lái)提供規(guī)則，就成為案例指導(dǎo)制度所要承擔(dān)的功能。在這個(gè)意義上說(shuō)，案例指導(dǎo)制度是規(guī)則產(chǎn)生的一種重要的模式。
相對(duì)于通過(guò)立法活動(dòng)提供規(guī)則來(lái)說(shuō)，司法活動(dòng)創(chuàng)制規(guī)則這樣一種途徑，是更具有生命力的，也是具有可持續(xù)性的，因此也是值得我們特別關(guān)注的。當(dāng)然我國(guó)目前建立的案例指導(dǎo)制度和其他國(guó)家的判例制度是完全不一樣，不僅和英美的判例法完全不同，而且和其他大陸法系國(guó)家的判例制度也是完全不同。這一點(diǎn)我個(gè)人來(lái)說(shuō)，不是特別的滿意，也就是我國(guó)的案例指導(dǎo)制度實(shí)際上有相當(dāng)一部分在承接司法解釋的功能，它還是一種自上而下的、由最高司法機(jī)關(guān)來(lái)頒布的，因此它的數(shù)量是很有限的。在這個(gè)意義，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度還是具有很強(qiáng)的中央集權(quán)性質(zhì)的，有某種行政化的、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩，因此它還是很難完全滿足司法機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)則的需求。當(dāng)然，目前已經(jīng)建立這樣一個(gè)制度，在這種情況下，如何更好的發(fā)揮目前的案例指導(dǎo)制度的功能，我覺(jué)得還是有所期待的。
我們今天討論的是刑事案例指導(dǎo)制度，刑事案例指導(dǎo)制度和其他部門(mén)法的案例指導(dǎo)制度有所不同，這里主要涉及一個(gè)問(wèn)題：刑法受到罪刑法定原則的限制，罪刑法定是刑法的基本原則。一種行為是否作為犯罪來(lái)處理，必須要有法律明文規(guī)定。而其他的行政法規(guī)，或者司法解釋?zhuān)ò咐笇?dǎo)制度是不能將法律沒(méi)有明文規(guī)定的行為入罪的。
當(dāng)然，從罪刑法定原則中衍生出來(lái)法律專(zhuān)屬主義，并不是絕對(duì)的法律專(zhuān)屬主義，而是相對(duì)的法律專(zhuān)屬主義。也就是說(shuō)，行政法規(guī)、司法解釋等雖然不能直接創(chuàng)制犯罪行為，但事實(shí)上可以通過(guò)對(duì)法律進(jìn)行解釋提供一種認(rèn)定犯罪的、更為細(xì)則化的規(guī)則，因此它對(duì)于認(rèn)定犯罪具有重要意義。案例指導(dǎo)制度所創(chuàng)制的規(guī)則，可能是一種細(xì)則化的規(guī)則，相對(duì)于刑法規(guī)則來(lái)說(shuō)它是更加細(xì)則化的一種規(guī)則。只有這樣，才能使我們的指導(dǎo)性案例既能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)處理一些疑難復(fù)雜案件，提供更為明確具體的指導(dǎo)規(guī)則，另一方面又能保持和罪刑法定原則的一致。這一點(diǎn)，我覺(jué)得是特別重要的。
目前最高法院一共頒布了三批12個(gè)案例，在這12個(gè)案例當(dāng)中有4個(gè)案例是涉及到刑事方面的。這里我還想說(shuō)一點(diǎn)，最高法院指導(dǎo)性案例頒布以后，它不僅對(duì)于司法活動(dòng)具有重要的意義，它對(duì)于整個(gè)法學(xué)研究也會(huì)產(chǎn)生重大影響，甚至?xí)䦟?duì)我們法學(xué)研究的理論形態(tài)產(chǎn)生重要的影響。我看到案例指導(dǎo)制度出來(lái)以后，在有關(guān)的刊物上發(fā)表了一些專(zhuān)門(mén)研究指導(dǎo)性案例的論文。前不久我也寫(xiě)了兩篇，對(duì)其中3 個(gè)案例做了專(zhuān)門(mén)的研究。從理論角度對(duì)這些指導(dǎo)性案例所創(chuàng)制的規(guī)則來(lái)進(jìn)行具體的法理分析，將來(lái)可能會(huì)形成一種新的法學(xué)研究的形態(tài)，專(zhuān)門(mén)研究指導(dǎo)性案例。
李仕春：前一些時(shí)間我跟張新寶總編商量，《中國(guó)法學(xué)》已經(jīng)設(shè)置的“案例研究”欄目，將來(lái)能更多地圍繞兩高發(fā)布的指導(dǎo)性案例進(jìn)行討論。我們法律信息部王偉國(guó)處長(zhǎng)也提出來(lái)，在中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)專(zhuān)門(mén)開(kāi)辟出一個(gè)地方，叫“兩高指導(dǎo)性案例評(píng)論”，將來(lái)可能火力越來(lái)越猛。對(duì)此，蔣惠嶺主任要有足夠的心理準(zhǔn)備。
陳興良：我認(rèn)為，不僅專(zhuān)門(mén)研究指導(dǎo)性案例的這樣一種論文形式會(huì)大量的出現(xiàn)，甚至對(duì)法學(xué)教科書(shū)，對(duì)法學(xué)著作，對(duì)法的教義學(xué)研究，它都要吸收指導(dǎo)性案例，所以案例指導(dǎo)制度的影響是全方位的。
這一點(diǎn)我特別有感觸，因?yàn)槲覀冞^(guò)去沒(méi)有指導(dǎo)性案例，在法學(xué)研究中，我們大量用司法解釋?zhuān)驗(yàn)槲覀兂搜芯糠梢酝猓罅康氖茄芯克痉ń忉尅．?dāng)我們跟德日學(xué)者接觸，發(fā)現(xiàn)他們的論文當(dāng)中大量引用最高法院的判例。對(duì)于德日學(xué)者來(lái)說(shuō)，引用最高法院判例就相當(dāng)于我們引用司法解釋。現(xiàn)在我們有了指導(dǎo)性案例以后，我們不僅會(huì)大量引用司法解釋?zhuān)視?huì)大量引用指導(dǎo)性案例，而且這些指導(dǎo)性案例具有不同于司法解釋比較形象的特點(diǎn)，所以它會(huì)對(duì)法學(xué)研究產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)的影響。
另一方面，我主持的國(guó)家重點(diǎn)項(xiàng)目，就是中國(guó)指導(dǎo)性案例研究。作為該項(xiàng)目的研究成果，我、張軍、胡云騰主編、北京大學(xué)出版社出版了兩本書(shū)：其中一本是《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通篡》，另一本是《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨集成》，這兩本書(shū)把那些已經(jīng)發(fā)表出來(lái)的案例中的裁判要旨給抽象、提煉出來(lái)，對(duì)裁判要旨進(jìn)行論證。《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通篡》包括案例和裁判要旨以及對(duì)此的論證。在這個(gè)基礎(chǔ)之上又編了《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨集成》，把裁判要旨給放在法條的下面。比如搶劫罪可能有二三十個(gè)裁判要旨，這個(gè)裁判要旨與案例可以互查，后一本書(shū)相當(dāng)于是前一本書(shū)的索引。這樣一種資料書(shū)，將來(lái)對(duì)于法官的審判，檢察官的起訴，律師的辯護(hù)都會(huì)有很大的幫助。
這里甚至涉及法律的思維方法的變化。現(xiàn)在我們碰到一個(gè)疑難問(wèn)題，首先問(wèn)有沒(méi)有法律規(guī)定，沒(méi)有法律規(guī)定我們?cè)偃?wèn)有沒(méi)有司法解釋。沒(méi)有司法解釋?zhuān)覀內(nèi)ゾ腿タ唇炭茣?shū)或者理論學(xué)者怎么闡述。但是，指導(dǎo)性案例頒布以后，沒(méi)有司法解釋我們還要問(wèn)有沒(méi)有指導(dǎo)性案例。這樣就會(huì)使司法人員的法律思維發(fā)生變化。無(wú)論是有沒(méi)有法律規(guī)定、有沒(méi)有司法解釋?zhuān)�是有沒(méi)有指導(dǎo)性案例，它都是在尋找規(guī)則。案例指導(dǎo)制度建立以后，它提供了一種規(guī)則的新來(lái)源，所以必須要引起我們的重視，而且我們的法學(xué)研究不僅僅研究法律也不僅僅研究司法解釋?zhuān)乙芯恐笇?dǎo)性案例。
下面我簡(jiǎn)要圍繞四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例談一下我個(gè)人的看法。四個(gè)指導(dǎo)性案例，有兩個(gè)關(guān)于死刑問(wèn)題，主要涉及到死刑執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的區(qū)分。另外兩個(gè)，一個(gè)是貪污罪，一個(gè)是受賄罪。這四個(gè)指導(dǎo)性案例所涉及的死刑裁量問(wèn)題、貪污罪和受賄罪的認(rèn)定問(wèn)題，都是我們當(dāng)前在刑事司法部門(mén)比較關(guān)注的重大疑難問(wèn)題，也是具有社會(huì)影響的問(wèn)題。尤其是前一兩年的李昌魁案件，在全國(guó)影響特別大，對(duì)法院形象也有所損害。在這種情況下，頒布關(guān)于死刑適用的指導(dǎo)性案例來(lái)規(guī)范死刑的適用，具有重要意義。所以這幾個(gè)指導(dǎo)性案例都是找到了熱點(diǎn)問(wèn)題，它的選擇點(diǎn)還是正確的。
看了這幾個(gè)案例，我有一點(diǎn)感覺(jué)，就是這幾個(gè)案例，規(guī)則創(chuàng)制上有所不足。所謂規(guī)則創(chuàng)制上有所不足，就是這幾個(gè)案例所確定的裁判要旨，基本上還是我們以往的司法解釋或者其他的規(guī)范性文件里面已經(jīng)確定的一些規(guī)則的重復(fù)。這些規(guī)則在指導(dǎo)性案例的裁判要旨里面重新加以提示，它沒(méi)有特別明顯的創(chuàng)制規(guī)則。關(guān)于貪污罪的指導(dǎo)性案例，在貪污罪利用職務(wù)便利問(wèn)題上有一點(diǎn)新意，但是我還沒(méi)有來(lái)得及對(duì)這個(gè)案例進(jìn)行很好的研究。
所以，之前發(fā)布的刑法類(lèi)指導(dǎo)性案例感覺(jué)還是比較保守，但這一點(diǎn)也有可以理解的一面，因?yàn)樾谭ㄊ茏镄谭ǘǖ闹萍s，不能走得太遠(yuǎn)。另外一方面指導(dǎo)性案例剛剛開(kāi)始頒布，選擇的案例比較慎重，還是以求穩(wěn)為主，指導(dǎo)性案例目前更強(qiáng)調(diào)正確性，但創(chuàng)新性有所不足。
盡管這樣說(shuō)，我認(rèn)為這些案例對(duì)于指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確進(jìn)行死刑裁量和正確認(rèn)定貪污罪和受賄罪，還是具有指導(dǎo)意義。這種指導(dǎo)意義主要體現(xiàn)在：通過(guò)案例的方式來(lái)呈現(xiàn)一個(gè)規(guī)則，即使這個(gè)規(guī)則過(guò)去在司法解釋中規(guī)定過(guò)，但是它以一種更為形象、更為直觀、更為生動(dòng)的方式來(lái)呈現(xiàn)這個(gè)規(guī)則。對(duì)于司法機(jī)關(guān)參照這樣一個(gè)指導(dǎo)性案例來(lái)處理案件，我認(rèn)為仍然有不可替代的意義。
在這些案例當(dāng)中，涉及到一些比較具體細(xì)微的問(wèn)題，用一般性的規(guī)定是很難把它講清楚的。比如我注意到潘玉梅、陳寧受賄案當(dāng)中，就涉及到關(guān)于為他人謀取利益的問(wèn)題。2003年全國(guó)法院座談會(huì)紀(jì)要里面有一個(gè)規(guī)定，明知他人有具體請(qǐng)托事由而收受財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。這一規(guī)定字面上沒(méi)有什么問(wèn)題。但是在司法實(shí)踐當(dāng)中仍然存在一些問(wèn)題，比如這里所講具體請(qǐng)托事由如何認(rèn)定：什么叫具體?什么叫一般?相對(duì)于具體請(qǐng)托事由，是否還存在不具體的請(qǐng)托事由?能否認(rèn)為只要是國(guó)家公務(wù)員收受行政管理相對(duì)人的財(cái)物，就一概認(rèn)為具有具體請(qǐng)托事由，這在理論上還是不明確的。可惜這個(gè)指導(dǎo)性案例沒(méi)有在這一點(diǎn)上深入挖掘，而是回繞著利益沒(méi)有謀取能否認(rèn)定為具有為他人謀取利益的要素而展開(kāi)，但這個(gè)問(wèn)題在上述座談會(huì)紀(jì)要中已經(jīng)解決。
我注意到，在過(guò)去頒布案例里面，對(duì)具體請(qǐng)托事由并沒(méi)有很?chē)?yán)格的加以把握。一般來(lái)說(shuō)，只要是行政管理的權(quán)限所涉及的行政相對(duì)人，無(wú)論有沒(méi)有具體的請(qǐng)托事由，只要收受其所交付的財(cái)物，就認(rèn)為具備為他人謀取利益的意圖，因而就構(gòu)成受賄罪。但是在這個(gè)指導(dǎo)性案例中，存在較為具體的請(qǐng)托事由，這對(duì)于此后處理受賄罪應(yīng)該具有參考價(jià)值。從這個(gè)案例本身所反映出來(lái)的案情來(lái)看，它還是有一個(gè)需要國(guó)家工作人員給辦的具體事項(xiàng)，明知有這樣的具體事項(xiàng)而收的財(cái)物，才視為具備了為他人謀取利益的這樣一個(gè)要件。這樣一點(diǎn)，我覺(jué)得對(duì)于我們處理其他案件還是具有指導(dǎo)意義的，盡管這個(gè)案例并沒(méi)有就此而對(duì)具體請(qǐng)托事由進(jìn)行具體分析，但是這個(gè)案例所呈現(xiàn)出來(lái)的這樣一種具體侵奪事由案件的真實(shí)形態(tài)，我們?nèi)绻麖睦碚撋蟻?lái)加以闡述，我們把它作為一個(gè)基點(diǎn)來(lái)排斥和這種情況不同的其他情況，就認(rèn)為它沒(méi)有具體請(qǐng)托事由，就不能構(gòu)成受賄罪，這一點(diǎn)還是很有意義的。
案例指導(dǎo)制度頒布以后，我們學(xué)者需要對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行進(jìn)一步的研究，來(lái)闡發(fā)它，把我們認(rèn)為和法律規(guī)定、立法精神比較相符合的那些內(nèi)容給它闡述出來(lái)、提煉出來(lái)，使它作為我們理論的根據(jù)，并且對(duì)司法活動(dòng)來(lái)產(chǎn)生一定的影響。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，對(duì)案例指導(dǎo)制度規(guī)則研究本身也是非常重要的。
另外一方面，在四個(gè)案例當(dāng)中給我印象最深刻的還是兩個(gè)關(guān)于死刑適用的案例。這兩個(gè)案例雖然時(shí)間差不多，前后審判時(shí)間差不多，都是一審、二審對(duì)被告人判處了死刑立即執(zhí)行，而最高人民法院沒(méi)有核準(zhǔn)。這兩個(gè)案例對(duì)于我們正確把握死刑的適用，尤其是最高法院在死刑控制當(dāng)中的作用使我們看的非常清楚。這兩個(gè)案例所確定的關(guān)于死刑立即執(zhí)行的一些具體的掌握情節(jié)，對(duì)于控制死刑具有重要意義。
刑法對(duì)于死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行界限的區(qū)分很模糊，如何認(rèn)定死刑必須立即執(zhí)行的，法律沒(méi)有給出具體標(biāo)準(zhǔn)。在以往有關(guān)司法解釋當(dāng)中提到了一些內(nèi)容，比如說(shuō)自首的、賠償好的、被害人或者被害人親屬同意和解的等等提到這樣一些，但是沒(méi)有很完整的規(guī)則體系來(lái)詳細(xì)的區(qū)分死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行，因此在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的把握上出現(xiàn)一些差錯(cuò)，本來(lái)應(yīng)該死刑緩期執(zhí)行的判決立即執(zhí)行，當(dāng)然也有相反的，對(duì)于死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間界限的把握是比較模糊的。最高法院頒布的這兩個(gè)案例，都以一種比較生動(dòng)的形式來(lái)反映最高法院在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的立場(chǎng)和態(tài)度，并且提供了一些規(guī)則。它以案例的方式呈現(xiàn)出來(lái)，可能將來(lái)對(duì)處理死刑案件會(huì)產(chǎn)生重要影響。
王志才故意殺人案和李飛故意殺人案，這兩個(gè)殺人案是比較接近的，裁判要旨上有一些細(xì)微的差別，但是在一個(gè)比較短的時(shí)間內(nèi)，最高法院連續(xù)頒布兩個(gè)死刑適用的案例，表明最高法院在死刑適用問(wèn)題上比較關(guān)注的態(tài)度。這兩個(gè)案例頒布以后，對(duì)于嚴(yán)格控制死刑還是能夠產(chǎn)生一些實(shí)際的作用。
最后想說(shuō)一點(diǎn)，最高法院不斷地頒布指導(dǎo)性案例，隨著案例的積累，它的功能會(huì)越來(lái)越明顯。我個(gè)人感覺(jué)，要正確處理好司法解釋和指導(dǎo)性案例制度之間的關(guān)系，隨著案例指導(dǎo)制度的建立，尤其是指導(dǎo)性案例的頒布，我覺(jué)得可以在一定程度上替代司法形式的功能，理論上對(duì)司法解釋和案例指導(dǎo)制度之間的功能和分工來(lái)做一個(gè)宏觀研究。哪些問(wèn)題應(yīng)該通過(guò)司法解釋方式來(lái)提供規(guī)則，哪些問(wèn)題可以通過(guò)指導(dǎo)性案例來(lái)提供規(guī)則，所以指導(dǎo)性案例功能和司法解釋功能兩者如何分工、如何協(xié)調(diào)，我覺(jué)得這是非常重要的課題，對(duì)于最高法院也是會(huì)具有指導(dǎo)意義的。我先簡(jiǎn)單講這么一點(diǎn)，謝謝大家。
蔣惠嶺：剛才聽(tīng)了陳老師非常重要的觀點(diǎn)，以及結(jié)合我參與案例指導(dǎo)制度建設(shè)和改革過(guò)程當(dāng)中所做的一些工作，我說(shuō)幾點(diǎn)意見(jiàn)。
一、最高法院推動(dòng)指導(dǎo)性案例制度或者說(shuō)案例指導(dǎo)制度，從第一個(gè)五年就提了，具體的落在改革層面的文字上是從二五改革綱要里面正式提出案例指導(dǎo)制度，當(dāng)時(shí)我們就在想到底叫什么案例，反正不能叫判例，不好叫判例。那叫什么名稱比較合適呢?既能避免一些誤解，又能夠真實(shí)的反映我們現(xiàn)在所做這項(xiàng)工作的意義，當(dāng)時(shí)叫典型案例?還是示范案例?還是指導(dǎo)案例?想了好多，后來(lái)就覺(jué)得叫指導(dǎo)性案例比較好。說(shuō)制度是案例指導(dǎo)制度，說(shuō)案例就是案例指導(dǎo)。成立了改革的小組，放在研究室具體承擔(dān)這項(xiàng)工作。
在二五期間做了大量的準(zhǔn)備，從04年—08年做了大量準(zhǔn)備工作，國(guó)際研討會(huì)也開(kāi)了不少，歐洲的和美國(guó)的，英美法系都做了比較研究，把瑞典的法官也請(qǐng)來(lái)談他們的案例指導(dǎo)制度。但是在二五期間最后并沒(méi)有做出來(lái)，也是因?yàn)楦鱾�(gè)方面的原因，大家研究這些問(wèn)題的了解也比較多。
到了三五改革綱要期間，這項(xiàng)工作考慮到二五沒(méi)有完成，寫(xiě)還是不寫(xiě)呢?有一點(diǎn)猶豫。后來(lái)在三五改革綱要里面在正式條文里面只是說(shuō)到“法律統(tǒng)一適用機(jī)制”，在中央所部署的60項(xiàng)司法改革任務(wù)，十七大期間從08年到2012年期間，這60項(xiàng)里面并沒(méi)有案例指導(dǎo)制度這項(xiàng)改革。這是在后來(lái)中政委的又一次具體的部署某一個(gè)領(lǐng)域規(guī)律的時(shí)候，把案例指導(dǎo)制度重新提出來(lái)，因?yàn)橹姓渴鸬模恢蛔罡叻ㄔ焊悖罡邫z也要搞，公安也要搞，甚至當(dāng)時(shí)司法部也想搞，至少包括3家公檢法都也了。當(dāng)時(shí)大家覺(jué)得案例指導(dǎo)制度可能是一個(gè)裁判性的案例指導(dǎo)制度，公安也搞，檢察也搞，后來(lái)就想是抓工作，從學(xué)術(shù)上、法理上也沒(méi)有那么多的討論。所以后來(lái)高檢搞了一個(gè)，公安部也搞了一個(gè)。
最高法院從2010年發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，到去年年底是兩年，兩年期間發(fā)了12個(gè)，發(fā)了3批，相對(duì)來(lái)說(shuō)這個(gè)量比較少。但是這項(xiàng)工作的重大意義確實(shí)像剛才陳老師所說(shuō)的，在很多領(lǐng)域里面都會(huì)發(fā)生相應(yīng)的影響。這項(xiàng)工作、制度的建立，有比較重大的影響，剛才陳老師說(shuō)到幾點(diǎn)，我也特別贊成。
一是對(duì)于社會(huì)行為規(guī)范的引導(dǎo)作用，這是非常明顯的，它是公開(kāi)的，就像我們的法律條款一樣。
二是對(duì)法學(xué)研究的方式，研究的思路，這個(gè)影響現(xiàn)在逐步開(kāi)始正規(guī)化，并開(kāi)始真正的顯現(xiàn)出來(lái)。以前大家也研究案例，但是在案例里面都是參考性案例或者是學(xué)習(xí)材料，以那種方式研究的，沒(méi)有一種規(guī)范的拘束力或者是較強(qiáng)的說(shuō)服力，不到這個(gè)層面上。
李仕春：以前我們《中國(guó)法學(xué)》也搞案例研究，但是不同的學(xué)者他選的案例不一樣，各說(shuō)各的，難以形成交鋒。現(xiàn)在交鋒就出現(xiàn)了。
陳興良：過(guò)去的案例研究和現(xiàn)在指導(dǎo)性案例研究他們的差別在哪兒?過(guò)去的案例研究，就講這個(gè)案例是解決這個(gè)案件本身而言的，但是現(xiàn)在指導(dǎo)性案例是研究指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則，這個(gè)規(guī)則對(duì)于其他類(lèi)似案件是有作用的，前者是對(duì)具體案例如何處理的按照，而后者是一種法律的研究。
蔣惠嶺：終于找到開(kāi)槍的靶子了，要有對(duì)象，你說(shuō)你有參照效力，是對(duì)是錯(cuò)大家可以批，需要校正，在以后規(guī)范當(dāng)中會(huì)校正，不像以前那樣滿天撒網(wǎng)，開(kāi)槍也沒(méi)有瞄準(zhǔn)的地方。現(xiàn)在法學(xué)研究在這方面的研究，應(yīng)當(dāng)是進(jìn)入一個(gè)新的時(shí)代。
三是對(duì)裁判方法的影響比較大。現(xiàn)在法官們這種意識(shí)有了，以前是省里在搞，有幾個(gè)省搞得很不錯(cuò)。那時(shí)候就在培養(yǎng)這個(gè)意識(shí)，裁判的時(shí)候要考慮一下有沒(méi)有什么案子，有沒(méi)有登過(guò)參考的東西，不管怎么說(shuō)，這也是最高院搞的。現(xiàn)在更加強(qiáng)化了這一點(diǎn)，裁判方法，法官在裁判的時(shí)候，當(dāng)然法律條款、司法解釋、司法政策，后面就是有沒(méi)有案例。有這樣的案例，你裁判的時(shí)候沒(méi)有考慮到，那就是硬傷了，當(dāng)時(shí)是一罵一個(gè)準(zhǔn)了。
四是對(duì)律師或者當(dāng)事人打官司的辯論辯護(hù)的策略也是很大的影響。以前他們也找案例，但是找的案例拿法面前，如果法官當(dāng)時(shí)還沒(méi)有那種案例裁判意識(shí)的話，他就不太在意，所以就讓當(dāng)事人、律師沒(méi)有多大興趣去找案例。現(xiàn)在不只是找指導(dǎo)性案例，當(dāng)事人和律師現(xiàn)在開(kāi)始找其他的稍微高級(jí)別的，或者最高法院其他刊物上登過(guò)的，甚至省高院搞過(guò)的一些案例，這種辯護(hù)辯論的策略應(yīng)當(dāng)說(shuō)有相當(dāng)大的變化。
五是對(duì)于司法政策的引導(dǎo)作用，現(xiàn)在也能夠感受到，剛才陳老師特別講到兩個(gè)死刑案例的情況，他做了很深的研究。我看了看，我覺(jué)得這兩個(gè)案子，因?yàn)樗佬毯退谰彛乐g是陰陽(yáng)界的問(wèn)題，應(yīng)該是天壤之別的判斷。但是現(xiàn)在被害人積極賠償，認(rèn)罪態(tài)度比較好，悔過(guò)表現(xiàn)比較好，就可以從地上到天上這樣的變化。但是從法理角度來(lái)說(shuō)，這么一點(diǎn)積極賠償，這么一點(diǎn)情節(jié)，能把人從生死線上拉回來(lái)，我覺(jué)得這有渲染的太重，這就是司法政策的引導(dǎo)，還不是簡(jiǎn)單的法律適用問(wèn)題。它的政策引導(dǎo)就是在說(shuō)我們嚴(yán)格控制死刑，慎用死刑，減少死刑，甚至最后死刑基本上不用或者是懸在頭上的寶劍，要達(dá)到這種效果。所以司法政策的引導(dǎo)作用也是相當(dāng)大的。
二、最高法院司法指導(dǎo)性案例制度的頒布和實(shí)施，雖然時(shí)間比較短，說(shuō)短也是兩年，兩年期間頒布這么幾個(gè)案例，我們也覺(jué)得少，說(shuō)是選不出來(lái)，其實(shí)也不是選不出來(lái)，好案例也有很多，這就涉及到我講的第二個(gè)問(wèn)題，就是最高法院現(xiàn)在這幾搞指導(dǎo)性案例的策略問(wèn)題：
第一是求穩(wěn)求準(zhǔn)。國(guó)際上法理學(xué)界沒(méi)有什么歧異的，但是實(shí)務(wù)界還是不一樣，大家可能也了解一些。最高法院做這項(xiàng)事情是非常慎重，直到現(xiàn)在有關(guān)部門(mén)也未必完全同意最高法院這么做。所以最高法院在做的時(shí)候，有些規(guī)則的創(chuàng)制性并不強(qiáng)，有些甚至是一種重述性的描述，我也專(zhuān)門(mén)看了看政策的若干意見(jiàn)，以及受賄的意見(jiàn)等等，確實(shí)重復(fù)的比較多，以前實(shí)際上已經(jīng)有了相應(yīng)的文字規(guī)范，即使是司法政策那也算是一個(gè)依據(jù)，但這次還是頒布了相應(yīng)的案例。實(shí)際上是對(duì)原來(lái)文字規(guī)范的一種加強(qiáng)版，也可以說(shuō)是具體化，但實(shí)際上是一種加強(qiáng)，這也體現(xiàn)了我們搞案例指導(dǎo)制度初期求穩(wěn)求準(zhǔn)的策略。這個(gè)我相信咱們學(xué)者們也能夠理解這一點(diǎn)。
第二是由少到多。兩年頒布12個(gè)確實(shí)太少了，而我們最初考慮的時(shí)候，一年能設(shè)計(jì)很多，具體數(shù)目就不說(shuō)了，我們?cè)诠ぷ鲗用嫔舷胱龊芏嗟摹Ｉ蠈徟形瘑T會(huì)的案子也不少，但是最后頒布的是比較少，這也確實(shí)體現(xiàn)了一種策略，由少到多的這種策略，這也是考慮到求穩(wěn)，逐步的深入，避免一開(kāi)始就會(huì)出現(xiàn)一些爭(zhēng)論，爭(zhēng)論不是壞事，但是有些爭(zhēng)論在目前開(kāi)放的情況下，有時(shí)會(huì)有其他方面的引導(dǎo)作用，一旦負(fù)面的引導(dǎo)作用發(fā)生，(結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)偏差)。中國(guó)是講究民主性比較多一點(diǎn)，有的國(guó)家兩黨辯論，51個(gè)對(duì)49個(gè)就可以決定，中國(guó)絕對(duì)不會(huì)有51個(gè)對(duì)49 個(gè)，基本上趨向一致，有關(guān)的司法解釋也是這樣，形不成統(tǒng)一的意見(jiàn)就不要往里報(bào)。那這要形成意見(jiàn)，就得求統(tǒng)一，有些不統(tǒng)一的事情就要給暫時(shí)抹掉，先放下，少的原因也是在這兒。這是第二個(gè)策略。
第三是滲透一種觀點(diǎn)，它和司法解釋的關(guān)系也是一個(gè)策略問(wèn)題。逐步淡化抽象的司法解釋功能，因?yàn)檫@個(gè)受到的批判比較多，司法解釋這種抽象性的規(guī)范，實(shí)際也是一個(gè)被解釋的規(guī)范，它在規(guī)范層次上，在整個(gè)框架里面并不是司法性、解釋性的東西，而成為一種創(chuàng)設(shè)性的，甚至有的學(xué)者管它叫立法性的東西。因?yàn)榱⒎?quán)和解釋權(quán)，或者立法權(quán)和司法權(quán)是非常清楚的不同概念，解釋權(quán)被當(dāng)作實(shí)施權(quán)或者司法權(quán)，解釋權(quán)它不是立法權(quán)。立法機(jī)關(guān)有直接的立法解釋權(quán)，這也是挺中國(guó)化的一個(gè)東西。
案例能不能取代司法解釋?zhuān)约霸谑裁辞闆r下取代司法解釋?這還是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程。所以目前這個(gè)策略上，近期之內(nèi)還是兩者并存，讓事實(shí)來(lái)說(shuō)話，哪個(gè)對(duì)于下級(jí)法院的指導(dǎo)功能更強(qiáng)?是這么一個(gè)策略。這是我講的第二個(gè)大問(wèn)題。
三、我們搞的案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)基本特點(diǎn)
1、中國(guó)的指導(dǎo)性案例，是搞匯編制還是搞確認(rèn)制?這個(gè)在當(dāng)時(shí)就有一些爭(zhēng)論。所謂確認(rèn)制就是千挑萬(wàn)選，經(jīng)過(guò)權(quán)威機(jī)構(gòu)來(lái)確認(rèn)。每個(gè)案例都有它的指導(dǎo)功能，即使不是在權(quán)威機(jī)構(gòu)確定下來(lái)，它也有指導(dǎo)功能，前車(chē)之鑒，前面出來(lái)一個(gè)事情，后面肯定就要注意一點(diǎn)。哪個(gè)地方經(jīng)常發(fā)生兇殺案，那個(gè)社區(qū)的房?jī)r(jià)就會(huì)比較低，大家去住的就少，這是人一般理性的體現(xiàn)，沒(méi)有什么太多道理可講。上級(jí)法院判一個(gè)案子，下級(jí)法院頂風(fēng)作案，非得不按那個(gè)判，這還有上訴制度，都有它天生的一種功能。普通法的傳統(tǒng)或者判例法的傳統(tǒng)也是最后轉(zhuǎn)化成一種權(quán)威確認(rèn)的方式，所以我們還是選擇這種方式，而且選擇的很絕，指導(dǎo)性案例只有最高法院才能頒布，省院都不讓他們做，只能做參考性案例過(guò)程典型案例、示范案例，只能用這個(gè)名字。這也算是一個(gè)特點(diǎn)。
2、我們的指導(dǎo)性案例是一種頂層性或者頂端性(的設(shè)計(jì))，這也確實(shí)體現(xiàn)了國(guó)家法制體系的統(tǒng)一。司法解釋權(quán)只有最高法和最高檢享有一樣，案例的頒布也只有最高司法機(jī)關(guān)才能夠確認(rèn)。
還有很多的特點(diǎn)，關(guān)于規(guī)則的總結(jié)可不可以再創(chuàng)造，還是完全從原來(lái)的案件里面往外提煉，這也是討論過(guò)程當(dāng)中的一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)時(shí)有一種看法：既然權(quán)威機(jī)構(gòu)來(lái)認(rèn)可、頒布、確認(rèn)，實(shí)際上就加入了自己的意志，這種意志可不可以借題發(fā)揮? 做擴(kuò)大性的解釋甚至是糾正性的解釋?這個(gè)也有討論。
所以搞的過(guò)程當(dāng)中，決策者考慮的問(wèn)題還是比較多，比較復(fù)雜，比較全面的。最后我們搞了十條的規(guī)定，相對(duì)也比較簡(jiǎn)單，在實(shí)施過(guò)程當(dāng)中也還基本上可以，現(xiàn)在最高法院正在制訂有關(guān)的實(shí)施細(xì)則。這是關(guān)于案例指導(dǎo)制度的一些基本特點(diǎn)，我們?cè)谥贫ㄖ贫冗^(guò)程當(dāng)中也考慮了一些方面。
四、最后說(shuō)幾點(diǎn)下一步做好案例指導(dǎo)制度的一些想法和一些建議，也是我們搞這項(xiàng)改革后面的一些設(shè)想。
有一個(gè)觀點(diǎn)是，指導(dǎo)性案例或者判例是一種動(dòng)態(tài)的法典，是抽象法律規(guī)范一種動(dòng)態(tài)體現(xiàn)，一種具體體現(xiàn)。在后面繼續(xù)改革、深化改革的過(guò)程當(dāng)中，我們就要注意這幾點(diǎn)，包括現(xiàn)在已經(jīng)做的12個(gè)案例來(lái)看，我們也有一些需要改進(jìn)的。
1、對(duì)于裁判要旨所確定的裁判規(guī)則，它在整個(gè)法律規(guī)范或者法律規(guī)則體系當(dāng)中所處的位置，應(yīng)當(dāng)做一個(gè)明確的分析。簡(jiǎn)單的說(shuō)，我們看現(xiàn)在的案例，案例上會(huì)有一條，會(huì)加一項(xiàng)，就是相關(guān)法條，中華人民共和國(guó)刑法第385條第一款。實(shí)際上一個(gè)國(guó)家的法律規(guī)范體系、規(guī)則體系是多層次，是一個(gè)立體化的，絕不只是這一條涉及到受賄罪，也不只是這一個(gè)層面上的規(guī)范涉及到受賄罪。
沒(méi)有把裁判規(guī)則放在其他規(guī)則體系當(dāng)中，甚至包括一些司法政策的體系當(dāng)中，這樣就會(huì)給規(guī)則的理解造成一些分析。受賄罪上面還有司法解釋的規(guī)則，還有意見(jiàn)的規(guī)則。殺人罪那個(gè)也寫(xiě)得很清楚，最高法院在此之前也曾經(jīng)發(fā)布過(guò)一些案例，有些案例是公開(kāi)的，有些案例沒(méi)有完全公開(kāi)，作為內(nèi)部改進(jìn)工作使用的。
一個(gè)判例或者一個(gè)指導(dǎo)性案例最大的貢獻(xiàn)，除了給法學(xué)研究提供一些方法之外，它最大規(guī)則就是規(guī)則創(chuàng)制，叫創(chuàng)制也行，叫發(fā)現(xiàn)也行。這個(gè)規(guī)則在那兒你把它發(fā)現(xiàn)出來(lái)，這是普通法的提法，法官?zèng)]有權(quán)力造法。實(shí)際上，在我們國(guó)家，“發(fā)現(xiàn)”這些相應(yīng)的細(xì)的規(guī)則是指導(dǎo)性案例的重要作用，在我們下一步做這些案例的時(shí)候，在案例里面要體現(xiàn)出來(lái)，不管是通過(guò)原來(lái)案例里面的裁判文書(shū)里的具體文字，還是通過(guò)最高法院審判委員會(huì)通過(guò)的時(shí)候續(xù)加的文字，對(duì)規(guī)則體系做分析。這是一個(gè)關(guān)系。
2、要對(duì)成文規(guī)范的具體化，成文規(guī)范的特定化或者具體化這個(gè)方面的貢獻(xiàn)要加大。跟前面的有一定關(guān)系，前面的主要是談關(guān)系問(wèn)題，是上下左右關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析，這個(gè)是在某一個(gè)特定的適應(yīng)的規(guī)范之下，它會(huì)有多少具體情況，多少具體形態(tài)，每一個(gè)案例做一份貢獻(xiàn)。我不知道編的時(shí)候會(huì)是什么樣體例，像普通法國(guó)家，美國(guó)編法典的時(shí)候有一個(gè)注釋版，50卷的注釋版，注釋版中有一兩條法律規(guī)范，它也能解釋一本，把最高院巡回上訴法院相關(guān)的判例都給濃縮以后，像裁判要旨給放在這個(gè)條款下面，又分類(lèi)一個(gè)完整的體系，可以說(shuō)是從概念、范圍到適用，到量刑等等，就像一本教科書(shū)一樣，就是一本案例教科書(shū)，以案例的裁判要旨所構(gòu)成的教科書(shū)，它一條就能夠編一本。
在我們國(guó)家，我來(lái)的時(shí)候我還查了幾個(gè)刑法全書(shū)，社會(huì)罪倒是有四五頁(yè)，引了相關(guān)的若干意見(jiàn)和相關(guān)的司法解釋?zhuān)踔烈说胤降膸讉�(gè)案例，或者公報(bào)上登過(guò)的幾個(gè)案例，但是這個(gè)成文規(guī)范的具體化、特定化形式，實(shí)在是太單薄、太薄弱了。不是說(shuō)那些案子中國(guó)沒(méi)有見(jiàn)過(guò)，沒(méi)有發(fā)生過(guò)，很多案子發(fā)生過(guò)，很多具體形態(tài)都曾經(jīng)在法院做過(guò)裁判，但是沒(méi)有積淀下來(lái)，沒(méi)有成為成文法體系當(dāng)中的一個(gè)分子，一個(gè)做貢獻(xiàn)的、有價(jià)值的東西，過(guò)去就過(guò)去了，就忘了。然后來(lái)了新的東西，重新再做，人類(lèi)智慧的積累也沒(méi)有，就甭說(shuō)法學(xué)積累了，這也是我們覺(jué)得非常遺憾的。
以后的指導(dǎo)性案例發(fā)布的越來(lái)越多，發(fā)布的層次也越來(lái)越多，雖然指導(dǎo)性案例是最高法院發(fā)布的，但是地方法院會(huì)有更多、更鮮活，更具體的案例。以后各個(gè)高院他們也在這方面有案例的歸納，匯總起來(lái)也是很好的，這還需要幾年、十幾年、幾十年積累之后，才能真正完整的展現(xiàn)通過(guò)案例建立起來(lái)的法律規(guī)則體系，或者以案例為基本分子，為基礎(chǔ)的法院的規(guī)則體系，這是第二個(gè)方面。
3、案例指導(dǎo)的普及化或者分權(quán)化，這不再是最高法院獨(dú)攬這份權(quán)力。現(xiàn)在最高法院在各個(gè)方面的呼吁當(dāng)中、批評(píng)聲中，也確實(shí)做了一些限制性的工作，最高法院搞司法解釋也是這樣，地方法院、各個(gè)層次的地方法院搞自己的指導(dǎo)意見(jiàn)，最高法院三令五申讓下級(jí)法院不準(zhǔn)做司法解釋性文件，甚至指導(dǎo)性意見(jiàn)也不準(zhǔn)做，現(xiàn)在指導(dǎo)性案例也不準(zhǔn)做，在某個(gè)特定時(shí)期為了回應(yīng)某種特殊的聲音，也不是說(shuō)不可以。
但是作為一個(gè)案例理論自身的要求和法律適用的要求來(lái)說(shuō)，最高法院這種要求是很難做到的，你們說(shuō)你們的，你不讓我們叫指導(dǎo)意見(jiàn)我們肯定就不叫指導(dǎo)意見(jiàn)，我們就叫別的，什么都可以。不叫指導(dǎo)性案例，叫其他案例也行，這是裁判自然的需求。以后不管是以其他變通的方式，還是固定的方式，下級(jí)法院通過(guò)案例來(lái)指導(dǎo)審判工作方面，這方面的努力將會(huì)加大。
我先說(shuō)這兒，后面有什么學(xué)習(xí)心得我再說(shuō)。
黎 宏：我對(duì)這方面沒(méi)什么研究，但是對(duì)這個(gè)問(wèn)題有興趣。我剛才把最高法院關(guān)于指導(dǎo)性案例的工作規(guī)定仔細(xì)看了一下，確實(shí)是蠻好的。好在，第一，盡管還有些讓人不滿意的地方，但有總比沒(méi)有好。至少對(duì)我們教師的教學(xué)有好處。我們?cè)谛谭▽W(xué)的教學(xué)當(dāng)中，如果沒(méi)有案例的話，學(xué)生不愛(ài)聽(tīng)。但是案例從哪兒來(lái)?一是國(guó)外的，二是自己編的。但是咱們自己國(guó)內(nèi)的具有典型意義且能引起人們共鳴的案例少太少，最后搞得刑法學(xué)的教學(xué)很假很空。有了指導(dǎo)性案例以后，相信以后我們的刑法學(xué)教學(xué)會(huì)有一些改觀。
第二是以后我們做研究的時(shí)候，就能夠有的放矢，真正地解決我們中國(guó)的問(wèn)題。現(xiàn)在的法學(xué)研究，學(xué)者們最引以為毫的是引進(jìn)了什么觀點(diǎn)或者提出了什么觀點(diǎn)，而不是說(shuō)我們用現(xiàn)在的理論解決了什么問(wèn)題。因?yàn)椋瑢W(xué)者們多半沒(méi)有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，不知道實(shí)踐中到底存在什么問(wèn)題。因此，只能是考慮如何介紹或者引進(jìn)外國(guó)的理論。但現(xiàn)在有了案例制度之后，至少可以讓人們能夠窺見(jiàn)實(shí)踐中到底有什么樣的問(wèn)題，我們?cè)撊绾谓鉀Q。這樣，不至于讓很多人對(duì)法學(xué)理論喪失信心。
我剛才把這幾個(gè)案例看了一下，盡管比較粗糙，但還是有一定作用，對(duì)中國(guó)法應(yīng)用方面，特別是中國(guó)法理論提升方面也有很大的意義。因?yàn)槔碚撨�是來(lái)自于實(shí)踐，天天說(shuō)日本、德國(guó)的，這些都沒(méi)有用。要解決中國(guó)的問(wèn)題，還是要根據(jù)我們中國(guó)的實(shí)際情況，外國(guó)至多只能提供方法。這兩者結(jié)合才能有意義。有了這個(gè)指導(dǎo)案例的規(guī)定，而且每一年定期發(fā)布，對(duì)于我們將法律條文從死法變?yōu)榛罘ǎ瑢?duì)于法律條文的應(yīng)用更加勃勃有生氣，大有裨益。
這里面要考慮幾個(gè)問(wèn)題：
1、案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)。最高法的規(guī)定列舉了五個(gè)條文，其實(shí)這五個(gè)條文反復(fù)重復(fù)的東西多的是，互相打架的也不少。社會(huì)廣泛關(guān)注的也可能就是疑難的，和典型性也分不開(kāi)，法律規(guī)定原則才產(chǎn)生疑難復(fù)雜，這其實(shí)是一個(gè)東西。更為重要的是，規(guī)定說(shuō)的這五種類(lèi)型，都是講案例事實(shí)本身比較難，大家要關(guān)注。但是作為指導(dǎo)性案例，其重要意義之一就是有關(guān)法律規(guī)定的闡釋就是說(shuō)理做得好。而這一點(diǎn)卻沒(méi)有作為案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待，是件非常遺憾的事情。對(duì)事實(shí)的描述是犯罪學(xué)者關(guān)心的事情，也是一般人關(guān)心的事情，但法院關(guān)注的是該事實(shí)在法律上該如何看待。法院的態(tài)度和理解必須在判決書(shū)中體現(xiàn)出來(lái)。因此，就一個(gè)判決來(lái)說(shuō)，重要的是不是對(duì)事實(shí)的描述，而是判決意見(jiàn)和說(shuō)理過(guò)程。但在本規(guī)定的選擇標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，只重視事實(shí)，卻不考慮說(shuō)理。有些偏頗。
2、誰(shuí)發(fā)布?最高法院發(fā)布，有一個(gè)辦公室專(zhuān)門(mén)來(lái)發(fā)布。但是這個(gè)發(fā)布可能會(huì)有一個(gè)什么問(wèn)題呢?它是由各個(gè)地方法院推薦的。這個(gè)推薦就很難說(shuō)了，中國(guó)是兩審終身制，國(guó)外是三審，三審一般是到最高法院。最高法院自己在審理之后，寫(xiě)一個(gè)判決公布，這往往就是典型案例，最高法院的法官自己寫(xiě)的，對(duì)全國(guó)適用。而我們國(guó)家是兩審，通常是基層法院作出一審，中級(jí)法院作出二審，有的當(dāng)事人根本不上訴，一審就完了。所以，我們的指導(dǎo)性案例說(shuō)白了，是基層法院的判決。這樣就可能出現(xiàn)這樣的問(wèn)題：如果不同法院之間就相同事實(shí)，出現(xiàn)不同判決的時(shí)候，指導(dǎo)性案例該如何選?因?yàn)椋煌ㄔ褐g互相難以溝通，如果各地選送的是同罪不同判的案例，可就麻煩大了。
3、持續(xù)性的問(wèn)題。案例是法律的另一張臉，必須具有延續(xù)性。日本現(xiàn)在很多判例結(jié)論是明治時(shí)期確定下來(lái)的，沿用了上百年。如果要改變上百年前的案例結(jié)論的話，最高法院就要開(kāi)大法庭，15個(gè)大法官必須全部到齊，坐下來(lái)聽(tīng)審，否則就沒(méi)有辦法改變?cè)瓉?lái)的判例結(jié)論。而我們采用的各地報(bào)送，最高法的一個(gè)辦公室甄別并發(fā)布的制度。這種做法所體現(xiàn)出來(lái)的態(tài)度似乎過(guò)于輕率了一些。因?yàn)椋笇?dǎo)性案例中的結(jié)論，各地法院必須參照?qǐng)?zhí)行。這么重要的事情，由幾個(gè)人看看材料就決定了，太容易了吧。而且，更為重要的是，中國(guó)人做工作的時(shí)候，非常不注意前人的工作。現(xiàn)在作學(xué)者的，很少有參考30年前的同一問(wèn)題的文獻(xiàn)。由此我就想到這樣一個(gè)擔(dān)憂，最高法院的法官崗位更換頻繁，30年之后負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例制度的法官是不是還會(huì)看30年前的判例?萬(wàn)一將兩個(gè)相互打架的判例同時(shí)公布了，那讓法官、檢察官、律師該如何對(duì)待呢?
4、批判的問(wèn)題。對(duì)最高法院的指導(dǎo)性案例可不可以批判?如果大家都拿其做靶子批判的話，那人們就對(duì)法院就沒(méi)有信心了，法院自己恐怕也不愿意。所以，一般來(lái)說(shuō)，在美國(guó)、日本等國(guó)家，人們對(duì)最高法院的判例，一般是不批評(píng)的，而多半是從學(xué)術(shù)的角度發(fā)現(xiàn)其中的法理或者闡發(fā)其微言大義。在我國(guó)，情況則相反。人們對(duì)司法解釋都有批判，對(duì)指導(dǎo)性案例恐怕只有過(guò)之而無(wú)不及。但如果指導(dǎo)性案例總是遭到批判的話，成了靶子的話，那最高法院肯定沒(méi)有信心了，算了，我們不搞了，一搞就是冤假錯(cuò)案。
5、司法解釋和判例是什么關(guān)系?剛才蔣主任講得話我覺(jué)得很中肯，通過(guò)判例的形式把抽象的司法解釋具體化，或者對(duì)沒(méi)有解釋的法條加以補(bǔ)充。我覺(jué)得指導(dǎo)性判例的作用可能在這個(gè)地方。如果能做到這一點(diǎn)的話，我覺(jué)得很好，這就需要一個(gè)什么呢?就是對(duì)案例的挑選和案例的說(shuō)理要精挑細(xì)選、精益求精。
按照上述要求，我覺(jué)得最高法院公布的兩個(gè)死刑指導(dǎo)性案例即指導(dǎo)案例4號(hào)和指導(dǎo)案例12號(hào)，問(wèn)題就很大。
一是判決存在溯及既往適用，違反罪刑法定原則的問(wèn)題。在上述兩個(gè)案例中，均對(duì)被告人適用死緩，同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。但大家知道，所謂限制減刑就是嚴(yán)格控制減刑的頻度和每次減刑的幅度，保證被告人有相對(duì)較長(zhǎng)的服刑期限，換言之，就是對(duì)罪犯予以較重的處罰。這個(gè)規(guī)定是2011年2月通過(guò)的《刑法修正案(八)》中所規(guī)定的，因?yàn)槠涫菍?duì)被告人的不利規(guī)定的，因此，2011年4月 25日最高法院《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》第2條明文規(guī)定，2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執(zhí)行的，適用修正前刑法第50條的規(guī)定。修正前刑法第50條并沒(méi)有限制減刑這一對(duì)被告人不利的較重規(guī)定，而上述兩個(gè)案例中的犯罪事實(shí)發(fā)生時(shí)間，均為2008年。既然如此，對(duì)其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用刑法修正鞍(八)頒布以前的刑法。但是，現(xiàn)在這兩個(gè)判例均對(duì)其適用了刑法修正案(八)的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行了較重的處罰，明顯違反了罪刑法定原則的相關(guān)規(guī)定。
二是關(guān)于死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。李飛例和王志才例，這兩個(gè)事實(shí)差別非常大，如果都判死緩的話，理由應(yīng)該說(shuō)得非常詳細(xì)。王志才這個(gè)案子，男女談戀愛(ài)，分手了，女方不干，被告人到她的宿舍去談，沒(méi)有談成，感覺(jué)很絕望，就拿一把刀把女方殺死，然后自殺未遂，被公安機(jī)關(guān)抓獲，歸案以后如實(shí)供述。被告人這就一件事情，殺一個(gè)人，而且是沖動(dòng)，談戀愛(ài)沒(méi)有談好，判處死緩。
第二個(gè)案子即李飛案。被告是一個(gè)刑滿釋放犯，也是談戀愛(ài)沒(méi)有談好，沒(méi)有談好就算了，但是他到另外一個(gè)單位工作建檔的時(shí)候，他坐牢的事被發(fā)現(xiàn)，他就懷疑此事和被害人徐某某有關(guān)，然后找到那個(gè)人，那個(gè)地方有兩個(gè)人，被害人和她的表妹，進(jìn)去以后兩個(gè)人不和就吵起來(lái)，拿錘子先打被害人，就是死的這個(gè)人的頭部，然后打死者表妹的頭部，這是打了兩個(gè)人。完了以后，又拿鐵錘再次打擊兩個(gè)人的頭部，致使一被害人完全死亡，另外一個(gè)人輕傷。事后，為了防止這個(gè)人報(bào)案，還把包括同屋在內(nèi)的三個(gè)人的手機(jī)都拿走了，價(jià)格鑒定多少?zèng)]有說(shuō)。這里，被告人的事實(shí)和前面的案件中有很大差別。除了殺死一人之外，還未遂一人。拿走三個(gè)手機(jī)的行為沒(méi)有評(píng)價(jià)，盡管有爭(zhēng)議，極有可能構(gòu)成搶劫。
如果說(shuō)李飛案判處死緩的話，可以說(shuō)對(duì)現(xiàn)有的死緩標(biāo)準(zhǔn)適用，是一個(gè)很大的突破，作為指導(dǎo)性案例適用，有其價(jià)值。這樣一個(gè)人都只能適用死緩，該是對(duì)傳統(tǒng)的殺人償命的死刑適用觀念的多大沖擊啊!但是，將其和王志才案放在一起比較的話，麻煩就來(lái)了。和李飛相比，王志才的事情算多大個(gè)事情呢?能適用死緩嗎?在有李飛案的情況在先的情況下，在發(fā)布王志才案，除了讓李飛叫冤之外，還有什么意義呢?將這樣兩個(gè)事實(shí)差別極大的案例都作為指導(dǎo)性案例，你讓其他司法機(jī)關(guān)怎么判。你干脆就把李飛發(fā)出來(lái)，就說(shuō)這種案例就判死緩，第一個(gè)就不要發(fā)了。
陳興良：第二個(gè)強(qiáng)調(diào)被告人的親屬，他強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。
黎 宏：這個(gè)更沒(méi)道理。案發(fā)以后，他的母親告訴公安機(jī)關(guān)，及時(shí)把這個(gè)人抓到。這有可能是想往自首方向攏一點(diǎn)，自首是抓活人，沒(méi)有認(rèn)定是自首。他的母親代為賠償經(jīng)濟(jì)損失，主要是在這兒。
陳興良：我補(bǔ)充兩句。剛才黎宏講得非常好。裁判理由里面，我覺(jué)得問(wèn)題沒(méi)有抓準(zhǔn)。剛才黎宏講到，為他人謀取利益的問(wèn)題，為他人謀取利益沒(méi)有實(shí)現(xiàn)情況下，應(yīng)該認(rèn)定為他人謀取利益，但是這個(gè)是司法解釋早就解決的，這是司法解釋的理由。這個(gè)案例是請(qǐng)托事項(xiàng)，這個(gè)問(wèn)題比較有意義，有請(qǐng)托事項(xiàng)就視為為他人謀取利益，什么是請(qǐng)托事項(xiàng)?這是這個(gè)案例需要解決的，但是它沒(méi)有解決。這是一個(gè)問(wèn)題。
死刑的這個(gè)案例，死刑案例里面涉及到一個(gè)很大問(wèn)題，判死刑，尤其是故意殺人，動(dòng)不動(dòng)就說(shuō)手段及其殘忍，手段及其殘忍這個(gè)話成為套話，是不是只要?dú)⑷司褪鞘侄渭捌錃埲?什么是殘忍?這是我們需要解決的。我們現(xiàn)在手段及其殘忍成為套話，只要是殺人，就說(shuō)手段及其殘忍。死了人，還說(shuō)后果及其嚴(yán)重。我想起一個(gè)很恰當(dāng)?shù)谋扔鳎贝蟮膶W(xué)生就說(shuō)是高材生，考到北大的人是高材生，還是說(shuō)在北大的人里是高材生，指向不明。李昌魁那個(gè)案件，先奸后殺，這是不是手段及其殘忍，先強(qiáng)奸罪再就是故意殺人，把小孩摔死，摔死是不是殘忍的手段?這些問(wèn)題都需要我們很細(xì)致的去分析。
蔣惠嶺：兩位老師提到這一點(diǎn)，這是我們比較疑惑的一點(diǎn)，拿不準(zhǔn)的。當(dāng)?shù)胤綀?bào)了一個(gè)案例，你就發(fā)現(xiàn)里面有特別好的閃光點(diǎn)，但他就是沒(méi)有給你做出來(lái)，你挖還是不挖?
陳興良：對(duì)，就是你講的這個(gè)問(wèn)題，咱們就是這個(gè)水平，還是去挖。
蔣惠嶺：他就不給你具體化，你也不知道是一般的行政管理關(guān)系，還是什么關(guān)系，判決已經(jīng)生效了，你也不能再讓它改判決了。
陳興良：能不能再加一些東西。
黎 宏：最后公布了以后，因?yàn)橄鄬?duì)而言還是不錯(cuò)的案例，最高法院研究辦公室有一些專(zhuān)家在，那就要有各個(gè)評(píng)論，把不合適的地方剔除，以后給大家看的時(shí)候，這就有指導(dǎo)作用，知道還有這樣一些問(wèn)題在。
蔣惠嶺：我們?nèi)嗣穹ㄔ哄噙x里面就可以說(shuō)，加評(píng)注的時(shí)候，就說(shuō)這個(gè)案子判的不太好，大家不要按照那個(gè)來(lái)，應(yīng)該怎么怎么樣，但是指導(dǎo)性案例里面好不好這樣說(shuō)。
劉明祥：這四個(gè)案例，各有特點(diǎn)，作為指導(dǎo)性案例是可以的。問(wèn)題在于裁判理由還沒(méi)有充分展開(kāi)，說(shuō)理不夠透徹。最高法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，宗旨在于對(duì)下級(jí)法院審判案件有指導(dǎo)作用。只有把裁判理由說(shuō)透徹了，才能使下級(jí)法院的法官掌握其精神實(shí)質(zhì)，處理類(lèi)似案件時(shí)，才可能做出正確的判斷。例如，李飛殺人案，被告人殺人手段殘忍，并且侵害對(duì)象為二人(殺死一人，傷了一人)，又屬于累犯，論罪當(dāng)判死刑，結(jié)果判死緩(未判死刑立即執(zhí)行)，裁判理由除了因民間矛盾引發(fā)犯罪之外，著重強(qiáng)調(diào)了三點(diǎn)：一是案發(fā)后李飛的母親梁某某在得知李飛殺人后的行蹤時(shí)，主動(dòng)、及時(shí)到公安機(jī)關(guān)反映情況，并積極配合公安機(jī)關(guān)將李飛抓獲歸案;二是在本案審理期間，李飛的母親代為賠償被害方經(jīng)濟(jì)損失;三是李飛雖系累犯，但此前所犯盜竊罪的情節(jié)較輕。這三點(diǎn)均是本案的特色，應(yīng)該充分說(shuō)明為何母親協(xié)助公安機(jī)關(guān)將兒子抓獲歸案，并代為賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，要作為對(duì)被告人從輕處罰的情節(jié)。這可以說(shuō)是由我國(guó)的國(guó)情所決定的，從傳統(tǒng)刑法理論推導(dǎo)不出這樣的結(jié)論。畢竟我們所在的是一個(gè)親情社會(huì)，特別是在獨(dú)生子女居多的現(xiàn)階段，父母為了使犯重罪的子女保一條命(或受輕一點(diǎn)的處罰)，才會(huì)送子歸案，才會(huì)代為賠償被害方經(jīng)濟(jì)損失。如果法院裁判案件時(shí)，無(wú)視這一現(xiàn)狀，就不會(huì)產(chǎn)生好的社會(huì)效果。另外，我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。但不同的累犯，從重的幅度應(yīng)當(dāng)有差異，前罪情節(jié)較輕的，從重的幅度就要小一些。并且，一案之中既有法定從重情節(jié)，又有酌定從輕情節(jié)的，并非就只能從重處罰。如果對(duì)案件的整體情況做綜合評(píng)價(jià)后，認(rèn)為有必要從輕處罰的，還是應(yīng)當(dāng)做這種選擇。又如，楊延虎貪污案也很有特色，他是利用職務(wù)上的便利，騙取土地使用權(quán)。對(duì)我國(guó)刑法第382條貪污罪中的“公共財(cái)物”能否理解為包含財(cái)產(chǎn)性利益，這是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。裁判理由對(duì)此也有必要做進(jìn)一步的展開(kāi)。
黃 卉：首先謝謝沙龍主辦方的邀請(qǐng)!我是第二次參加明德沙龍關(guān)于案例指導(dǎo)制度的研討。 今天主題是四則刑事指導(dǎo)案例，但刑法是我特別不熟悉的一個(gè)法律領(lǐng)域，所以特別感謝李老師邀請(qǐng)我參加，對(duì)我來(lái)說(shuō)是個(gè)特別難得的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。
來(lái)之前我列了一個(gè)發(fā)言小提綱，已經(jīng)發(fā)給大家。 之前我比較認(rèn)真地看過(guò)幾個(gè)民事指導(dǎo)案例，寫(xiě)有文章初稿，有些初步心得和不成熟的結(jié)論，今天想引證一下結(jié)論是否也符合 刑事案例。剛才聽(tīng)了幾位專(zhuān)家的發(fā)言，好像刑事指導(dǎo)案件的情況和民事指導(dǎo)案件有同樣的問(wèn)題 。我大致講一下幾個(gè)問(wèn)題：
第一，關(guān)于案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)。有位學(xué)者在北航第六期判例沙龍上評(píng)價(jià)當(dāng)時(shí)還在醞釀階段的案例指導(dǎo)制度“箭失靶心”說(shuō)箭沒(méi)有射向靶心，我要說(shuō)的問(wèn)題是，我研究案例指導(dǎo)制度好幾年，看了十二則指導(dǎo)案例后，發(fā)現(xiàn)靶心是什么都不清楚了。我記得上一次沙龍很多老師狠批案例指導(dǎo)制度，我是辯護(hù)者，今天氣氛不一樣，大家都在贊揚(yáng)，在肯定中提點(diǎn)小意見(jiàn)。而我想唱點(diǎn)反調(diào)：案例指導(dǎo)制度亟需改革，否則就會(huì)完蛋了。沒(méi)有意義!不僅僅案件數(shù)量太少，目前這樣的案例多了，問(wèn)題會(huì)更大!
主要的原因是：目標(biāo)不夠明確!指導(dǎo)案例制度的目標(biāo)究竟是什么?沒(méi)有頒布《辦法》之前，大家熱烈討論，都是沖著應(yīng)然目標(biāo)去的。我鎖定“二五綱要”的統(tǒng)一司法(同案同判)目標(biāo)，不同聲音很多。《辦法》出臺(tái)，第1條之前有“為了??”條款，有些套話，我分析后認(rèn)為主要目標(biāo)還是同案同判，其次是提高審判質(zhì)量。案例指導(dǎo)制度應(yīng)該承擔(dān)這兩項(xiàng)功能，這是制度預(yù)設(shè)功能，應(yīng)然或規(guī)范層面上 “目標(biāo)”和“功能”為同義詞。今天前面各位專(zhuān)家都在談功能，但是談的是實(shí)然層面的功能，大家稱贊和強(qiáng)調(diào)案例指導(dǎo)制度對(duì)我們法學(xué)研究起到很大的作用，具體就是提供了法學(xué)研究和教學(xué)素材。我不否認(rèn)。可是動(dòng)用了這么多制度內(nèi)外資源的一項(xiàng)制度，好處就給法學(xué)研究教學(xué)提供了素材?當(dāng)然可以說(shuō)提高法律教研水平會(huì)有助于培養(yǎng)高質(zhì)量法律人才，從而有助于司法統(tǒng)一和提高審判質(zhì)量。但是，這是不是圈子繞得太大了?促進(jìn)教學(xué)研究是案例指導(dǎo)制度的積極副作用，實(shí)然層面可以有更多功能，沒(méi)關(guān)系的。只是，我們不能忘了制度預(yù)設(shè)目標(biāo)是司法統(tǒng)一，也就是同案同判。 這在個(gè)制度設(shè)計(jì)層面是非常明確清晰的一個(gè)概念，不知道為什么大家守不住。學(xué)者有自己的一套想法，最高法院研究機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)在作相關(guān)注解的時(shí)候，會(huì)羅列很多目標(biāo)和功能。設(shè)計(jì)一項(xiàng)新制度賦予那么多目標(biāo)，而且看不出主次，那設(shè)計(jì)具體制度(技術(shù)規(guī)則)就會(huì)混亂，也無(wú)從檢驗(yàn)起。今天有點(diǎn)這樣，估計(jì)幾位專(zhuān)家是想委婉一點(diǎn)，說(shuō)點(diǎn)好處。我有點(diǎn)著急，覺(jué)得應(yīng)該明確案例指導(dǎo)的目的，然后就具體案例是否執(zhí)行目的加以評(píng)論，說(shuō)好說(shuō)壞才好有標(biāo)準(zhǔn)。今天蔣主任講案例指導(dǎo)制度為了提供規(guī)則，那就是造法的意思，我是同意的，這和司法統(tǒng)一是一個(gè)大方向的，但好像最高院在對(duì)外正式場(chǎng)合一直是否認(rèn)的。 最高法院還是應(yīng)該統(tǒng)一口徑，主次明確。 這是個(gè)敏感問(wèn)題，但之所以敏感，是因?yàn)榈览頉](méi)有說(shuō)透，說(shuō)透了就是個(gè)關(guān)于法律適用的技術(shù)問(wèn)題，不至于被籠統(tǒng)的“違犯權(quán)力架構(gòu)”這樣的套話給弄得舉步為艱。
第二，關(guān)于目前頒布的指導(dǎo)案例的質(zhì)量。剛才談到箭失靶心是因?yàn)榘行哪：F(xiàn)在談箭本身和拉箭的架勢(shì)也有問(wèn)題。針對(duì)已經(jīng)公布的12則案例中的四則刑案, 幾位老師已經(jīng)非常委婉的提到了，說(shuō)很保守，沒(méi)有提供什么規(guī)則。蔣主任說(shuō)新生事物應(yīng)該謹(jǐn)慎。這是可以理解的，刑案重復(fù)已經(jīng)明確的規(guī)則，沒(méi)有必要，但如果規(guī)則沒(méi)有問(wèn)題，也罷，慢慢來(lái)。非常緊要的問(wèn)題是，目前頒布的案例質(zhì)量不過(guò)關(guān)。謹(jǐn)慎應(yīng)當(dāng)不僅僅表現(xiàn)在它的數(shù)量少，更應(yīng)該表現(xiàn)在高質(zhì)量，這個(gè)謹(jǐn)慎才是有效的。
我研究了點(diǎn)民法指導(dǎo)案件，現(xiàn)在就不細(xì)說(shuō)了，結(jié)論是，從抽取判決要旨，列舉核心法條的，案件和說(shuō)理裁剪，以及說(shuō)理都不妥貼。看了要急死人的，因?yàn)樗嬖诘膯?wèn)題之多和之嚴(yán)重，無(wú)從下手。最高法院是高手云集的地方，怎么會(huì)成這樣，不可理解啊。今天聽(tīng)了蔣主任的發(fā)言，看來(lái)這些問(wèn)題還都是盡在決策者的視野把握中，我本來(lái)是對(duì)這個(gè)制度喪失信心了，但現(xiàn)在又恢復(fù)了一些信心，因?yàn)檎J(rèn)識(shí)問(wèn)題等于解決一般的問(wèn)題。
指導(dǎo)案例要具備怎樣的質(zhì)量，才能匹配制度預(yù)設(shè)實(shí)現(xiàn)同案同判，以及提高審判質(zhì)量?這是我這幾年持續(xù)思考的問(wèn)題。可以換個(gè)說(shuō)法：實(shí)現(xiàn)同案同判需要有幾個(gè)核心元素?在這樣的大背景中討論案例指導(dǎo)制度的質(zhì)量問(wèn)題可能有效些。 我有一個(gè)關(guān)于同案同判制度的大致框架，很多環(huán)節(jié)，案例指導(dǎo)是其中的一個(gè)環(huán)節(jié)。 我簡(jiǎn)單說(shuō)三環(huán)節(jié)，還有其他以后有機(jī)會(huì)說(shuō);說(shuō)之前先聲明，框架和環(huán)節(jié)組成都不是我原創(chuàng)出來(lái)的，沒(méi)這個(gè)水平，而是借鑒了德國(guó)經(jīng)驗(yàn)，他們有這方面的研究，不多，但很好。
第一元素是有高質(zhì)量的立法。這個(gè)不需要展開(kāi)了，這個(gè)不用想就是這么回事，是我們大路法系司法的起點(diǎn)。
第二個(gè)元素是要有大批高質(zhì)量的司法人才，他們有很好的部門(mén)法基礎(chǔ)，知道如何從浩瀚的法律法規(guī)中尋找可以適用的規(guī)范，如何識(shí)別規(guī)范的漏洞，如果通過(guò)法律解釋技術(shù)明確規(guī)范，填補(bǔ)漏洞甚至法外續(xù)造，他們能夠識(shí)別最高法院通過(guò)司法解釋?zhuān)咐鷱?fù)和案例指導(dǎo)制度所作的規(guī)則創(chuàng)設(shè)的核心點(diǎn)和因此帶來(lái)的可能的新問(wèn)題。如果司法人員沒(méi)有這樣的能力，即便你有好的立法和案例指導(dǎo)制度，沒(méi)有用。我們是大陸法系，成文法是體系立法，縱橫交錯(cuò)，機(jī)關(guān)重重，長(zhǎng)話短說(shuō)就是需要職業(yè)化和專(zhuān)業(yè)化法律人才。這就涉及到法律教育。我們自己知道目前法律高校培養(yǎng)模式和質(zhì)量是怎么回事，法學(xué)界提倡關(guān)注司法實(shí)踐還是近幾年的事，意識(shí)好像普遍有了，至于怎么關(guān)注則還在懵懂階段，其中核心的法學(xué)方法論(狹義)還是“玄學(xué)”，個(gè)別前衛(wèi)的學(xué)校由法理學(xué)老師上點(diǎn)關(guān)于法解釋的本體論知識(shí)而已。法科畢業(yè)生也不會(huì)寫(xiě)文書(shū)，我們的文書(shū)也不要求呈現(xiàn)論證，所以好的論者個(gè)也體現(xiàn)不在文書(shū)中，裁判也不系統(tǒng)整理，學(xué)校不教，自學(xué)也沒(méi)有途徑，那就靠有悟性肯專(zhuān)研的法官們自己摸索，結(jié)果就是現(xiàn)在這個(gè)狀況，司法不統(tǒng)一，審判質(zhì)量不高，等等。案例指導(dǎo)制度就是用來(lái)改變這個(gè)狀況的。
第三個(gè)元素就是要有督促司法統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)機(jī)制。黎老師剛才說(shuō)日本最高法院的司法大法官會(huì)議制度就應(yīng)該是這樣的機(jī)構(gòu)。德國(guó)也有，他們有五大法院系統(tǒng)，適用法律有交叉，靠聯(lián)邦法院聯(lián)席會(huì)議統(tǒng)一解釋和適用：在自己的法院系統(tǒng)內(nèi)則靠審級(jí)制度，最最上面則有聯(lián)邦憲法法院，判決有立法效力。我們只有審級(jí)制度，但好像上級(jí)掐不住下級(jí)，據(jù)說(shuō)同一個(gè)法院同一個(gè)法官都做不到同案同判。不能全部否認(rèn)，我們有個(gè)半有效的審級(jí)制度在管著同案同判吧。
整體說(shuō)來(lái)，在司法統(tǒng)一方面我們?nèi)钡沫h(huán)節(jié)太多了。在這樣的狀況下出臺(tái)案例指導(dǎo)制度，難度是可想而知的，如果質(zhì)量不好，那還有什么用啊。如何才算好，那就是應(yīng)該盡力承擔(dān)上述功能：最低限度不能有違部門(mén)法基本知識(shí)，不創(chuàng)設(shè)規(guī)范也不能犯識(shí)別規(guī)范錯(cuò)誤;提供解釋和創(chuàng)設(shè)規(guī)則的方法，就是要解釋其中的道理，就是說(shuō)理要詳細(xì);即選擇疑難案件(適用疑難)制作指導(dǎo)案例予以統(tǒng)一。應(yīng)該向這樣的目標(biāo)靠攏。我們現(xiàn)在差得遠(yuǎn)。
第三，建議最高法院“提案而審”。問(wèn)題和困難都擺在那里，比較容易行程共識(shí)，現(xiàn)在就是如何改革的問(wèn)題。我的建議是：最高法院應(yīng)該放棄目前這種層層上報(bào)、自己裁剪的方式，而是模仿美國(guó)式的“提案而審”。剛才黎老師提到，以后案件多了，幾十年一百年后該有多少案例啊，難免矛盾過(guò)時(shí)，還要等下級(jí)送上來(lái)合適案件，等到什么時(shí)候去?另外我們現(xiàn)在司法體制完全像我們學(xué)術(shù)體制一樣，各級(jí)法院選送案例都是業(yè)績(jī)，不知道要花多少力氣。最簡(jiǎn)單的辦法就是自己審，擇案而審，挑合適的自己仔細(xì)審，仔細(xì)寫(xiě)文書(shū)，然后盡量全部公布，只裁掉與疑難點(diǎn)無(wú)關(guān)的部分。這樣可以避免很多問(wèn)題，沒(méi)有什么完美的文書(shū)的，你是迫于審判需要裁判，留下不得已的瑕疵是一回事，現(xiàn)在挑必然有瑕疵的案件出來(lái)，又不能完全重來(lái)，還要裁剪，那有多別扭啊。你自己不審，是很難全面發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的。而且你欽定一個(gè)下級(jí)案件，比如刑事案件， 難保有案件事實(shí)有重大出入要翻案的，這時(shí)候你讓下級(jí)法院怎么辦，不給當(dāng)事人再審機(jī)會(huì)?這不是多出來(lái)的事情嗎。總之，提審可以解決很多問(wèn)題，若提審還不能解決，現(xiàn)在這個(gè)模式就更難了。
提審我們是有法律基礎(chǔ)的。再審本身就是一個(gè)可能，死刑復(fù)核，移送管轄都有空間。完全的提審現(xiàn)在就有實(shí)踐，不沖撞什么。當(dāng)然可以為指導(dǎo)案例制度單開(kāi)辟一個(gè)提審序列。
提審的案例可以采用現(xiàn)在的層層上報(bào)制。 美國(guó)可以提供一個(gè)非常好榜樣，他們挑選合適的審判機(jī)會(huì)成熟的， 就是為提供規(guī)則。自己審自己寫(xiě)裁判文書(shū)，可以略作裁剪，但事實(shí)裁剪千萬(wàn)不要這么節(jié)省。案件事實(shí)最有趣的地方就是它的細(xì)節(jié)，而不是給你一個(gè)大概。說(shuō)理也是需要詳盡，不要裁剪。 現(xiàn)在都搞不清楚是改錯(cuò)了，還是原來(lái)說(shuō)錯(cuò)了，還是改的人有問(wèn)題。 原來(lái)裁判錯(cuò)了就錯(cuò)了，因?yàn)槭悄阕约簩彽模l(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤要么通過(guò)再審糾錯(cuò)，要么碰到類(lèi)似案件糾正。 擇案而審你可以有判決要旨，但判決要旨要下更多功夫，現(xiàn)在有點(diǎn)馬虎，不準(zhǔn)確。
最后，我想說(shuō)我完全贊成剛才蔣老師說(shuō)放開(kāi)指導(dǎo)案例壟斷的想法。目前的壟斷沒(méi)有必要，名稱都不需要壟斷，我們都知道這是最高院的，那個(gè)是浙江省高院的或者北京高院判的，研究者都會(huì)區(qū)分的。這樣的話，地區(qū)的差異性也可以適當(dāng)?shù)木徑狻＿@是我整體的一個(gè)意見(jiàn)，謝謝。
李仕春：介紹一下剛剛到來(lái)的林維教授，中國(guó)青年政治學(xué)院的副院長(zhǎng)，他在霧霾天氣，首先想到的是孩子，把孩子先接回家然后再過(guò)來(lái)，特別令人感動(dòng)。
楊 雄：感謝中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部和人大法學(xué)院，特別是感謝李老師和劉老師給我一個(gè)很好的機(jī)會(huì)向各位老師學(xué)習(xí)。今天在座的各位老師都是對(duì)案例指導(dǎo)非常有研究的專(zhuān)家、領(lǐng)導(dǎo)。剛才聽(tīng)了各位老師的發(fā)言，非常受啟發(fā)。在前兩年，我參加過(guò)最高法院蘇澤林副院長(zhǎng)主持的一個(gè)關(guān)于案例指導(dǎo)的課題，到一些地方法院進(jìn)行了調(diào)研。下面我向大家匯報(bào)一下關(guān)于今天沙龍主題的思考，我主要談四個(gè)方面：
一、刑事程序和證據(jù)領(lǐng)域中適用案例指導(dǎo)的必要性
上一期金杜明德法治沙龍對(duì)于最高法院發(fā)布的第二號(hào)指導(dǎo)案例也進(jìn)行了研討，最高法院發(fā)布的第二號(hào)指導(dǎo)案例，是關(guān)于民事程序的，李老師是民事程序法的專(zhuān)家，也就是說(shuō)，最高法院也關(guān)注到了程序問(wèn)題。
但是，對(duì)于刑事程序和證據(jù)問(wèn)題而言，最高法院似乎沒(méi)有給予太多的關(guān)注。最高法院發(fā)布的四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，盡管涉及到事實(shí)問(wèn)題，但是沒(méi)有在事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題上充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用。當(dāng)然，在刑事程序領(lǐng)域，要受到程序法定原則的限制，最高法院在指導(dǎo)性案例中的創(chuàng)造性會(huì)受到限制，我想指導(dǎo)性案例對(duì)刑事程序、證據(jù)問(wèn)題依然是能夠發(fā)揮應(yīng)有作用的。
從國(guó)外來(lái)講，美國(guó)關(guān)于刑事證據(jù)和程序的判例很多，我們耳熟能詳?shù)娜?966年米蘭達(dá)訴亞利桑那州案，它將美國(guó)憲法第五修正案的反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)從審判階段延伸到審前的警察訊問(wèn)階段。該判決被稱為美國(guó)法律史上第四個(gè)最重要的判決。
我國(guó)司法實(shí)踐中，有許多刑事證據(jù)和程序問(wèn)題也亟需通過(guò)指導(dǎo)性案例方式加以指導(dǎo)，但是，刑事訴訟領(lǐng)域慣用司法解釋的方式來(lái)指導(dǎo)下級(jí)司法機(jī)關(guān)的辦案。在新刑訴法頒布之后，最高法頒布了548條的司法解釋?zhuān)罡邫z頒布708條的司法解釋?zhuān)膊款C布了370多條的規(guī)定，六部委聯(lián)合頒布了40條的規(guī)定。這些司法解釋和規(guī)定加起來(lái)有上千條。這么多司法解釋和規(guī)定在某種程度上壓縮了指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用的空間。當(dāng)然，剛才陳老師和蔣主任都提到，指導(dǎo)性案例可以對(duì)司法解釋進(jìn)行細(xì)化，也就是說(shuō)，盡管有司法解釋?zhuān)匀挥泻芏鄦?wèn)題需要指導(dǎo)性案例來(lái)解決。
比如，非法證據(jù)排除的程序和范圍。以欺騙的方法獲得的被告人口供能不能作為定案的根據(jù)?立法者是將這一問(wèn)題交給司法人員裁量的。究竟怎么來(lái)裁量?現(xiàn)在沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定。再如，用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的規(guī)則以及證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分”這一證明標(biāo)準(zhǔn)的含義，新刑訴法第53條將其解釋為3個(gè)方面，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條將其解釋為5個(gè)方面，但是，司法實(shí)踐中往往還是采用“估堆”、“大致差不多”的方式來(lái)加以判斷，這種心證的形成過(guò)程僅憑幾個(gè)條文很難解釋清楚，為何不用指導(dǎo)性案例來(lái)加強(qiáng)指導(dǎo)呢?可惜的是，最高法院發(fā)布的四個(gè)刑事指導(dǎo)案例中，均只談案情，不談如何用證據(jù)認(rèn)定案情。甚至，在這四個(gè)指導(dǎo)性案例中，事實(shí)情節(jié)也講得不是很清楚。值得慶幸的是，最高人民檢察院第2號(hào)指導(dǎo)性案例中涉及到事實(shí)的認(rèn)定。我認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題其實(shí)也好解決，即在未來(lái)每個(gè)指導(dǎo)性案例中均列出該案所依據(jù)的證據(jù)，在理由中說(shuō)明為什么依這些證據(jù)來(lái)最終認(rèn)定了案件的事實(shí)，這樣就可以對(duì)證據(jù)適用中的法律思維和裁判方法起到一定的指導(dǎo)作用。
二、指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生機(jī)制
目前，指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生大致經(jīng)歷(最高人民法院各業(yè)務(wù)部門(mén)、各高級(jí)人民法院以及人大代表、政協(xié)委員、專(zhuān)家學(xué)者等社會(huì)各界人士)推薦——(最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室)審查——(最高人民法院審判委員會(huì))討論決定——發(fā)布幾個(gè)環(huán)節(jié)。由此可見(jiàn)，我國(guó)指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生機(jī)制帶有相當(dāng)濃厚的行政化色彩，與國(guó)外通過(guò)訴訟產(chǎn)生判例的機(jī)制有著很大的差別。我國(guó)行政化的指導(dǎo)性案例產(chǎn)生機(jī)制主要有如下兩個(gè)弊端：
第一，這種行政化的產(chǎn)生機(jī)制無(wú)法充分的論證指導(dǎo)性案例的效力來(lái)源。我們可以看到，最高法院公布的四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，兩個(gè)是“中院一審后高院二審維持”的案件，另外兩個(gè)案例是“中院一審后高院二審維持，報(bào)請(qǐng)最高法院復(fù)核后發(fā)回高院重審改判”的死刑案件。也就是說(shuō)，四個(gè)案件中有兩起是由最高法院經(jīng)手，但是實(shí)質(zhì)上最終還是由高院作出的判決。于是，最高法院的篩選、編纂行為以及最高法院的至高地位本身，就成了案例的指導(dǎo)性和事實(shí)上的拘束力的來(lái)源，這似乎是不夠的。因?yàn)椋还苁怯⒚婪ㄏ祰?guó)家，還是大陸法系國(guó)家，判例的效力都是法院通過(guò)審判和持續(xù)的遵循而賦予的。剛才黃卉老師提到，最高法院有必要擇案而審，這是個(gè)很好的建議。最高法院的提審包括依據(jù)審判監(jiān)督程序提審案件，還包括通過(guò)死刑復(fù)核程序提審案件。最高法院發(fā)布的兩個(gè)關(guān)于死刑的指導(dǎo)性案例，完全可以通過(guò)提審改判，闡述充分的理由來(lái)指導(dǎo)下級(jí)法院。
第二，這種行政化的產(chǎn)生機(jī)制容易受到政治、社會(huì)等非法律因素的影響，造成指導(dǎo)性案例選擇的隨意化(受到一些不合理的考核機(jī)制的影響)、政策化(宣示作用大于指導(dǎo)意義，回應(yīng)社會(huì)輿論對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題的關(guān)注)，甚至可能背離《最高法院案例指導(dǎo)規(guī)定》所確立的指導(dǎo)性案例的遴選條件。
三、指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)
從規(guī)范角度看，我認(rèn)為，將涉及法律規(guī)定較為模糊、原則的案件、疑難復(fù)雜或者新類(lèi)型的案件、具有典型性和代表性的較大爭(zhēng)議的案件，作為指導(dǎo)性案例予以發(fā)布，有利于填補(bǔ)法律的漏洞，解決法律適用的爭(zhēng)議。但是，僅僅是具有代表性、有重大社會(huì)影響或者常見(jiàn)多發(fā)，而不涉及有關(guān)裁判方法、法律思維形成方面的案件，只不過(guò)充當(dāng)著示范性案例、精品案例，此類(lèi)案件無(wú)需上升為指導(dǎo)性案例。
從實(shí)踐角度看，不能說(shuō)最高法院公布的四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例沒(méi)有普遍的法律適用意義。最高法院發(fā)布的四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，兩個(gè)涉及定罪問(wèn)題，即新類(lèi)型受賄犯罪以及貪污罪認(rèn)定;另外兩個(gè)涉及量刑問(wèn)題，即死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)和《刑法修正案(八)》中死緩限制減刑的理解和運(yùn)用。縱觀這四個(gè)指導(dǎo)性案例的“裁判要點(diǎn)”，不難發(fā)現(xiàn)，“兩高”在選擇指導(dǎo)性案例時(shí)，都過(guò)于注重從體現(xiàn)當(dāng)下政治意義(這些指導(dǎo)性案例分別涉及反腐、社會(huì)矛盾化解等)的角度選擇指導(dǎo)性案例。這或許是司法政治化在案例指導(dǎo)領(lǐng)域的體現(xiàn)吧。如果一味地沿著這一思路來(lái)遴選指導(dǎo)性案例，必然會(huì)背離案例指導(dǎo)制度設(shè)立的初衷。
如剛才陳老師所提到，四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例中的兩個(gè)關(guān)于死刑適用的指導(dǎo)性案例，存在一定的相似性，二者都是因戀愛(ài)、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被害人積極賠償，后面那個(gè)案件有諒解，兩個(gè)案件被告人都坦白悔罪認(rèn)罪。
李仕春：后面這個(gè)案件也不諒解，這兩個(gè)案件被害人家屬都不諒解。
楊 雄：對(duì)，這兩個(gè)案件中被害人都不諒解，都產(chǎn)生了從重從寬情節(jié)之間的矛盾，而且，有被害方反應(yīng)強(qiáng)烈等原因而判處死刑立即執(zhí)行，最后都改判為死刑緩期執(zhí)行并限制減刑，而且，這兩個(gè)案例的程序都一樣：中院判死刑立即執(zhí)行，被告人上訴，高院維持后報(bào)最高院核準(zhǔn)，最高院發(fā)回高院重審，高院改判死緩限制減刑。二者的區(qū)別，可能主要是兩個(gè)案例中從重從寬的情節(jié)不太一樣，但是，這兩個(gè)案例的初衷似乎都在強(qiáng)調(diào)我國(guó)的死刑政策，限制死刑立即執(zhí)行的適用，將死緩限制減刑適用于判處死刑立即執(zhí)行偏重，但判處死刑緩期執(zhí)行不限制減刑又偏輕的罪犯，以有效化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。
我認(rèn)為，未來(lái)指導(dǎo)性案例之間要盡量避免重復(fù)，否則就浪費(fèi)寶貴的司法資源，因?yàn)橹辽僭谀壳拔覈?guó)實(shí)踐中下級(jí)法院需要指導(dǎo)的問(wèn)題太多太多了。
四、指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)方式
《最高法院案例指導(dǎo)規(guī)定》對(duì)審判人員如何在具體案件的辦理中參照指導(dǎo)性案例，未作出明確要求。隨著未來(lái)指導(dǎo)性案例越來(lái)越多，法官辦理具體案件所適用的三段論式的推理方式中，可能要多一些東西。首先是大前提。原來(lái)只是看法律、司法解釋?zhuān)�有相關(guān)的政策，現(xiàn)在還要看有沒(méi)有相關(guān)的指導(dǎo)性案例。在小前提中，司法人員需要利用“區(qū)別技術(shù)”來(lái)辨別當(dāng)前案件是否具有與指導(dǎo)性案例相似的“案情”。這些是決定是否需要適用指導(dǎo)性案例的先決性因素。如果有相似的案情，法官就必須參照指導(dǎo)性案例做出裁判。目前法官的素質(zhì)和指導(dǎo)性案例的形式都會(huì)影響到相似“案情”的判斷。最高法院目前頒布的指導(dǎo)性案例，對(duì)案情的表述有的過(guò)于簡(jiǎn)單，會(huì)導(dǎo)致下級(jí)法院在找相似案情時(shí)，出現(xiàn)不同的看法。
我舉一個(gè)例子，在前不久宣判了一個(gè)死刑立即執(zhí)行，大家可能也看過(guò)相關(guān)媒體的報(bào)道。這個(gè)案件的基本情節(jié)是：一個(gè)銀行的處長(zhǎng)，因?yàn)榛橐黾彝ゼm紛，將他的妻子殺害。被告人在殺害妻子之后，偽造入室搶劫殺人現(xiàn)場(chǎng)，后來(lái)被抓獲了。他也是初犯，也能夠坦白認(rèn)罪。他的親屬也積極要求賠償，但是被害人放棄一切賠償?shù)囊螅灰髧?yán)懲兇手，最后一審判處被告人死刑立即執(zhí)行。
這個(gè)案件跟最高法院已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例有沒(méi)有相似之處?我覺(jué)得跟王志才故意殺人案有一定的相似之處。但是，為什么我們的一審法院沒(méi)有參照指導(dǎo)性案例呢?這就是我想提出的一個(gè)問(wèn)題。就是有了指導(dǎo)性案例之后，可能未來(lái)需要解決的就是讓我們的下級(jí)法院能夠尊重并且適用指導(dǎo)性案例。
李仕春：法官又會(huì)說(shuō)這兩個(gè)案子有多大的差異。
楊 雄：所以，我們下一步可能有必要繼續(xù)深入研究和探討指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)方式。
最后有一個(gè)小小建議，不知道說(shuō)出來(lái)妥不妥當(dāng)。可不可以在以后的沙龍中，把最高人民檢察院頒布的指導(dǎo)性案例也納入討論的范圍，最高人民檢察院頒布的指導(dǎo)性案例涉及到定罪量刑、訴與不訴、行政執(zhí)法和刑事訴訟銜接等問(wèn)題，我覺(jué)得與最高法院頒布的指導(dǎo)性案例有相通的地方。
以上是我膚淺的意見(jiàn)，不妥之處請(qǐng)批評(píng)指正，謝謝。
車(chē) 浩：謝謝李仕春老師和劉明祥老師，今天有機(jī)會(huì)來(lái)參加這個(gè)沙龍，感到很高興。我一直對(duì)案例指導(dǎo)制度包括最近出臺(tái)的幾個(gè)指導(dǎo)性案例很有興趣，部分也是由于受到陳興良老師的影響，他這幾年一直在做判例刑法研究。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，注重理論與實(shí)踐的溝通，這方面的工作大家都在努力。現(xiàn)在北大法學(xué)院主辦的《刑事法判解》，它的定位也是以判例研究和法律適用方面的問(wèn)題為研究對(duì)象，我們非常歡迎學(xué)界和實(shí)務(wù)部門(mén)的文章。
剛才聽(tīng)下來(lái)很有收獲，不過(guò)我有一些想法可能跟前面有些老師的觀點(diǎn)不太一樣，我想講的主要是從最高法院已經(jīng)發(fā)布的四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例中，它現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)揮的三個(gè)功能，這個(gè)功能不是預(yù)期的、應(yīng)然的功能，而是說(shuō)它實(shí)際發(fā)揮出來(lái)的效果。
第一，指導(dǎo)性案例的發(fā)布具有一個(gè)變革或者說(shuō)改革的功能。
從目前的幾個(gè)案例來(lái)看，主要是從地方法院的判例中來(lái)。盡管“篩選權(quán)”掌握在最高法院手中，但是“創(chuàng)制權(quán)”已經(jīng)下放到地方了，這是與司法解釋最大差異之處。以往的最高法院在司法解釋的問(wèn)題上，實(shí)際上扮演的是一個(gè)立法者的角色，遭到了很多批評(píng)。其實(shí)，如果理解中國(guó)最高法院基本上不直接審理案件的實(shí)際情況，就會(huì)對(duì)這一“準(zhǔn)立法者”角色的功能不那么抵觸。只要不拘泥于西方關(guān)于三權(quán)分立的傳統(tǒng)模式和固守最高法院必須是司法者的定位，那么，承認(rèn)中國(guó)的最高法院實(shí)際上承擔(dān)著一部分甚至更多的立法權(quán)，就不是什么值得驚奇的事情。只有在立法者和司法者合而為一的時(shí)候，這樣的權(quán)力合流才是經(jīng)典理論關(guān)于罪刑擅斷和絕對(duì)權(quán)力的批評(píng)所適用的對(duì)象。而當(dāng)中國(guó)的最高法院事實(shí)上很少扮演像美國(guó)最高法院那樣的司法者角色，很少用判例來(lái)直接影響社會(huì)生活的時(shí)候，它的權(quán)力和精力主要用在制訂一些規(guī)則，包括規(guī)則的細(xì)化，我覺(jué)得這個(gè)現(xiàn)象是可以理解和接受的。換句話說(shuō)，發(fā)布司法解釋?zhuān)鋵?shí)是最高法院行使目前的憲政體制賦予其的準(zhǔn)立法權(quán)的權(quán)力的一種基本方式。
但是，指導(dǎo)性案例制度的出臺(tái)，意味著最高法院開(kāi)始真正地邁出了扮演司法者角色，行使司法權(quán)的關(guān)鍵一步。司法權(quán)，而不是以司法解釋形式出現(xiàn)的某種立法權(quán)，從這一步開(kāi)始，才真正算是登上了權(quán)力配置和博弈的舞臺(tái)。這一步是采用合作的方式，即地方法院的判決創(chuàng)設(shè)權(quán)和最高法院的確認(rèn)權(quán)之間的合作。在我看來(lái)，這是從以最高法院發(fā)布司法解釋為中心的立法主義向以地方法院和法官個(gè)體裁判為中心的司法主義轉(zhuǎn)變的重要一步。目前肯定是處在中間階段。這種中間階段的表現(xiàn)形式，就是兩種理念的混雜與合作。打個(gè)比喻，這就好比是完全的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)邁向完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的必由之路。中國(guó)社會(huì)的任何改革都不可能是一蹴而就的，都存在這樣的試水和過(guò)渡。盡管目前在最高法院的確認(rèn)權(quán)與地方法官的創(chuàng)設(shè)權(quán)的合作中，肯定是確認(rèn)權(quán)起到主導(dǎo)的功能和控股的地位，但是，只要考慮到到如下這一點(diǎn)，就會(huì)緩解對(duì)這個(gè)改革進(jìn)度的焦慮：在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，相比之前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、完全公有制形式和百分百的國(guó)資企業(yè)，目前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、多種所有制形式并存以及允許私有資本參股的國(guó)有企業(yè)，已經(jīng)是在改革的進(jìn)程中前進(jìn)了重要的一步。在中國(guó)實(shí)行多年且被普遍認(rèn)為是行之有效的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，就是從允許地方試點(diǎn)再加上中央確認(rèn)的方式，逐漸推廣開(kāi)來(lái)的。
在這個(gè)意義上，出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的“中國(guó)模式”，可以同樣出現(xiàn)在司法體制改革的領(lǐng)域中，成為一種司法權(quán)與立法權(quán)博弈又合作的、獨(dú)特的“中國(guó)司改模式”。
剛才我聽(tīng)了蔣主任的發(fā)言，從我的角度也聽(tīng)出了這樣的意思，就是以案例指導(dǎo)制度逐步推動(dòng)司法改革的進(jìn)程，但是實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，一開(kāi)始肯定要求穩(wěn)求準(zhǔn)，這一點(diǎn)我是贊同的。最重要的是逐步淡化司法解釋的抽象規(guī)則，使得立法者身份向司法者身份逐漸轉(zhuǎn)變。這是我談的第一點(diǎn)，這個(gè)制度本身具有推動(dòng)改革的功能。
第二，指導(dǎo)性案例的發(fā)布具有一種表態(tài)功能。
這個(gè)功能剛才幾位學(xué)者也提到，但是可能是批評(píng)的聲音。有些講這個(gè)裁判要點(diǎn)是常識(shí)性的，司法解釋已經(jīng)講過(guò)，沒(méi)有必要通過(guò)指導(dǎo)性案例再來(lái)解決，不過(guò)我不是完全同意這樣的看法。有些案例的裁判理由的確是不是新鮮的東西，也沒(méi)有什么突破，不過(guò)我們應(yīng)該看到，當(dāng)前中國(guó)社會(huì)處在一個(gè)劇烈轉(zhuǎn)型的時(shí)期，一些備受社會(huì)關(guān)注刑事案件的處理，常常在民意、輿論與司法慣例的對(duì)撞當(dāng)中舉步維艱，特別在某些個(gè)案當(dāng)中，輿論有時(shí)候壓倒司法獨(dú)立性，基于社會(huì)穩(wěn)定等各種因素的考慮，司法不得已做出了與以往慣例或者司法常識(shí)相悖的結(jié)論。或者說(shuō)，盡管是獨(dú)立審判的結(jié)果，但是當(dāng)它與民眾預(yù)期一致時(shí)，又會(huì)被一些媒體解讀為道德綁架了法律。面臨上述各種司法亂象的時(shí)候，公眾和傳媒對(duì)法律容易產(chǎn)生誤解，而且地方各級(jí)法院也容易陷入認(rèn)識(shí)上的混亂。
例如，在死刑政策領(lǐng)域，最高法院在1999年《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中曾經(jīng)明確指出，“對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”簡(jiǎn)單地說(shuō)，對(duì)于鄰里糾紛、婚姻家庭矛盾引發(fā)的殺人案件，一般不判處死刑立即執(zhí)行，這是十多年來(lái)中國(guó)最高法院關(guān)于死刑問(wèn)題最重要的一個(gè)刑事政策，也是地方法院一直奉行的司法常識(shí)。但是，2011年，藥家鑫案和李昌奎案在鋪天蓋地的輿論中均被判處死刑立即執(zhí)行，且司法過(guò)程一波三折，這個(gè)結(jié)果導(dǎo)致一些媒體甚至學(xué)者認(rèn)為中國(guó)的死刑政策倒退，很多法官和法律工作者對(duì)《紀(jì)要》及死刑政策的尺度出現(xiàn)了疑惑和認(rèn)識(shí)上的動(dòng)搖甚至混亂。甚至在學(xué)界也有這樣的聲音，去年參加的一個(gè)十大訴訟案件點(diǎn)評(píng)會(huì)上，我就聽(tīng)到有的學(xué)者提出，藥家鑫案和李昌奎案的判決，意味著中國(guó)的死刑政策出現(xiàn)倒退。我不贊同這個(gè)說(shuō)法。我想如果他注意到最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，他可能就不會(huì)這樣認(rèn)為了。
在一些焦點(diǎn)性案導(dǎo)致公眾、媒體、學(xué)界甚至司法基層對(duì)死刑政策出現(xiàn)模糊認(rèn)識(shí)的情況下，最高法院于2011年12月發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例之“王志才故意殺人案”。在這個(gè)案例的裁判要點(diǎn)部分，特別提出，“因戀愛(ài)、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時(shí)被害人親屬要求嚴(yán)懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑，以有效化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。”2012年9月18日，最高法院發(fā)布的第三批指導(dǎo)性案例中，在“李飛故意殺人案”的裁判要點(diǎn)部分指出，“對(duì)于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人親屬主動(dòng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)模嗣穹ㄔ焊鶕?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會(huì)矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑。”
在上述兩個(gè)裁判要點(diǎn)中，最高法院重申了1999年《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定精神。特別強(qiáng)調(diào)對(duì)于那些因?yàn)椤班徖锛m紛、婚姻家庭等民間矛盾引發(fā)”的殺人案件，具備悔罪、積極賠償?shù)惹楣?jié)的，一般不判處死刑立即執(zhí)行，而是判處死刑緩刑兩年執(zhí)行。由此可見(jiàn)，由于一些重大影響性案件導(dǎo)致以往的司法共識(shí)出現(xiàn)動(dòng)搖，導(dǎo)致司法者出現(xiàn)認(rèn)識(shí)困惑的時(shí)候，最高法院通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以起到澄清立場(chǎng)，表明態(tài)度的功能，重復(fù)和鞏固一些理念和原則層面的共識(shí)。對(duì)此，不能僅僅從該指導(dǎo)性案例缺乏規(guī)則的創(chuàng)新性的角度進(jìn)行負(fù)面評(píng)價(jià)，而應(yīng)當(dāng)看到它更加重要的穩(wěn)固共識(shí)的表態(tài)功能。
打兩個(gè)可能不那么恰當(dāng)?shù)念?lèi)比，90年代初期和2005年前后出現(xiàn)過(guò)兩次大的改革爭(zhēng)論，改革究竟是繼續(xù)往前推還是應(yīng)該停止，關(guān)于改革共識(shí)出現(xiàn)動(dòng)搖的時(shí)候，也是需要一些權(quán)威的聲音出來(lái)奠定基調(diào)。我認(rèn)為，在這一點(diǎn)上，最高法院頒布的涉及死刑問(wèn)題這兩個(gè)指導(dǎo)性案例是起到了這個(gè)功能，而且是很重要的作用。
第二，指導(dǎo)性案例的發(fā)布具有創(chuàng)設(shè)規(guī)則的功能。這是在更加具體的法條解釋、適用以及法教義學(xué)方面，形成可重復(fù)檢驗(yàn)的司法觀點(diǎn)和裁判技術(shù)。
這種規(guī)則功能體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，通過(guò)發(fā)布這個(gè)案例，能夠就爭(zhēng)議問(wèn)題明確規(guī)則，通過(guò)裁判要點(diǎn)的方式，統(tǒng)一各地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有助于解決一些同案不同判的問(wèn)題，例如，在最高法院第三批指導(dǎo)性案例中，“楊延虎等貪污案”的裁判要點(diǎn)中指出，“貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。”這是對(duì)“利用職務(wù)便利”的一個(gè)擴(kuò)大性解釋?zhuān)軌蛎鞔_對(duì)類(lèi)似問(wèn)題的處理規(guī)則。同時(shí)，該裁判要點(diǎn)中還指出，“土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益，屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的公共財(cái)物，可以成為貪污的對(duì)象。”這是對(duì)“公共財(cái)物”的一個(gè)擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢⒇?cái)產(chǎn)性利益納入到財(cái)物的范圍之內(nèi)，雖然理論上對(duì)此問(wèn)題早有探討，但是通過(guò)這種方式，給各級(jí)法院在認(rèn)定貪污罪的對(duì)象問(wèn)題上提供了明確的標(biāo)準(zhǔn)。
另一方面，通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例，就一些法律條文的適用方式做出示范，創(chuàng)建新的裁判規(guī)則。例如，《刑法修正案(八)》增設(shè)了刑法第50條第2款，“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。”這條修法出臺(tái)后，刑法理論以及司法實(shí)踐對(duì)于如何適用該條款，尚處于較為空白的狀況，在這種情況下，最高法院在第一批的“王志才故意殺人案”和第四批的“李飛故意殺人案”中，對(duì)如何適用該條款做出示范，不僅回應(yīng)了各界對(duì)于死刑政策是否發(fā)生改變的困擾和質(zhì)疑，同時(shí)，通過(guò)適用第50條第2款，也在很大程度上堵截了死緩制度可能出現(xiàn)的漏洞和問(wèn)題。
這是從當(dāng)前幾個(gè)案例當(dāng)中可以觀察到的指導(dǎo)性案例的三個(gè)功能，改革的功能，表態(tài)的功能和創(chuàng)設(shè)規(guī)則的功能。這主要是從積極的方面來(lái)肯定的。
最后一點(diǎn)，說(shuō)到創(chuàng)設(shè)規(guī)則這個(gè)功能，我很贊同剛才黎宏老師的意見(jiàn)，這兩個(gè)死刑案子的確有一些問(wèn)題。剛才大家都談到，這兩個(gè)案件當(dāng)中被害人都是不諒解，特別是第二個(gè)案件當(dāng)中出現(xiàn)了殺人手段殘忍，還是累犯，被害人家屬也不諒解，但是最后仍然判了死緩。這個(gè)案子似乎給人傳達(dá)一種信號(hào)，父母送子歸案，是否是一個(gè)極其重要的由死而生的因素?因?yàn)榕袥Q理由對(duì)李飛母親送其歸案這一點(diǎn)講了很多，我就有點(diǎn)疑惑，這是一個(gè)非常重大的政策信號(hào)，是不是說(shuō)以后出現(xiàn)了類(lèi)似的案件，如果犯罪人家屬把他送歸案的話，都能夠起到這樣的一個(gè)死刑從立即執(zhí)行降到死緩的程度，最高法院是這個(gè)意思嗎?我還是不太確定。
黃 卉：我插一句，我反對(duì)這種對(duì)個(gè)案規(guī)則強(qiáng)迫性地非要提升到一個(gè)高度抽象的規(guī)則層面，這是我們一個(gè)法律思維誤區(qū)。如果這樣的話，就用司法解釋好了。系審案件的規(guī)則，案件不同，適用就可能不同。我們太不重視案件細(xì)節(jié)對(duì)法律適用的作用了。
車(chē) 浩：可是這樣理解的話，在規(guī)則創(chuàng)設(shè)方面，這個(gè)案例就很難起到指導(dǎo)性意義。涉及到死刑是否立即執(zhí)行的問(wèn)題，如果總是用一種所謂綜合考慮的方式的話，那么任何死刑的指導(dǎo)性案例都不會(huì)提供什么有效的信息。而且李飛這個(gè)案子當(dāng)中還有一個(gè)問(wèn)題，剛才其他老師也講到，被害人實(shí)際上有兩個(gè)人。一個(gè)是李飛的女朋友，另一個(gè)是他的女朋友的表妹。我認(rèn)為，婚姻矛盾或鄰里糾紛的死刑優(yōu)惠政策，適用對(duì)象只能是指殺害跟你有直接糾紛的當(dāng)事人，比如我們兩個(gè)談戀愛(ài)，最后鬧翻了，我可以殺你，這個(gè)可以適用婚姻家庭鄰里糾紛的政策，但是，我去你們家，殺了你之后，如果再殺你父母和親友的話，其他人能不能適用死刑的優(yōu)惠政策。以前出現(xiàn)過(guò)出現(xiàn)滅門(mén)案，夫妻倆吵架，最后把丈母娘一家都?xì)⒘恕＿@種案子不可能適用婚姻家庭鄰里糾紛的免死政策。李飛這個(gè)案子中，其中一個(gè)被害人是在店里的表妹，與李飛沒(méi)有直接的利害沖突，但是李飛也對(duì)她實(shí)施鐵錘擊打行為，我覺(jué)得這能否適用婚姻家庭鄰里糾紛的政策，是值得質(zhì)疑的。還有手機(jī)這個(gè)問(wèn)題，黎宏老師認(rèn)為可能是搶劫，但是判決書(shū)講的是離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)后拋棄，拋棄的話，好像還不太好講是搶劫。
黎 宏：最多會(huì)說(shuō)沒(méi)有非法占有目的，就要看非法占有目的是怎么理解，按照這種情況就是搶劫。你要看他說(shuō)法是什么。
車(chē) 浩：判決書(shū)中說(shuō)是為了防止報(bào)案。
黎 宏：前面我一直沒(méi)有看明白，持鐵錘子多數(shù)次擊打死者頭部，并打擊徐某某表妹王某某的頭部，雙手?jǐn)?shù)下。表妹頭部打了頭部，還有手，然后又稍候又打兩個(gè)人的頭部，而且彼此不分輕重。那個(gè)人當(dāng)場(chǎng)打死，這個(gè)人輕傷，中國(guó)人的輕重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)是有問(wèn)題的。對(duì)打擊表妹的行為而言，基本上就是殺人未遂，沒(méi)有說(shuō)打了什么地方，造成什么程度。
車(chē) 浩：嗯，整體上我感覺(jué)李飛這個(gè)案子在規(guī)則創(chuàng)設(shè)方面上稍微有點(diǎn)粗。我個(gè)人觀點(diǎn)就說(shuō)到這里，謝謝大家。
付立慶：實(shí)際上半年前我那個(gè)觀點(diǎn)還沒(méi)有改變，也就是認(rèn)為王志才案件作為指導(dǎo)性案例公布還是有它積極的意義。劉明祥老師的觀點(diǎn)是，像王志才這樣的案件實(shí)踐之中就不會(huì)被判死刑立即執(zhí)行而充其量被判死緩，這個(gè)案件兩審法院卻都判了立即執(zhí)行，最高法院發(fā)回后才改，因此這樣的案件作為一個(gè)指導(dǎo)性案例可能有問(wèn)題的。就是說(shuō)，原本從法理上來(lái)講，這個(gè)案件就不應(yīng)該被判死刑立即執(zhí)行，現(xiàn)在經(jīng)過(guò)指導(dǎo)性案例判了死刑緩期執(zhí)行，并且限制減刑，反而可能會(huì)起到一個(gè)不好的導(dǎo)向作用。對(duì)于一個(gè)原本應(yīng)該被判死緩案件，現(xiàn)在以指導(dǎo)性案例判了死緩，同時(shí)限制減刑，實(shí)際上加重了被告人的刑罰，從這個(gè)角度來(lái)講把它作為指導(dǎo)性案例不太合適。上次討論的時(shí)候，光權(quán)教授和梁根林老師他們的觀點(diǎn)，跟劉老師觀點(diǎn)是一樣的。
我當(dāng)時(shí)就提出不同的意見(jiàn)，我覺(jué)得這個(gè)案件作為指導(dǎo)性案例還是有它的積極意義。它的意義可能就在于糾偏的功能，就是說(shuō)實(shí)踐之中這樣的案件未必就像劉老師所說(shuō)的那樣，未必是“通常不會(huì)被判死刑立即執(zhí)行”，恰恰相反，由于被害人家屬的不諒解，導(dǎo)致故意殺人的案件動(dòng)輒就被認(rèn)定為是“手段特別殘忍”，“后果特別嚴(yán)重”，所以就“就高”被判死刑立即執(zhí)行。比如我比較了解的一個(gè)發(fā)生在河北的案件，民間矛盾，一刀致死，有自首情節(jié)，被告人家屬要求賠償，初犯，雖然具有這么多的法定的或者酌定的情節(jié)，但由于被害人方不接受賠償，最后兩審法院都是置最高法院包括座談會(huì)紀(jì)要在內(nèi)的多個(gè)司法解釋性文件于不顧，判了死刑立即執(zhí)行。
通過(guò)王志才這個(gè)案件，實(shí)際上是最高法院明確表態(tài)，這樣一個(gè)案件即便是被害人家屬不諒解，但是也不應(yīng)該被判處死刑立即執(zhí)行，在這個(gè)意義上說(shuō)，糾正了司法實(shí)踐之中所出現(xiàn)的這種在故意殺人既遂的案件之中只要是被害人家屬不諒解，通常就遷就被害方的“殺人償命”的報(bào)復(fù)情緒而判死刑立即執(zhí)行這樣一種錯(cuò)誤的傾向。在這個(gè)意義上說(shuō)，這個(gè)指導(dǎo)性案例的價(jià)值還是很大的，應(yīng)該說(shuō)有積極的意義。
簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，我有這樣的一個(gè)判斷：云南李昌奎案件可以稱為故意殺人案件死刑裁量的右傾冒險(xiǎn)主義的代表(雖然現(xiàn)在不提倡“扣帽子”，但我想形象地概括一下)，什么是右傾冒險(xiǎn)主義?對(duì)于明顯達(dá)到了死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)的案件，仍然不判立即執(zhí)行。李昌奎殺了兩個(gè)人，但是冒險(xiǎn)地不判處死刑立即執(zhí)行，云南高院田副院長(zhǎng)還認(rèn)為”這個(gè)案件會(huì)成為十年后控制死刑適用的一個(gè)標(biāo)桿”等等，實(shí)際上就是一個(gè)冒險(xiǎn)。自李昌魁案件引起輿論軒然大波之后，現(xiàn)在故意殺人死刑裁量發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)向——轉(zhuǎn)向了左傾的保守主義。什么意思?完全不具備死刑立即執(zhí)行這樣一種條件，僅僅由于過(guò)多的顧及被害人家屬的情緒，使得一些不具備立即執(zhí)行條件的案件也被層層上交矛盾，判了死刑立即執(zhí)行。就是我中級(jí)法院、高級(jí)法院不承擔(dān)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，你被害方家屬不是鬧得兇嗎?那我就順從你判處死刑立即執(zhí)行，然后將難題交給最高法院，你愿意核準(zhǔn)不核準(zhǔn)。中級(jí)法院和高級(jí)法院的這樣一種做法，實(shí)際上是一種缺乏擔(dān)當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)，我把它稱為“司法軟骨病”，只知道上交矛盾，完全不顧及生命的尊嚴(yán)。在這樣的一種背景之下，最高法院將王志才案件作為指導(dǎo)性案例推出的積極意義就是非常明顯的。這個(gè)指導(dǎo)性案例宣示，“這樣的案件你們不要上交矛盾，上交矛盾之后，我也不核準(zhǔn)”，在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，有它的積極意義。
我還想就此表達(dá)另外一個(gè)意思。由于現(xiàn)在指導(dǎo)性案例實(shí)際上僅僅是一個(gè)參照的作用，“應(yīng)當(dāng)參照”，在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，實(shí)際上底下的中院也好，高級(jí)法院也好，往往是對(duì)自己有利的，想?yún)⒄盏木蛥⒄眨幌雲(yún)⒄盏木筒粎⒄铡Ｔ谶@個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，指導(dǎo)性案例實(shí)際上對(duì)于下級(jí)法院準(zhǔn)確或者理性的判案來(lái)說(shuō)，起到的作用是極其有限的。那怎么樣才能夠使得這個(gè)指導(dǎo)性案例發(fā)揮更大的作用?就是楊雄說(shuō)的這個(gè)指導(dǎo)方式的問(wèn)題，我覺(jué)得還確實(shí)是一個(gè)需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。為什么我們總是羞羞答答的，不愿意引入英美法系的判例制度?可能是覺(jué)得司法體制不同，傳統(tǒng)不同等等。但是如果僅僅是“參照”，可參照、可不參照的話，那么即便是“應(yīng)當(dāng)參照”，參照的結(jié)果就是我可以接受你的指導(dǎo)，也可以不接受，那在下級(jí)法院面臨著巨大壓力的情況下，就會(huì)選擇不參照指導(dǎo)性案例，把矛盾放到最高法院來(lái)解決。這樣來(lái)看，怎么來(lái)完善指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)方式，確實(shí)是一個(gè)非常值得重視的問(wèn)題。
林 維：我簡(jiǎn)要地講一下自己對(duì)案例指導(dǎo)制度的看法。
一、從我們一直推行的司法解釋制度到現(xiàn)在的案例指導(dǎo)制度，從解釋角度來(lái)講，是把原來(lái)的抽象解釋變成了具體解釋?zhuān)且獓L試把原來(lái)法院解釋主導(dǎo)的狀態(tài)慢慢確立為法官個(gè)體主導(dǎo)的解釋?zhuān)m然這中間仍然需要法院的確認(rèn)和重新歸納。案例指導(dǎo)制度所歸納的事實(shí)，它的基礎(chǔ)是法官來(lái)決定的。一個(gè)法官能不能發(fā)現(xiàn)其中案件的爭(zhēng)議點(diǎn)以及它的敏感性，或者說(shuō)指導(dǎo)性，是一個(gè)特別考驗(yàn)法官能力的事情。發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后還要對(duì)這個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題作出明確、正確的解決，案例指導(dǎo)制度不應(yīng)該也不可能變成這樣一種制度，就是幫助承辦法官把一個(gè)差的判決變成一個(gè)指導(dǎo)性案例。所以基層法官的司法能力是至關(guān)重要的。
一名法官發(fā)現(xiàn)了爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題，他怎么解決問(wèn)題，他解決問(wèn)題的思路，他論證的過(guò)程，這些如何能夠在判決當(dāng)中得到充分的很飽滿的體現(xiàn)，案例指導(dǎo)制度才可能具有一般性的意義。如果一個(gè)疑難復(fù)雜的、其結(jié)論可能具有指導(dǎo)意義的案件，碰上一個(gè)不會(huì)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的法官，對(duì)這些問(wèn)題不具有敏感性，或者他發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問(wèn)題，但是他又不知道怎么去解決，再或者他發(fā)現(xiàn)了這一爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題，他也確實(shí)得出了一個(gè)正確的結(jié)論，可是他不知道該怎么表述，不會(huì)論證，不會(huì)進(jìn)行規(guī)范的解釋?zhuān)瑹o(wú)法說(shuō)明他怎么得出這個(gè)結(jié)論的，站在案例指導(dǎo)的角度，這樣的案件其實(shí)就是被浪費(fèi)了。因此，雖然總體上案例指導(dǎo)制度仍然是一個(gè)最高院主導(dǎo)的，或者仍然是一個(gè)抽象的判決要旨的歸納活動(dòng)，但是毫無(wú)疑問(wèn)，這是一個(gè)慢慢的轉(zhuǎn)向，從法院的解釋慢慢轉(zhuǎn)向法官的解釋?zhuān)瑥囊粋�(gè)抽象的解釋到一個(gè)具體的解釋?zhuān)@預(yù)示著一個(gè)方向性過(guò)程的開(kāi)始。因此，如果不強(qiáng)調(diào)法官個(gè)人能動(dòng)性的發(fā)揮，不注重法官包括釋法能力在內(nèi)的個(gè)人司法能力的提高，案例指導(dǎo)制度長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看就會(huì)陷入一種尷尬的境地。
二、不能把案例指導(dǎo)制度等同于司法解釋制度。雖然最終通過(guò)判決要旨和裁判理由的分析歸納，其結(jié)論同司法解釋相似，帶有一定的抽象性，但是，毫無(wú)疑問(wèn)，案例指導(dǎo)制度的具體性跟司法解釋肯定是不一樣的。現(xiàn)在我們?cè)诎咐笇?dǎo)制度里面講到的一些案件，以死刑為例，故意殺人、手段殘忍的累犯，但被害人親屬不予諒解，可以進(jìn)行限制減刑。表面上看，似乎在不同案件里面都應(yīng)當(dāng)加以適用，可是解釋和判例不同的地方就在于，解釋的適用環(huán)境是抽象的，雖然裁判理由也是抽象地，但案例指導(dǎo)制度不可能脫離案例而存在，而案例里面一定含有事實(shí)的成分，因此不同案件之間必須要進(jìn)行事實(shí)的區(qū)分，一定要區(qū)分在這個(gè)案件當(dāng)中跟原來(lái)的指導(dǎo)性案例所設(shè)定的環(huán)境和事實(shí)是否一致，是否存在著足以引發(fā)適用結(jié)論差異的關(guān)鍵性區(qū)別事實(shí)。如果存在著重大的差別，即便是符合前面這幾個(gè)要件，也不應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性的案例，進(jìn)行限制性減刑或者使用死緩等等。
所以最高檢的說(shuō)法是說(shuō)可以參照?qǐng)?zhí)行，如果你不參照?qǐng)?zhí)行的，應(yīng)該說(shuō)明理由。最高法院有關(guān)的文件是說(shuō)，應(yīng)該參照?qǐng)?zhí)行，里面實(shí)際上存在著分寸把握上的不同。因此指導(dǎo)案例在下一步推行過(guò)程當(dāng)中，仍然要發(fā)揮法官主觀的能動(dòng)性，法官還是要證明我的這個(gè)案件跟那個(gè)指導(dǎo)性案件，在背景上是存在著極大的相似性，因此我可以對(duì)它進(jìn)行參照?qǐng)?zhí)行，它就對(duì)我有指導(dǎo)性。可是另外一個(gè)更加聰明而審慎的法官，也許他會(huì)找到這個(gè)案件和那個(gè)案件雖然存在相似地方，但是還是能找到一個(gè)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別點(diǎn)，正是這個(gè)區(qū)別性的點(diǎn)，使這兩個(gè)表面上看起來(lái)很相似的案件，其實(shí)存在著一個(gè)實(shí)質(zhì)性的差異，因此這個(gè)指導(dǎo)的案例可以不參照。執(zhí)行的參照性其實(shí)就是這么一個(gè)問(wèn)題，如果脫離事實(shí)，單純將裁判理由作為抽象的解釋一樣來(lái)對(duì)待，就喪失了案例指導(dǎo)制度的意義，就是單純將案例指導(dǎo)制度作為司法解釋的補(bǔ)充來(lái)源了。
司法解釋和指導(dǎo)性案例里面的判決要旨，在是否需要考慮具體環(huán)境、具體背景、具體事實(shí)來(lái)綜合判斷這個(gè)因素上實(shí)際上存在很大的不同。如果我們要從司法解釋制度慢慢轉(zhuǎn)型為一個(gè)判例制度，那必須要考慮到這中間存在的微妙差別。
三、刑事案例指導(dǎo)制度已經(jīng)有了一段時(shí)間，車(chē)浩也講了這是一個(gè)分享的過(guò)程，要慢慢來(lái)，但是這個(gè)速度有點(diǎn)太慢，現(xiàn)在才四個(gè)案件。中國(guó)這么大一個(gè)國(guó)家，四個(gè)案件能解決多大問(wèn)題?當(dāng)然它能解決一點(diǎn)問(wèn)題，不是說(shuō)它解決不了問(wèn)題，但是顯然對(duì)這個(gè)案例指導(dǎo)制度目前來(lái)講給予過(guò)高評(píng)價(jià)還為時(shí)過(guò)早。
四個(gè)案例里頭，嚴(yán)格來(lái)講，第一個(gè)案例是有關(guān)受賄的，所涉及到的裁判理由在關(guān)于受賄罪的一些司法解釋里面都有，基本上這個(gè)案例是一個(gè)政策宣示性的，宣示功能大于其規(guī)則的解釋、明確或者規(guī)則制訂的功能，這個(gè)案例完全可以去掉，有這個(gè)案例和沒(méi)有這個(gè)案例作指導(dǎo)，對(duì)司法實(shí)務(wù)能有什么太大的差別嗎?我覺(jué)得沒(méi)有。
第二個(gè)貪污的案例，有關(guān)國(guó)家工作人員的認(rèn)定，其實(shí)也不是一個(gè)太疑難的問(wèn)題。有關(guān)土地使用權(quán)的問(wèn)題，確實(shí)帶有一定的新類(lèi)型，但這并不是司法實(shí)務(wù)人員爭(zhēng)議非常大或者解決不了的問(wèn)題，非得需要最高法院來(lái)解決，所以這個(gè)問(wèn)題其實(shí)也可以忽略。
剩下的兩個(gè)案例，我個(gè)人認(rèn)為兩個(gè)裁判理由可能都是錯(cuò)的。限制減刑本來(lái)不應(yīng)該適用，這里面大家也一直在回避這個(gè)問(wèn)題，說(shuō)對(duì)限制減刑的溯及力存在爭(zhēng)議，完了就不說(shuō)了，我是明確的認(rèn)為，限制減刑不應(yīng)該從新適用。這涉及到怎么看待限制減刑的問(wèn)題?把限制減刑理解成一個(gè)程序性規(guī)范，還是理解為在實(shí)體上實(shí)質(zhì)地改變了死緩處分的一個(gè)實(shí)體性要件。
在我們的刑法里面，限制減刑這樣的一個(gè)規(guī)定不是一個(gè)程序性的規(guī)定，如果是程序性的規(guī)定，在訴訟法里面基本上不需要講溯及力問(wèn)題。這是一個(gè)實(shí)質(zhì)性的改變了死緩內(nèi)容的對(duì)被告人不利的處理。事實(shí)上現(xiàn)在死緩又可以分為兩種，限制減刑和不限制減刑，這就意味著增加了刑罰處置的方式。因此，這兩個(gè)案件結(jié)論本身就是錯(cuò)的，最高院的有關(guān)解釋也是應(yīng)該予以商榷的，而這恰恰是作為判決要旨之一，就是說(shuō)修正案八之前的行為的限制減刑，修正案八的這一規(guī)定可以適用，即修正案八具有溯及力。
李仕春：說(shuō)不定要旨就是如何適用限制減刑。
車(chē) 浩：我也在考慮這個(gè)問(wèn)題，它可能是追求一種整體平衡，整體上確實(shí)是減輕了。也就是說(shuō)正常的話應(yīng)該是死刑立即執(zhí)行，但是最終還是判死緩了。
付立慶：留了你一條命。
車(chē) 浩：在這個(gè)意義上是從輕了，沒(méi)有從重。
林 維：對(duì)，那是政策性的考慮，可能在實(shí)際應(yīng)用上，限制減刑對(duì)被告人有利，要沒(méi)有限制減刑，迫于輿論被告人就會(huì)被判處死刑，但這是一個(gè)偽命題、偽理由，等于用一個(gè)錯(cuò)誤的理由來(lái)論證一個(gè)錯(cuò)誤的結(jié)論。況且，這個(gè)應(yīng)該是死緩問(wèn)題本身來(lái)加以解決，本身就應(yīng)該通過(guò)死緩的正確適用來(lái)加以解決，這是第一個(gè)問(wèn)題。
第二個(gè)問(wèn)題是，兩個(gè)案件判決要旨里面都提到，被害人親屬不予以諒解。我要問(wèn)的是，被害人親屬如果諒解了呢?現(xiàn)在都是被害人親屬不予以諒解。那是不是意味著被害人親屬諒解，這個(gè)案子就不要限制減刑，這個(gè)判決是對(duì)還是錯(cuò)?我認(rèn)為也需要考慮。被害人親屬諒解跟限制減刑是不是具有因果關(guān)系，被害人諒解了，限制減刑就不能用了嗎?一樣可以用，完全沒(méi)有說(shuō)跟這兩個(gè)之間有什么因果關(guān)系。
我第一時(shí)間看到王志才這個(gè)案件，作為一個(gè)普通人的感受，我說(shuō)這個(gè)被害人在這里面起的作用太大了，你要鬧和不鬧，結(jié)果是完全不一樣的。這個(gè)裁判理由，從死刑限制適用角度來(lái)講有一個(gè)引導(dǎo)的作用，但是另一方面，也可能把被害人因素在死刑裁量中的隱性地位給凸現(xiàn)了，這種提法是否合理，仍然值得討論。如果沒(méi)有限制減刑，因?yàn)楸缓θ瞬徽徑猓捅仨毰刑幩佬塘⒓磮?zhí)行嗎?也未必。
所以我覺(jué)得這兩個(gè)案例指導(dǎo)制度，前面兩個(gè)去掉，這兩個(gè)選擇的不好，甚至結(jié)論是錯(cuò)的，總共四個(gè)案例就沒(méi)有了，而且效果反而不是太好。這是我的個(gè)人觀點(diǎn)。
四、去年1月份的時(shí)候，包括之前，最高院出了好幾次通知，說(shuō)地方法院不應(yīng)該出指導(dǎo)性案例等等這一類(lèi)的，七十年代、八十年代都發(fā)過(guò)這種通知，但是發(fā)完了，底下的法院照樣弄，要不也不需要多次發(fā)同樣內(nèi)容的通知。
案例指導(dǎo)制度最早從河南鄭州中原區(qū)法院起頭的，這是源頭之一吧。它是一個(gè)區(qū)法院，區(qū)法院就不能進(jìn)行案例指導(dǎo)制度嗎?當(dāng)然可以，只不過(guò)它的案例指導(dǎo)制度肯定是帶有它的局限性或者它的管轄范圍是限定的，是比較狹窄的。至少它可以指導(dǎo)本法院的法官，規(guī)范本法院管轄的案件的質(zhì)量。
既然司法權(quán)力是分層的，就意味著司法權(quán)力的分流。權(quán)力就意味著表態(tài)，你讓我行使某種權(quán)力，我就要在一定范圍內(nèi)進(jìn)行司法表態(tài)。裁判理由就是一種規(guī)則性表態(tài)。你讓我行使司法權(quán)力可是又不讓我提出規(guī)范化的處理方案。我們舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，科長(zhǎng)有科長(zhǎng)的權(quán)力，處長(zhǎng)有處長(zhǎng)的權(quán)利，部長(zhǎng)有部長(zhǎng)的權(quán)利，不能說(shuō)國(guó)務(wù)院總理說(shuō)以后這些都得我說(shuō)了算，這個(gè)不可能，只不過(guò)是科長(zhǎng)只能處理科長(zhǎng)的事情，當(dāng)科長(zhǎng)跟處長(zhǎng)話講得不一樣，或者中原區(qū)的指導(dǎo)案例跟鄭州市的指導(dǎo)案例不一樣的時(shí)候，那你當(dāng)然得聽(tīng)鄭州市的案例，或者指導(dǎo)性案例和法律和司法解釋存在沖突時(shí)，當(dāng)然要遵循層級(jí)更大的規(guī)范。這是一個(gè)層級(jí)劃分問(wèn)題。
現(xiàn)在最高院又強(qiáng)調(diào)，說(shuō)地方法院不能發(fā)布什么指導(dǎo)性的案例，不能再冠以這個(gè)名字，我覺(jué)得這就是有點(diǎn)掩耳盜鈴。事實(shí)上各地一樣會(huì)繼續(xù)發(fā)，各省、地市法院經(jīng)常有一些內(nèi)部刊物，人家不一定非得叫指導(dǎo)案例，叫典型案例，那個(gè)形式跟最高法院、最高檢察院的指導(dǎo)案例形式一樣，有一小段的問(wèn)題和結(jié)論，我覺(jué)得這個(gè)很好。最高院一年才出四個(gè)，地方法院一年可以出好多個(gè)，至少在鄭州市或者中原區(qū)里面統(tǒng)一了認(rèn)識(shí)，中原區(qū)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)不對(duì)，那鄭州市可以說(shuō)你這個(gè)案子不行，要撤銷(xiāo)。
所以案例指導(dǎo)制度也應(yīng)該是分層的，當(dāng)然因?yàn)椴煌膶蛹?jí)之間要有一個(gè)規(guī)范或者要有一個(gè)明確的體制，究竟是采用事先的備案審查制度，還是通過(guò)事后用高級(jí)別的判決來(lái)否定低級(jí)別的判決，這是另外一個(gè)需要討論的問(wèn)題，但這是一個(gè)事實(shí)，你回避不了。
五、最后一個(gè)看法，案例指導(dǎo)制度里面判決書(shū)是基礎(chǔ)，判決的要旨以及論證的過(guò)程是一個(gè)亮點(diǎn)，尤其是對(duì)控辨雙方提出的指控的意見(jiàn)和辯護(hù)的意見(jiàn)，法院的判決書(shū)必須要求明確加以說(shuō)明，我們前幾年所謂的刑事判決文書(shū)的改革，前年我專(zhuān)門(mén)做了一個(gè)實(shí)證調(diào)查，我到最高院搜集了民事判決和刑事判決，實(shí)事求是的講，最高人民法院民事判決遠(yuǎn)遠(yuǎn)比刑事判決寫(xiě)得好。
但是在刑事判決里面，不要說(shuō)最高人民法院，絕大多數(shù)刑事判決文書(shū)，都把大量篇幅用來(lái)證據(jù)的羅列，例如總共有20頁(yè)的判決，除了開(kāi)頭和結(jié)尾的套話，可能有十五、六頁(yè)用來(lái)描述事實(shí)，A說(shuō)什么，B說(shuō)什么，C說(shuō)什么，什么東西能夠證明什么，最后就一段，說(shuō)辯護(hù)人理由不接受，公訴的意見(jiàn)也不需要提了，起訴書(shū)的內(nèi)容前面已經(jīng)說(shuō)了。最多有那么一兩句，對(duì)控辯雙方的理由簡(jiǎn)單說(shuō)一下。這樣的判決，如果把它上升為指導(dǎo)案例的話，本身裁判的理由、論證的過(guò)程以及所謂的案件的指導(dǎo)性都不強(qiáng)，就需要由最高法院來(lái)硬拔，就是拔苗助長(zhǎng)式的，仍然需要最高人民法院把這個(gè)歸納出來(lái)。實(shí)際上等于最高法院自己重新判一次、重新說(shuō)明一次。
回到我剛才講的第一點(diǎn)，司法解釋跟最高人民法院司法解釋的不同就是在于事實(shí)和結(jié)論的制約性。事實(shí)和結(jié)論之間的聯(lián)系不緊密，這個(gè)判決制度的建立是很危險(xiǎn)的事情，換句話說(shuō)，本來(lái)是希望從抽象解釋到具體解釋?zhuān)瑥姆ㄔ航忉尩椒ü俳忉專(zhuān)瑥囊话阈缘囊?guī)則制定到個(gè)案的解釋?zhuān)詈笥质菑木唧w解釋回到了抽象解釋?zhuān)兂晒铝懔愕木鸵粋�(gè)裁判理由，而完全拋開(kāi)了案件的事實(shí)、環(huán)境、背景，拋開(kāi)關(guān)鍵事實(shí)對(duì)整個(gè)案件的影響，拋開(kāi)對(duì)控辯雙方意見(jiàn)的詳細(xì)闡明。
這就意味著，要讓案例指導(dǎo)制度發(fā)揮特別好的作用，一定要改變現(xiàn)有刑事判決書(shū)的寫(xiě)作。刑事判決一定把大量篇幅都要花在對(duì)控辯爭(zhēng)議的采納與否及其說(shuō)明。尤其是辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，因?yàn)檗q護(hù)人觀點(diǎn)通常會(huì)顯示爭(zhēng)議所在，要在那上面論證，無(wú)論是采納還是不采納，都應(yīng)該詳細(xì)的說(shuō)明。這是我粗淺的觀點(diǎn)，可能跟有些老師有重復(fù)的，我就講這些。
李仕春：我借這個(gè)機(jī)會(huì)，向在座的幾位專(zhuān)家提幾個(gè)問(wèn)題。
第一個(gè)問(wèn)題，這兩個(gè)死刑案例的裁判要旨中都提到了限制減刑，對(duì)死緩提出要限制減刑。不知道刑法學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題有沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的關(guān)注過(guò)，或者說(shuō)法律文件中是否出現(xiàn)過(guò)限制減刑這樣的規(guī)定?如果沒(méi)有規(guī)定，不知道憲法學(xué)者有沒(méi)有對(duì)它進(jìn)行過(guò)研究?這樣規(guī)定合憲還是不合憲，因?yàn)樗婕暗饺松碜杂伞：茱@然，司法解釋和指導(dǎo)性案例都無(wú)權(quán)作出這樣的規(guī)定。這是第一個(gè)問(wèn)題。
第二個(gè)問(wèn)題，今天研究的這幾個(gè)案例，確實(shí)選的都不錯(cuò)。但是，我想，如果最高人民法院事先沒(méi)有給下面一種案例征集的引導(dǎo)，下級(jí)法院報(bào)上來(lái)的案例的案由各種各樣會(huì)很多。這就意味著底下做了很多的無(wú)用功，最高法院指也做了很多無(wú)用功。最高法院有沒(méi)有可能采取征集的方式，比如圍繞死刑案件、貪污受賄的案件、房屋拆遷的案件，必須用案例才能解決的，像公共利益的判斷等等問(wèn)題，有針對(duì)性征集案例。這樣做對(duì)案例的實(shí)際效果和降低遴選的成本方面無(wú)疑是有意義的。這是第二個(gè)問(wèn)題。
第三個(gè)問(wèn)題，蔣惠嶺主任剛才在的時(shí)候我很想問(wèn)他一個(gè)問(wèn)題，在指導(dǎo)性案例發(fā)布之前，如果面向社會(huì)征求意見(jiàn)，效果不一定好，而且還增加了工作量。但是可不可以邀請(qǐng)15個(gè)專(zhuān)家，請(qǐng)專(zhuān)家對(duì)擬發(fā)布的指導(dǎo)性案例發(fā)表觀點(diǎn)，看看是否具有典型性和必要性，提煉出怎樣的裁判要旨等等。不要等發(fā)布之后，像黃卉老師說(shuō)的，不罵心里不舒服;像黎宏老師說(shuō)的，西方國(guó)家90%多都是大唱贊歌。這是第三個(gè)問(wèn)題。
第四個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)在大家覺(jué)得最高法院采取欽定的方式發(fā)布指導(dǎo)性案例，風(fēng)險(xiǎn)特別大。但是現(xiàn)在能走回頭路嗎?很難。學(xué)者是習(xí)慣了批判思維的。可以預(yù)見(jiàn)，會(huì)有越來(lái)越多的學(xué)者群起而攻之。如果這樣的話，法學(xué)界司法界沒(méi)有形成對(duì)某一個(gè)案例的共識(shí)，地方法院怎么去適用?因此，這樣下去，我們對(duì)案例指導(dǎo)制度能走多遠(yuǎn)還是有些擔(dān)心的。
既然這條行政化太重的路子有問(wèn)題，那么有沒(méi)有可能走民間化的路子。我們法律信息部有一個(gè)成功的范例，就是搞獨(dú)立于CSSCI的CLSCI法學(xué)科研評(píng)價(jià)體系。CSSCI是南京大學(xué)中國(guó)科學(xué)社會(huì)評(píng)價(jià)中心搞的，但事實(shí)上這是有教育部背景的。現(xiàn)在全國(guó)各高校都采納。2010年，中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)搞了CLSCI，確定了15種期刊，沒(méi)有把一些法學(xué)界爭(zhēng)議較大的期刊列進(jìn)來(lái)，現(xiàn)在已經(jīng)被不少一流的法學(xué)院所采納。這說(shuō)明，民間化的道路只要具有公信力，就能行得通。
那么指導(dǎo)性案例呢?現(xiàn)在最高法院在做，最高檢察院在做，我們沒(méi)有必要去批判它。同時(shí)我們民間一些有識(shí)之士，像黃卉這樣的，請(qǐng)國(guó)內(nèi)外公認(rèn)的專(zhuān)家，組成不同專(zhuān)業(yè)、領(lǐng)域的專(zhuān)家委員會(huì)。我們采取自己的一套方式，向社會(huì)征集某一案由或者涉及什么問(wèn)題的案例，各級(jí)法院都會(huì)有相應(yīng)的案例，你認(rèn)為做的很好的你就報(bào)過(guò)來(lái)，報(bào)過(guò)來(lái)之后我們經(jīng)過(guò)專(zhuān)家論證。如果這個(gè)案例確實(shí)非常好，我們就在專(zhuān)門(mén)的網(wǎng)站上或者其他媒體途徑發(fā)布出來(lái)，同時(shí)把專(zhuān)家意見(jiàn)也發(fā)布出來(lái)。因?yàn)樗墙?jīng)過(guò)專(zhuān)家論證的、民主的過(guò)程產(chǎn)生出來(lái)的，在實(shí)踐當(dāng)中真有可能對(duì)法官判案產(chǎn)生實(shí)實(shí)在在的影響。
最后一個(gè)問(wèn)題，大家都知道專(zhuān)家的重要性，能不能把征求專(zhuān)家意見(jiàn)的過(guò)程作為最高法院發(fā)布案例之前的必經(jīng)程序，寫(xiě)進(jìn)指導(dǎo)意見(jiàn)?
黃 卉：李老師，我試著回答您的問(wèn)題，有一兩項(xiàng)我有較多的考慮。我從第二個(gè)案例征集問(wèn)題開(kāi)始。您的提議非常重要，若能被采納，不僅對(duì)案例指導(dǎo)制度有建設(shè)性，也會(huì)減輕法院的負(fù)擔(dān)。最近幾年我接觸了一點(diǎn)基層法院，發(fā)現(xiàn)他們工作量太大，再加進(jìn)這么個(gè)“選拔賽”，然后又是無(wú)用功，太勞命傷財(cái)了。如果提審被納入考慮，一方面有很多案例反映上來(lái)，如果覺(jué)得案件不夠典型，或者就是為了看類(lèi)似案件情況，各地可能會(huì)有不同，可以利用優(yōu)勢(shì)征集案例，也可以征集思路，各級(jí)法院對(duì)自己常見(jiàn)問(wèn)題或疑難案件情況都是很熟悉的， 可以非常有的放矢地提供信息。是非常棒的一個(gè)建議。
您說(shuō)的第三個(gè)問(wèn)題和第五個(gè)問(wèn)題是一回事，就是吸收專(zhuān)家意見(jiàn)。首先我要說(shuō)，目前的指導(dǎo)案例不夠?qū)I(yè)的，應(yīng)該還沒(méi)有窮盡最高院自己的資源。但不管怎樣，借助院外專(zhuān)家肯定是必要的。問(wèn)題是如何借力。我不是很感冒所謂的專(zhuān)家論證會(huì)議，如果不是事先作很好的準(zhǔn)備，即便是專(zhuān)家也不是所有方面都專(zhuān)家，有名的專(zhuān)家也很忙，不忙的專(zhuān)家不是專(zhuān)業(yè)不夠好就是你找不到。我覺(jué)得可以考慮德國(guó)的鑒定書(shū)機(jī)制(Gutachten)，就是法律意見(jiàn)書(shū)。他們碰到疑難的案件，有些難度和廣度都很大的，不是一兩個(gè)法官或幾個(gè)專(zhuān)家隨便討論討論就行的，就會(huì)委托專(zhuān)家鑒定，需要書(shū)面的，有時(shí)候一則鑒定書(shū)就是一本書(shū)，甚至?xí)l(fā)表。法院不一定要采納，但有系統(tǒng)的專(zhuān)業(yè)分析就方便多了。總之，專(zhuān)家咨詢?cè)瓌t上從書(shū)面意見(jiàn)，高低和認(rèn)真也好見(jiàn)分曉，在這個(gè)基礎(chǔ)上討論會(huì)才有效。建議不要固定專(zhuān)家委員會(huì)，而是專(zhuān)家?guī)欤罡叻ㄔ汉芸鞎?huì)知道哪些專(zhuān)家是靠譜的，因?yàn)橹笇?dǎo)案例公布后還有一個(gè)龐大的法律共同體盯著呢，慢慢就可以有質(zhì)量保證了。鑒定書(shū)專(zhuān)家?guī)炜梢苑砰_(kāi)，當(dāng)然要最后的評(píng)審，說(shuō)實(shí)在的最高法院的資深法官看個(gè)高低的水平肯定應(yīng)該有的，當(dāng)然還是可以要某個(gè)固定委員會(huì)吸收院外專(zhuān)家。
另外您提到民間化問(wèn)題。這是兩個(gè)方面的問(wèn)題。第一個(gè)方面我覺(jué)得你不能唱對(duì)臺(tái)戲吧。我不是偏袒這個(gè)制度，而是覺(jué)得這個(gè)制度本身就是集聚了社會(huì)很多的資源，最高院調(diào)動(dòng)資源的能力也很強(qiáng)，民間有這個(gè)力量嗎。
可能有兩種做法，第一種做法是，比如12個(gè)案例我們可以重新來(lái)做，提供一個(gè)更好的樣板作參考。不直接針對(duì)最高法院的指導(dǎo)案例，等于學(xué)者自己作案例研究，其實(shí)現(xiàn)在就在做，就是零碎的。可以另選案例做一本書(shū)。另外就是集中民間力量也做一個(gè)龐大的指導(dǎo)案例庫(kù)，理論上也是可行的，像現(xiàn)在的一些企業(yè)化的法律數(shù)據(jù)庫(kù)。但那只是現(xiàn)成數(shù)據(jù)的收集，另做一套指導(dǎo)案例取代最高法的指導(dǎo)案例，在目前可能性不大。做15個(gè)樣板案件是可能的。但一個(gè)指導(dǎo)案例庫(kù)，那可要很多很多錢(qián)，要機(jī)構(gòu)化制度化才行。
付立慶：刑法修正案(八)對(duì)這個(gè)問(wèn)題有規(guī)定了。
黎 宏：我覺(jué)得采用一個(gè)非常模糊的做法，這種情況下是判處死緩，這是輕了，要是過(guò)去就是判死刑立即執(zhí)行。
車(chē) 浩：最高法院可以看到這個(gè)問(wèn)題，但是能不能改。
劉明祥：最高法院現(xiàn)在發(fā)布的指導(dǎo)性案例，既不是判例(判決書(shū))，也不同于學(xué)者們編的案例分析。我覺(jué)得還是與國(guó)際接軌，直接發(fā)布判例或選擇編輯案例更好一些。現(xiàn)在最高法院收回了死刑核準(zhǔn)權(quán)，可以選擇部分死刑案件直接作出判決，昭示天下。這對(duì)下級(jí)法院的指導(dǎo)作用會(huì)更大一些。另外，最高法院還可以嚴(yán)格挑選下級(jí)法院好的判決作為樣板，予以公告，作為指導(dǎo)性案例供下級(jí)法院參考。
車(chē) 浩：我覺(jué)得可能會(huì)刪減一些情節(jié)，但是未必會(huì)改動(dòng)增加文字，或者說(shuō)改動(dòng)理由和結(jié)果。
黃 卉：那刪減就是改情節(jié)了。
車(chē) 浩：把一些情節(jié)去掉了。
付立慶：真正比較好的解決問(wèn)題還是最高法院直接改判。
林 維：提審不失為是一種方法，不需要判決要旨，最高法院選擇案件提審，然后直接在判決中闡明裁判理由，產(chǎn)生指導(dǎo)性。實(shí)際上，最高法院審理或者復(fù)核的案件原則上就應(yīng)該具有指導(dǎo)性，否則最高司法權(quán)威何以體現(xiàn)?
黎 宏：但是開(kāi)了這個(gè)頭有好處，以后律師會(huì)拿這個(gè)來(lái)用。
黃 卉：這里面的問(wèn)題不是一個(gè)制度就能夠解決的。
車(chē) 浩：李飛的案子如果判的死刑立即執(zhí)行，可能會(huì)有人認(rèn)為，母親把兒子送過(guò)去也要?dú)ⅲ且院笳l(shuí)還要去送。
黎 宏：這里面要是王志才看了這個(gè)案子以后，應(yīng)該上訴，他比那個(gè)人輕多了，他和那個(gè)人是一樣的結(jié)局。
林 維：這個(gè)案子上訴到最高法院，最高法院就可以選擇。
黃 卉：真正的案件審理還是要業(yè)務(wù)骨干來(lái)的，否則的話做不來(lái)的。
林 維：他可以選擇，其實(shí)指導(dǎo)制度也好，判例制度也好，最重要的是要發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)議點(diǎn)，那個(gè)如果發(fā)現(xiàn)不了的話，一個(gè)好案子一個(gè)帶有指導(dǎo)性的案子，有時(shí)候被一個(gè)壞法官或者笨法官，辦成了一個(gè)壞案件的典型或者一個(gè)稀里糊涂的案子。
袁治杰：我倒是比較贊同李老師提的民間化，民間化搞的好，整體納入就行了，再把它納入到指導(dǎo)性案例里面，搞一個(gè)確認(rèn)。
黎 宏：日本好像有個(gè)《裁判月判》，記不清了，似乎是中央司法研究所編的。中國(guó)的法官是什么問(wèn)題?看不到判例，我們看不到判決書(shū)，如果你們能收集到判決書(shū)，你們自己掌握的給收上來(lái)，你們看到判決書(shū)，你們認(rèn)為有意思，你把這個(gè)編在一起。你辦這么一個(gè)雜志，這個(gè)雜志里面就登各種各樣的判決，你辦個(gè)雜志去吸引學(xué)者的關(guān)心和興趣。
林 維：現(xiàn)在的判決公布體制不系統(tǒng)、不分類(lèi)、不歸納，你要在一萬(wàn)個(gè)案件里面找到一個(gè)有意思的案件，太難了。
黎 宏：你們這個(gè)機(jī)關(guān)可以辦一個(gè)判決雜志，判決書(shū)是公開(kāi)的，那我就登這個(gè)東西，學(xué)者們一看，正好研究的時(shí)候發(fā)現(xiàn)這個(gè)案子挺有意思，他就開(kāi)始寫(xiě)評(píng)論了。寫(xiě)了評(píng)論以后，慢慢就開(kāi)始出現(xiàn)了。
李仕春：那么多裁判文書(shū)我們?cè)趺催x?我們中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部來(lái)編《裁判月刊》，我們請(qǐng)一些專(zhuān)家?
黎 宏：你找一些人，送個(gè)案子一百塊錢(qián)，送一個(gè)判決書(shū)一百塊錢(qián)，絕對(duì)有人給干。
林 維：可以采取這個(gè)制度，各級(jí)法院可以選送，人大代表也可以選送。黎老師講的問(wèn)題，一百個(gè)案例，其實(shí)99個(gè)都沒(méi)有意思，都是常規(guī)案件，關(guān)鍵是找到那一個(gè)有意思的，讓它起到指導(dǎo)作用。
李仕春：現(xiàn)在的問(wèn)題是怎么找到好案例?
黎 宏：你做了以后是什么，比如北大法網(wǎng)給你選。
李仕春：報(bào)上來(lái)不滿意怎么辦?
林 維：有選中的。
黎 宏：取決于編雜志的人，他要有這個(gè)眼光，工作人員要有這個(gè)眼光。比如貪污賄賂，什么叫做利用職務(wù)之便，我就去找專(zhuān)門(mén)和利用職務(wù)之便有爭(zhēng)議的案例，先征集，征集完了以后，再一步步來(lái)，慢慢積累。
李仕春：這個(gè)完全可以做。
林 維：《刑事審判參考》照理來(lái)講應(yīng)該起到這個(gè)作用，它也起到了一定作用，我在一篇文章里把它的這種做法稱為準(zhǔn)刑事司法解釋。可是因?yàn)樗悬c(diǎn)半官方的背景，太拘束，撇開(kāi)案件本身質(zhì)量問(wèn)題，在選案件的時(shí)候，審判參考就縮手縮腳的。
劉明祥：作為這次活動(dòng)合辦一方的代表，我還得代表人大法學(xué)院說(shuō)幾句。我們與中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部合辦的這次沙龍活動(dòng)，時(shí)間雖短，規(guī)模也不大，但效果還是蠻好的。我覺(jué)得有三個(gè)特點(diǎn)：
第一，這次沙龍活動(dòng)的主題非常重要。最高法院發(fā)布指導(dǎo)性案例不到兩年，今后還會(huì)繼續(xù)發(fā)布。如果做得好，對(duì)下級(jí)司法機(jī)關(guān)會(huì)發(fā)揮重要指導(dǎo)性作用，對(duì)提高我們的審判質(zhì)量會(huì)產(chǎn)生不可估量的作用。但由于是剛開(kāi)始弄，涉及到許多問(wèn)題，剛才大家討論的時(shí)候就提出了不少，如指導(dǎo)性案例和司法解釋的關(guān)系、指導(dǎo)性案例怎么樣來(lái)挑選、采取何種形式等問(wèn)題，都迫切需要做進(jìn)一步的研究。
第二，這次沙龍活動(dòng)突顯了理論與實(shí)際的結(jié)合。出席活動(dòng)的既有刑法學(xué)界著名的學(xué)者，也有司法實(shí)務(wù)部門(mén)直接參與做指導(dǎo)性案例工作的專(zhuān)家。
第三，討論的氣氛非常活躍，大家都暢所欲言，有的對(duì)指導(dǎo)性案例給予充分的肯定，也有的提出了這樣那樣的批評(píng)意見(jiàn)，更多的是既分析了指導(dǎo)性案例之所長(zhǎng)，又指出了其不足。
總而言之，我們這次的沙龍活動(dòng)辦得很好、達(dá)到了預(yù)期的目的。這首先得益于中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部的高度重視，特別是李仕春主任和他的同事們精心組織策劃。我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院雖然名義上是合作主辦方，但沒(méi)有做多少具體工作，主要是李主任和他的同事們?cè)谧觥Ｎ覀兎▽W(xué)院和法律信息部合辦這樣的活動(dòng)已有幾次了，我還是第一次參加，覺(jué)得非常有收獲。有點(diǎn)遺憾的是，這次沙龍活動(dòng)辦晚了一點(diǎn)，要是早一點(diǎn)，我們的學(xué)生還沒(méi)有放假，能多有些學(xué)生來(lái)聽(tīng)一聽(tīng)，那就更好了。
最后，我要代表中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，對(duì)我們的合作伙伴中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部長(zhǎng)期以來(lái)給予我們的關(guān)心和支持，表示衷心的感謝!對(duì)在座的各位專(zhuān)家學(xué)者能夠在百忙之中擠時(shí)間出席我們這次沙龍活動(dòng)、并發(fā)表了真知灼見(jiàn)，表示衷心的感謝! 順祝大家春節(jié)愉快!