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第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)
發布日期:2012-01-04  來源:本站原創  作者:佚名

第二單元:社會管理格局的法治創新

主持人:胡云騰(最高人民法院研究室主任、教授、博士生導師)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

第二單元的主題是“社會管理格局的法治創新”,一共有四位報告人,四位評論人,他們分別來自于教學科研單位、司法機關。首先請劉坤輪博士發表演講,他演講的題目是“行政后撤與調解前伸—基于人民調解的宏觀與微觀分析"

1.行政后撤與調解前伸——基于人民調解的宏觀與微觀分析

■報告人:劉坤輪(中國政法大學法學教育研究所講師、法學博士)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

尊敬的各位領導、各位老師,十分感謝組委會給我這次機會,能讓我有就人民調解對社會管理創新的意義談一點粗淺的理解。同時,感謝河南省的司法行政機關的相關領導,尤其是主管司法行政工作的楊驍廳長。在他們對理論的關注下,才有了作為課題成果的這篇文章。

展開今天的演講之前,我先舉一個例子:在北京,我們都坐過公交車,售票員賣票,有的人離得近,有的人離得遠,離得遠的中間有人幫著遞一下,這個遞票的人是不是反對售票員賣票?如果是,那調解也是反對司法,反對法治了。

我舉的這個例子是說,我們應該告別單向度的思維,如果我們乘坐的是一列駛向治理現代化的客車,那么,眾多的糾紛解決方式就如客車里的售票員和傳遞車票的人。它們之間更多的是促成關系,而不是背反關系。

下面正式開始我的報告。

首先是提出問題:為什么人民調解會重新復興。當前,大調解語境下,我們對人民調解復興的研究基本上是從文化角度和功能角度來解釋原因。但法社會學講究以事實說話,那么人民調解制度復興的現實合理性究竟可以在實踐中的哪些表征出找到支撐。描述性的經驗支撐在哪里?當前學界對這個問題的總結仍有可為之處,這就是本文所能夠進行的一個重要邏輯前提。

第二,找宏觀事實印證:看看人民調解究竟走過了怎樣了脈絡。本文以《中國法律年鑒》的統計數據為分析材料,白描它所給出的人民調解解紛類型的變化。根據數據收集、整理、制圖,我們可以看到作為人民調解制度傳統解紛對象的婚姻家庭類糾紛,房屋、宅基地、債務、生產經營類糾紛,鄰里和損害賠償類糾紛,以及表征著傳統解紛領域變化的其他類糾紛。通過圖例所展示的各類糾紛的發展變化后,我們對人民調解制度解紛對象的紅宮變化進行一個趨勢描述。發現整體上有這么幾個特點:

一,1990年之前,各類糾紛數量上都呈現一定的增長趨勢。其中,債務、生產經營類,鄰里類和損害賠償類糾紛的增長持續到1991年。

二,1991-2004年,各類糾紛數量均呈現出下降趨勢。無論是從數量上,還是從比例上,這一階段的各類糾紛都處于衰落時期。這一時期,各類糾紛的數量變化和比例變化基本處于一致狀態。

三,2004年至今,各類糾紛的數量變化和比例變化出現了一定的背離。婚姻家庭類,房屋、宅基地、債務和生產經營類糾紛在數量和比例上仍然處于下降趨勢,這個趨勢在數量緯度一直延續到2008年,到2009年數量出現了增長,但比例上卻一直延續下降到2009年。與之相對,鄰里,損害賠償類以及其他類糾紛則出現了數量上和比例上同時增長的局面。

第三,怎么解釋:打磨解釋工具,引出案件類型學。通常情況下,我們對案件類型的分析以規范為主要依據,比如民事案件、治安案件、刑事案件等,這就有了規范的類型學分析工具。但顯然,從前文的宏觀描述中,我們看到,這種規范分析工具無法給人民調解解紛對象提供有力的分析工具,規范層面的限定和現實生活,尤其是基層社會生活的案件類型之間,往往存在著難以操作縫合的間隙。這就需要我們引入新的分析工具,本文借鑒彭小龍博士的分析框架,引入了社會學意義上的案件類型學分析工具。這個工具主要由兩個維度展開,即 1.專門案件與一般案件2.私人案件與公共案件。

《人民調解法》制定過程中,司法部吳愛英部長以及各立法機關領導經常引出的話是,人民調解解決的糾紛“從傳統的婚姻家庭、鄰里關系、小額債務、輕微侵權等常見、多發的矛盾糾紛領域,向土地承包、拆遷安置、環境保護、醫患糾紛等社會熱點、難點矛盾糾紛領域擴展”。結合這個原因,我們以社會學意義上的案件類型學對前文“民間糾紛”的宏觀發展趨勢進行分析,可以發現,如圖所示,民間糾紛的范圍有著一個逐漸從私人領域走向公共領域,從一般案件走向專門案件的演進趨勢。如果從人民調解的制度設計意義來看,這一演進無疑是人民調解制度功能增強的一個表征,這個表征展現出國家對民間治理的一個思維變化,即逐步允許民間糾紛的自我解決范圍放開,國家慢慢地從一些傳統的領域中退出,將秩序的形成歸位于社會。這一思路也是我國“十二五”國家善治目標的一個重要變化,代表了社會管理創新的重要思維變化。

第四,為什么會有這個變化?本文認為,這個變化的發生原因有兩個層面,分別是物質生活層面和政治政策層面。首先是(一)物質生活變遷。社會生活越來越復雜,糾紛樣態也越來復雜、多樣、專業、公共化。從1989年至今,對我國民間糾紛樣態變化發生重要影響的主要有三個事件第一,國企改革,第二,城市化,第三,農村稅費改革。這三大事件,使得民間糾紛越來越呈現復雜化、專業化、陌生化等特點,也就讓人民調解制度的應對策略發生由變化。再次是(二)政治政策變遷1.調解優先與訴訟至上,這是從宏觀的糾紛解決策略上來講的,直接影響了人民調解的興衰。2. 行政后撤,主要指向農村的基層秩序。行政權力撤出農村基層的三個關鍵步驟 :一,1978年改革開放和農村生產承包責任制;二,20世紀90年代中期的分稅制改革;三,21世紀取消農業稅費 3. 建構大社會。更多是指向城市基層空間。 正是這兩個大的方面的原因,使得人民調解的解紛對象,即民間糾紛出現了前文所描述的宏觀趨勢,出現了從一般走向專業,從私人走向公共空間的演進。

第五,個案印證:河南樣本。宏觀上的趨勢描述及其原因解釋是否是適用于特定的空間,能不能得到特定空間人民調解制度的印證。為此,我們需要以一個樣本來展示人民調解的功能及其功能演進。通過對河南省人民調解工作的樣本考察,我們發現具體層面上,有著這么幾個特點:(一)覆蓋日常生活的解紛網絡1. 縱到底,橫到邊。2. 家長里短情理法:制度特色。這里有個小的案例,“一個入贅女婿和丈人之間的口舌之爭。丈人侯x認為女婿徐xx好吃懶做,還打罵老婆,于是就說了幾句,結果徐xx不但摔鍋、砸洗衣機、電視機,還打了侯x,并鬧起離婚。侯X申請人民調解委員會調解員高寶庫以“萬兩黃金不為貴,一家和順值錢多”的修辭,使得二人在“平等互利原則”下達成調解協議,不再鬧事。”評:情、理、法在這里的糾紛解決過程中,有著含糊的界限。法律的規制借助于非正規的敘事和表達,而非法律的敘事和表達則通過披上法律修辭的外衣獲得了被承認的合法性。(二)從雞毛蒜皮到群體性事件。根據2010年編制的《金水區人民調解典型案例匯編》,我們看到在50個案例中,9個為群體性,比例高達18%。(三)從日常瑣事到專業糾紛。洛陽市醫療調解委員會,實現醫院、保險公司、管理部門等多贏的局面。(四)從私人領域走向公共空間。群體性糾紛和專業性糾紛都已印證了這個趨勢,這里,我們更多是制度設置空間上來看,根據河南生司法廳的資料,他們在大中型企業、集貿市場、流動人口聚居區、旅游景區、商貿區建立人民調解委員會,建立了醫療糾紛、交通事故、物業糾紛等人民調解委員會。

第六,結論:行政后撤與調解前伸。從宏觀趨勢和微觀印證中,我們最終得出結論,人民調解制度契合了當前社會管理創新的時代需求,未來中國基層社會的管理將會出現一個行政后撤和調解前伸的演進趨勢。具體來說,1.在農村,人民調解能夠產生柔性的秩序力量。 2. 在城市社區,人民調解能夠緩解政府公共服務的供應不足。 3. 最后的再次強調:人民調解只是我國整個糾紛解決體系中的一環,雖然它能夠激發基層社會自我修復的自治能力,但這一制度并不是,也不可能是萬能的。社會糾紛的公共性和專業性程度不斷提高后,到了一定的程度,必須要有正規的糾紛解決方式介入才可能實現秩序的維護,在這一點上,我們必須保持清醒的認知,告別單向度的思維,不可一味地萬能化任何一項解紛制度,包括但不限于正在運動化擴展的人民調解制度。

以上是我的匯報,不當之處,請批評指正,謝謝!

■評論人:熊躍敏(北京師范大學法學院副院長、教授、博士生導師)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

謝謝主持人,謝謝報告人。人民調解制度作為一種融合了我國傳統資源與體制特色的糾紛解決機制,在改革開放以來,經歷了否定之否定的歷程。進入新世紀后,基于社會治理和糾紛解決的現實需要,人民調解重又得到重視,并通過去年制訂的《人民調解法》實現了立法的保障。博士正是以追問人民調解制度的合理性作為論文的邏輯起點,他把社會學意義上的案件類型學作為分析工具,通過宏觀的論證與微觀的印證,剖析了人民調解的對象與范圍,歸納出我國人民調解的案件類型逐步從私人案件走向公共案件,從一般案件走向專門案件的演進規律。在此基礎上得出了人民調解復興契合了當前社會管理創新的時代需求,未來中國的基層管理將會出現行政后撤與調解前伸的演進趨勢的結論。

與相關主題的研究成果相比,我認為本文的最大特色在于研究視角的獨特性。正如作者在論文中所提到的,以往對人民調解合理性的分析多是從文化視角與功能視角加以論證,本文則另辟蹊徑,將研究視角投向人民調解復興合理性的實踐表征,為此作者借用了社會學意義上的案件類型這一分析工具,并采用了數據和樣本分析的實證方法作為手段。獨特的研究視角和分析工具給人以耳目一新之感,從中也反映了報告人的理論功底和勇于創新的治學精神。這是對論文的肯定之處。同時我還要重點講幾個問題與報告人商榷。

一是關于結論,兩個問題,首先論據是否可靠,論證是否充分。經過對人民調解案件的類型化分析,作者得出了未來中國基層管理將會出現行政后撤與調解前伸的演進趨勢,論據可以簡單歸納為一句話,就是當下人民調解已經深入到原本為公權力范圍的公共案件、專業案件的解紛之中,一定程度上代替了政府的管理職能,所以,行政權力會出現后撤的趨勢。可是論據本身是否可靠,它的論證過程是否略顯單薄,由此得出的結論是否過于匆忙呢?這是關于結論的第一個問題。第二個問題,結論本身的解讀似乎也過于簡單。作為本文的主題詞,到底行政后撤的含義、范圍、限度,它與調解前伸的關系是什么,對于這些重要的問題,論文語焉不詳,一定程度上影響了結論的說服力。當然,這篇論文似乎是作者主持的課題研究成果之一,我相信在后續研究中,作者可能會通過其他研究成果對此加以彌補。

二是關于人民調解與行政調解的關系。論文中列舉了一些人民調解的樣本,比方說司法所的調解等。這些調解在性質上如何定位,到底屬于人民調解,還是行政調解呢?這就涉及到人民調解與行政調解的關系問題,或者說如何看待行政調解的作用。長期以來,由于片面理解“小政府、大社會”所導致的認識誤區,實踐中不考慮社會需求與現實,一味對行政權限進行限制,行政調解的范圍也在不斷限縮,各地出現了大量的以人民調解之名進行的行政調解。比如大家常講的司法所的調解等。行政調解具有人民調解不可替代的作用,當下如何為行政調解定名,并使其制度化也是一個急需考慮的課題。文中一些人民調解的樣本,可能會定位為行政調解,如果這樣的定位能夠成立的話,調解引發的行政后撤的結論恐怕就降低了它的說服力。

三是如何看待政府在人民調解機制的建構及運作中的職能。論文的結論部分指出人民調解是一種脫離政府的糾紛解決體系,加之作者得出的調解前伸所導致的行政后撤的結論,似乎作者并不贊同政府抑或行政權力過多地介入人民調解機制的建構與運行之中,對此我的觀點是:固然,人民調解作為自治組織不應受公權力機關的管理與領導,從而保證人民調解組織的獨立地位,但這并不意味著政府可以推卸其解決民間糾紛的責任,不意味著在人民調解機制的建構和調解運行中政府可以袖手旁觀。那么,政府的作用是什么呢?比如,政府可以在專業化的人民調解機構的建立中發揮主導作用,組織社會力量參與糾紛解決;可以在涉及公益的事件中推動有關的行政機構協助運作。從論文提供的有限樣本中,有關醫療糾紛調解機構的設置運作不難發現,如果沒有行政職能的參與支持,恐怕機構的建立很難成功。這點尤其體現在一些所謂的公共案件,以及專業案件的調解中,政府的協調與支持是通過調解得以解決糾紛的重要因素。實際上作者在論文當中所提供的多個樣本也可以證明上述我得出的結論,而這些論據本身它又與行政后撤的結論有所疏離。這就是我對該論文提出的三點意見,

最后我非常贊同論文的結束句,即社會糾紛的公共性與專業性程度越高,越需要正規的解紛方式的介入,由此不應過份夸大任何一種糾紛解決機制的功能,尤其是人民調解。以上是我的點評,謝謝。

2.公民參與和寬嚴相濟刑事政策實施

■報告人:姜 濤(南京師范大學法學院副教授、法學博士)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

尊敬的各位領導、各位老師,十分感謝組委會給我這次機會,能讓我有機會結合自己所學得專業,匯報我對社會管理創新之刑事政策維度的一點粗淺思考,我匯報的題目是《公民參與和寬嚴相濟刑事政策實施》,主要涉及以下四部分:

第一部分是解釋為什么會選這個論題。因為我正在主持一項國家社科基金項目《寬嚴相濟刑事政策的實施機制研究》,所以我的確經常思考并對這一問題進行過調研,也有一些心得,但是不敢說它們足以答復此一問題。現在只提出與我今天匯報主題相關的幾個宏觀問題:在著力倡揚社會管理創新的當下,這一發展目標對刑法提出了什么新問題,對此,我先交代下我對此的看法,具體來說有兩點:一是刑法與其他法律的邊界尤其是刑法與行政處罰法之間的邊界該如何劃分?以及劃分的標準是什么?二是國家力量與社會力量在犯罪治理中應該以什么樣的分工及樣貌出現?而一旦涉及到第二個方面,則必然關乎一個時代主題:公民參與和寬嚴相濟刑事政策實施之間的關系應如何辯證地處理?說這么多的意思是,我的發言并沒有偏離本次論壇的主題。

從當前我國刑事法治的總體狀況看,刑事立法增長速度較快,刑事司法重視能動主義,刑事政策也審時度勢,由“嚴打”轉向“寬嚴相濟”,但總體上犯罪控制效益不佳,人權保障程度不高,其重要原因之一就是我們長期以來不重視寬嚴相濟刑事政策實施的社會與法律意義,以至于比較重視正式規則建設,輕視甚至是忽視了非正式規則建設,當然,也無法形成寬嚴相濟刑事政策實施的合力。具體到寬嚴相濟刑事政策領域,我們是否需要重視公民參與對寬嚴相濟刑事政策實施的作用,以及公民參與寬嚴相濟刑事政策實施的依據是什么,具有什么功能,當然,隨之而來的問題是,公民該如何參與寬嚴相濟刑事政策實施?這都是一些宏觀問題。

在試圖答復這些問題之前,應該先簡要談一談為何要重視寬嚴相濟刑事政策實施。常言說得好,“一打綱領不如一步行動”。寬嚴相濟刑事政策不管多么崇高的目標,多么完美的設想,如果不能落實,就等于零。從一般意義上講,落實寬嚴相濟刑事政策有三個層次:一是思想上、觀念上的落實(在許多時候往往只是表現為口頭上的落實);二是實踐行為(立法及司法)上的落實;三是制度機制上的落實,這是最深層、最根本的落實。實施寬嚴相濟刑事政策,重視刑事政策的實施機制研究與建設,不僅要以符合我國現階段的建設和諧社會、法治社會的理念為指導,而且取決于寬嚴相濟刑事政策能否有效地貫徹落實,如何有效地貫徹落實,以及能否在實施中發揮制度績效。從理論上分析,寬嚴相濟刑事政策的成功與失敗的關鍵不但在于政策自身的科學性,其所賴以成立的理論是否具有充足性,也依賴于政策實施是否具有妥當性,以及能否成為一種制度行動。政策規劃者在設計合理的刑事政策時,其所面對的最大的困難并不在于在紙本上決定何者是合理的刑事政策,而在于探討何種方法足以將這項政策化成實地可以操作的作業,并與原來政策所要達成的意圖之間達成深度“共謀”。然而,寬嚴相濟刑事政策實施并非官方的“獨角戲”,而是需要和民間一道“大合唱”,這就需要從官方與民間的維度,重視社會資本培育,倡導公民積極參與。

第二部分是對公民參與刑事政策實施的依據進行分析。這又區分為三個方面:第一,法律依據。憲法作為國家的根本大法,一直把保障公民的政治權利和個人權利作為重要內容加以規定。而政治權利又稱參政權或政治參加的權利、民主權利,是人們參與政治活動的一切權利和自由的總稱。刑事政策實施必然包含著刑事政策的立法化與司法化,這是一種刑事權力。既然刑事政策是一種公權力,具有政治的屬性,那么,公民參與寬嚴相濟刑事政策過程自然有法可依。此外,公安部有關社區警務、最高人民法院有關刑事和解的司法解釋,刑法修正案八有關社會矯正的立法,也都為公民參與寬嚴相濟刑事政策實施提供了法律依據。第二,理論依據。20世紀中期以后,隨著國家理性大寫神話的破滅,國家本位觀又逐步被國家與社會二元觀所替代,并分別建構自身的內在規則與價值,并最終形成了一個多元化的社會——國家、社會與公民共同參與國家管理的社會,因而形成了一種典型的國家——社會型刑事政策模式。而這種刑事模式的形成又源自于社會資本理論。一般說來,與有形的實體資本(physical captical)不同,社會資本是一種看不到的東西,但卻存在于人際關系之中,因此其本質也就體現為“關系”。現實生活中人們所稱的“人脈”、“人際關系”等,就是社會資本這一理論概念的現實寫照。只不過,這種關系應是一種連接的行為,即人們藉由一連串的網絡與他人分享價值觀,藉此拓展資源,于是此資源被視為一種資本。當你與更多的人分享你的觀點(outlook)、價值(value)的時候,就意味著你有更多的社會資本。治理犯罪,國家也需要諸多粉絲。社會資本因重點關注一般民眾與國家政策之間的信任發生機理,不僅能以制度理性吸納公民參與寬嚴相濟刑事政策實施,而且還減少了寬嚴相濟刑事政策實施中司法機關與民眾之間的沖突,因而是一個頗具有解釋力的分析路徑。在社會資本理論看來,立基于刑事法治的原理與精神,我國寬嚴相濟刑事政策實施的宏觀選擇之一在于實現由“政治網絡”到“政策網絡”的轉變。而要順利實現這種“轉變”,則必須借助政策實施中的社會資本的培育,社會資本不僅有利于政策實施的有效運行,而且有利于保持政策實施的穩定連續性,因而構成了寬嚴相濟刑事政策實施的有機組成部分。第三,實踐依據。這有以下幾個方面的支撐:(1公民參與刑事政策過程的熱情大為增加;2)公民參與在寬嚴相濟刑事政策實施中扮演著重要角色;(3)社會發展也為公民參與寬嚴相濟刑事政策實施提供了條件。

第三方面是公民參與寬嚴相濟刑事政策實施的功能定位。從刑事政策角度看,公民參與刑事政策過程實際上是公民在利益表達上積極性和有效性的反映,是刑事政策民主化的一個重要尺度。因此,在人類社會的綿延發展中,公民參與寬嚴相濟刑事政策實施,這是刑事政策走向民主、科學、文明的保障,是公民進入政策過程、參與治理、維護權益的基本路徑,具有重要的糾偏、保障和溝通功能。首先,具有糾偏功能。政策制定主體有具有自利性。政府具有明顯的自利性,如果對之不加約束,刑事政策就可能表現為集體利益(通常冠之以國家利益)排斥個體利益和局部利益,信奉集體利益(國家利益)至上的政策價值觀,這就可能會侵犯到公民的利益。公民參與刑事政策過程可以對政策進行監督和制約,防止刑事政策過程中的獨斷專行和以權謀私等違法亂紀行為,有利于克服刑事政策過程中的盲目性和隨意性,在某種程度上克服政策失靈和政策偏差等現象。缺乏民眾參與,就等于是不承認有一個對抗犯罪、保障人權的核心力量,其結果必然是:犯罪長久不能偵破、司法機關責怪民眾沒有正義感、犯罪率持續升高、不愿檢舉犯罪等。其次,溝通功能。從理論上分析,寬嚴相濟刑事政策實施的合法性源自公眾的普遍認同,而且也只有當政策得到普遍認同時,民眾才會更加積極地參與刑事政策實施,并使這種政策實施具有合法性。問題是,這種認同來自何方?按哈貝馬斯的理解,人除了具有本體理性和工具理性之外,人與人之間還存在著一種溝通理性,只有那些經過充分溝通的刑事政策實施才能達成共識,形成犯罪控制合力。這揭開了公民為何積極參與寬嚴相濟刑事政策實施的真正底牌。而公民參與是一種重要的自下而上的溝通方式。一方面,公眾參與寬嚴相濟刑事政策實施必然會把自我的利益訴求表達出來,從而在寬嚴相濟刑事政策實施場域形成一種公與私之界限的討論,更好地協調社會各種利益關系,實現犯罪控制效應的最大化;另一方面,公眾參與刑事政策實施滿足了公民維護自我利益的心理需求,增強了他們的責任感、使命感和主體性。最后,保障功能。近現代社會不加區分地把犯罪治理的權力交由國家行使,也顯示出了巨大破綻:以國家壟斷的方式處理犯罪,雖然在某種意義上可以避免犯罪人與被害人之間的劇烈沖突,但也有明顯的“副作用”,民眾往往不理解、不明白國家為何這么做,司法信任與立法權威難以真正建立。因此,在寬嚴相濟刑事政策實中時,顯然不能再將公民社會或政府作單向度或孤立化的認識;相反,應著力探討二者在寬嚴相濟刑事政策實施中的相互關系與互動聯系,從而尋取出一種既能更積極利用公民社會的犯罪抗制資源,又能進一步提升官方的犯罪抗制效能的預防犯罪體系。

第四部分是公民如何參與寬嚴相濟刑事政策的實施。就公民與國家或政府在刑事政策過程中的作用模型來說,主要有四種模型:(1)公民萎縮型。即政府壟斷著公共決策權,公民面臨所謂的“霍布森選擇”。公共事務的處理方式和公共問題的解決辦法由政府單方面蘊釀和選擇,隨后以法律或命令的形式強制公民遵守,公民沒有其他選擇。(2)公民輔助型。即政府主導著刑事決策權,公民只發揮輔助決策作用。刑事決策仍主要由政府做出,但決策之前會在一定范圍內聽取民意,在決策執行過程中尋求公民的理解和配合并可能將一些細節問題的決策權下放,在犯罪控制中關注公民反應并在必要的時候對先前的做法進行修正,以便日后處理類似問題時能更加符合公民要求。(3)公民主導型。即公民主導著刑事決策權,政府只是進行必要的指導和控制。當公共問題出現以后,公民便開始以各種組織形式收集信息、商議對策、相互談判,這一系列活動之后,將自己的決策方案交給政府。政府則從宏觀和大局上保證不違背既定的基本原則,對公民決策過程進行必要的控制,對諸多方案進行權威性評估,并最終選擇可行方案之后予以實施。可見,此時公民與政府的地位已發生根本性變化。(4)公民自主型。即公民近乎壟斷著刑事決策權,政府逐漸萎縮,只發揮決策組織、形成與保障實施功能。一切公共問題交由公民性組織或受公民委托的民意機關去決策,政府如書記員般組織公民、提出議題、提供信息、統計情況、公示結果,之后貫徹實施。其中,“公民萎縮型”是專制時代的產物,而“公民自主型”則是未來社會之形態,目前發達國家模式一般為“公民主導型”,而發展中國家則一般采用“公民輔助型”。以下有關公民參與刑事政策過程的問題之探討,就是立足于“公民輔助型”這一中國模式的框架下進行的討論。

歸納而言,寬嚴相濟刑事政策實施中的公民參與包括犯罪預防意義上的公民參與、刑事立法意義上的公民參與、刑事司法意義上的公民參與和刑罰執行意義上的公民參與四個層面。其中,犯罪預防意義上的公民參與主要包括社區警務、治安聯防、鄰里守望、文化教育;刑事立法意義上的公民參與主要包括民意調查和立法聽證等;刑事司法意義上的公民參與主要包括刑事和解、被害人諒解、被告人的人格調查等;而公眾可以通過社區矯正、事后監督、就業接納、社會幫教等途徑介入罪犯改造。

以上是我的匯報,不當之處,請批評指正,謝謝!

評論人:宋英輝(北京師范大學刑事法律科學研究院副院長、教授、博士生導師)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

謝謝,非常榮幸能夠作為姜濤教授的點評人,我覺得姜濤教授的論文和報告,有幾個特點,首先是選題非常有意義。在民主法治社會,公民參與本身就是一個值得被關注的話題,把這個話題同寬嚴相濟刑事政策實施結合起來,一起來研究,就更值得關注。據我了解,公民參與與寬嚴相濟刑事政策實施這樣的研究,在我接觸到的還是第一個這樣的研究成果。

第二個特點,用多視角、多個學科的知識來研究這個問題,容納了犯罪學、刑法學、刑訴法學、政治學等不同學科的方法和成果。所以,研究有深度,有廣度。

第三個特點,見解非常獨到,特別是對我們國家公民參與的形式、模式提出了自己的看法,總共歸納了四種公民參與刑事政策實施過程的類型,指出我們國家現階段應該采取公民輔助型的類型。

第三,文筆非常流暢,邏輯層次清晰。通過他的報告可以看出他的邏輯思維是非常清晰的,演講非常精煉,非常到位,課件也很漂亮。這是對他論文本身的一些印象。

公民參與寬嚴相濟刑事政策實施這是一個比較復雜的問題,有些問題,我覺得還可以進一步的深入。論文及報告談到了民意問題,如何看待民意,問題也是十分復雜的。因為現在的論文是姜濤教授承擔的一個社科項目的階段性成果,后面還要進一步研究這些問題。有些問題提出來,供姜濤教授及在座的各位思考,包括我自己也需要進一步思考。

一個是什么是民意,怎么來把握民意。民意大家經常講,但是到底什么是民意,我想可能是社會上多數人對某一個問題,某一個現象的看法,他的訴求,他表達出來的意見。比方說對有毒食品,對假農藥、假種子、假化肥等等,民眾普遍的意愿,反映了民眾在這個問題上的基本觀點。

有的時候民意也是不好把握的。在一個總的問題上可能比較好把握,但是在一些具體的事例上,民意可能比較容易變化。如一個殺人案件,有200多村民堅決要求嚴懲,這可能表達了當時的民意。但是后來該案件是一個冤案,發現事實的真相之后,包括民眾的輿論,包括媒體的輿論,整個有一個很大的變化。其他的事件,我們反思也有這樣的情況,一個事件不同的角度民眾的反映不一樣,怎么把握不斷變化的民意。

第二,網絡媒體反映的一些聲音,反映的一些訴求,它同民意是什么關系,他是不是都能表達民意,是不是都能反映民意,可能有一些是反映,有一些還不能真正的反映民意。

網絡媒體表達的訴求或者觀點,可能是建立在事實信息不真實的基礎上的,刑事司法活動中能夠看到案件的證據和事實的人是非常少的。媒體披露或者網絡披露的信息可能是真實的,可能是不真實的,假如是不真實的,民眾所表達的有強烈的意愿,我們怎么對待這樣的建立在信息不真實的基礎上的一些觀點,一些看法。

再有案件的處理要講證據,講事實,關注真相。如果說民眾在不知情的情況下,表達樸素的感情,可能同真相的追求發生矛盾,這種情況下怎么辦,怎么解決。

最后,法律理性與民意感情的矛盾沖突問題。我們知道政策也好,法律也好,是講理性的。但是有時候民眾的看法是感性的認識,怎么處理他們的矛盾與沖突,比如李雙江兒子的事件,當時輿論反應也是非常非常強烈,這就有一個法律理性同民意的感性的沖突。按照政策,按照法律,未成年人,不要說他沒有構成犯罪,沒有達到刑事年齡責任,即使構成犯罪,對他的信息也是應該保密的,不應該對社會公開的。聯合國刑事法準則關于兒童少年的基本原則就是兒童權益最大化,要保證他未來健康的成長。但是輿論則顯得不理性,很感性。這種理性同感性的矛盾沖突怎么處理?

還有其他的一些問題,時間關系,不多講了。我覺得這些問題都需要我們進一步深入的思考。

姜濤教授的論文里還有一些小的瑕疵,資料引證來源的可靠性希望進一步考慮,比如1983年嚴打的背景到底是什么,是不是就是一個事件這么簡單。還有談到我們批準公民權利、政治權利公約,其實現在我們還沒有批準,只是簽署。當然,論文、報告,總體水平很高。謝謝大家,講的不合適的請批評指正,謝謝。

3.檢察機關參與社會管理創新路徑之思考

■報告人:王興安(海南省三亞市人民檢察院秘書科副科長)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

尊敬的各位領導、各位老師:

感謝組委會給了我這個發言的機會。在這里,我把自己的學習思考和粗淺認識,向大家做一匯報。我匯報的題目《檢察機關參與社會管理創新路徑之思考》,匯報有三個方面的內容。

第一,檢察機關與社會管理的問題。與公安法院不同的是,檢察機關與社會接觸面比較窄,一般認為,社會管理與檢察機關聯系不大。無論是理論上還是實踐上,檢察機關參與社會管理創新有其正當性。

從檢察權來源上看,檢察機關由人民代表大會產生,并對人民代表大會負責,這決定了我國檢察權是公權的一種。而公權來自社會公眾的授予,源于私權的代理、委托。這就決定了檢察權的社會屬性。

從追求目標上看,司法本質是利用法律的功能和作用最終實現社會的秩序化,所以說司法權的社會屬性多于國家屬性。

從轉型期的司法需求上看,我國社會管理環境從靜態封閉走向動態開放,社會管理對象從“單位人”轉為“社會人”,社會管理領域從現實社會延至虛擬社會。社會轉型導致新的社會事務大量產生,同時引發了眾多新的社會問題,使得社會管理問題已成為制約社會建設的突出瓶頸。基于此,全國政法工作會議把深入推進社會管理創新作為當前和今后的“三項重點”工作之一。

從法律依據上看,檢察機關檢察機關對犯罪行為的追訴,對刑事訴訟、民事審判和行政訴訟活動進行的法律監督,都是對社會秩序的管理,并且是具體化的指向了這一管理的對象和手段。

從實踐上看,參與社會管理已成為各級檢察機關的提上臺面的任務,從最高人民檢察院到地方各級人民檢察院的工作報告中可以看出,檢察機關不僅參與社會管理,而且取得了不錯的效果。如上海市檢察機關提出的“非滬籍緩刑人員脫漏管問題突出”的情況,引起了中央政法委主要領導的高度重視,在世博期間部署開展了社區服刑人員脫管漏管問題大檢查。

第二個方面,檢察機關參與社會管理創新的方式方法

在方式方法上,主要有以下幾個方面:

一是互動式。檢察機關的法律監督往往體現在對程序的啟動上,而非實體內容的決定,促使程序性權力與實體性權力的順利銜接。在此過程中,檢察機關必然與有關機關發生引起與被引起的互動關系,同時與被監督者發生糾正與被糾正的互動關系,這種方式是檢察機關參與社會管理創新的主要方式之一。

二是延伸式。檢察機關的職能延伸是在原有法律監督職責范圍中,在各項工作從入口到出口形成的線性管轄區間內,再延兩端向外拉伸,即“入口”前提和“出口”后置,以達到工作職能延伸的目的。開展預防犯罪工作實現“入口”前提,如通過開展司法調研活動,宣傳講解職務犯罪的社會危害性,深入社區、企業、學校宣傳講解法律知識,提示群眾遠離違法犯罪等。“出口”后置的典型代表是對犯罪的特殊預防,例如對未成年犯罪人的幫教和社區矯正工作,對被監管的犯罪人群落實教育改造,對發案單位進行預警提示、發出檢察建議等。

三是拓展式。從理念上拓展,由重打擊向重服務拓展,由重辦案向打防并舉拓展,由重事后監督向事前監督拓展。從職能上拓展,通過研究影響和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題,推進社會管理創新。從領域上拓展,將重點向民生工程、重點項目、農村鄉鎮拓展,使工作空間更加廣泛。

四是創新式。轉型期間的社會管理難免出現管理漏洞和缺失,導致越位錯位現象與人民群眾期待值形成的巨大反差,需要檢察機關對社會管理協作、漏洞和缺失銜接、群眾訴求和矛盾的協作處理、民事行政訴訟監督等方式方面進行探索和創新。如刑事和解制度的構建、行政執法與刑事司法銜接制度的探索等,對參與社會管理體系構建,推動社會有序管理具有重要意義。

第三,檢察機關參與社會管理創新的機制建構

社會管理創新與化解矛盾糾紛是密切聯系、相輔相成的:社會管理創新目的在于減少矛盾,促進和諧;化解矛盾目的在于改善社會管理。在機制建構上,既要從社會管理的角度出發,也應從化解矛盾的視角切入。

一是研判機制。檢察機關推進社會管理創新的重要措施,就是要建立檢察信息的評估分析制度,通過對辦案情況的調查研究,分析經濟社會發展中的情況和問題,做到預料在前,應對在前。注重對社情民意的收集、研判,準確理解和把握當事人的司法訴求,滿足司法需求。

二是預防機制。主要包括,職務犯罪預防,重點人群預防和未成年人犯罪預防。

三是化解機制。主要體現在檢察環節辦案、社會矛盾排查化解過程中,包括刑事和解機制、利益協調機制、社會保障機制、矛盾疏導機制等機制。在刑事和解上,實行檢調對接、附條件不逮捕、附條件不起訴、捕不訴案件公開聽證答疑、未成年人犯罪品行調查、量刑建議等。在矛盾疏導上,注重矛盾化解、信訪處理、社會矛盾化解合作、民事行政訴訟疏導、輕微刑事案件調解、涉檢網絡輿情化解等。

四是評估機制。執法辦案風險評估。辦案部門和承辦人在辦案過程中,準確評估執法辦案風險,全面掌握涉案矛盾糾紛,科學制定預警處置方案。涉檢信訪風險評估。通過對案件風險全面客觀的分析評估,預測和把握各種信訪動態,做到早發現、早報告、早控制、早處置,有效預防和妥善處理各種信訪事件。案件質量評估。從質量、效率、效果等方面明確案件評估體系的主要內容,通過評估,力求和諧執法理念牢固化、和諧執法常態化、辦案行為規范化、辦案效果最優化,做到案結、事了、人和,進而促進檢察機關自身科學管理,提升司法公信力

五是引導機制。一是糾錯式引導。檢察機關參與社會管理創新,必須堅持以辦案為中心,推進社會管理創新才有了立足點和工作基礎。二是建議式引導。在深化司法調研的基礎上,將發現的突出問題、多發問題、傾向性、苗頭性問題,運用檢察建議、案情通報與溝通協調等方法提出來,引導國家管理機關、集體經濟組織、社會團體等組織進行自我糾錯、自我整改、自我完善。三是教育式引導。通過電臺、網絡、電視、報刊等傳媒進行法制宣傳,擴大宣傳的輻射面和影響力;通過到學校、機關、企業開展法律咨詢、法律講座等形式,助推社會自律,推進社會管理的全面創新。

以上是我的匯報,不當之處,請批評指正,謝謝!

■評論人:謝鵬程(最高人民檢察院檢察理論研究所副所長、教授、博士生導師)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

大家下午好,首先我很高興,我們檢察隊伍中有一名檢察官來參加法學青年論壇,顯示23萬檢察隊伍中有一種科學研究或者法學研究的力量,我感到很高興,很驕傲,希望檢察系統的研究力量能像北京師范大學的研究隊伍、研究力量一樣發展壯大。

第一,對王興安檢察官的報告做三點評論。

第一點,王興安檢察官的這篇研究報告抓住了檢察機關當前非常關心的一個重要的理論問題,也是一個實踐問題。那就是自從2008年黨中央部署社會矛盾化解、社會管理創新和公正廉潔執法作為政法機關當前和今后一個時期的重點工作。部署以后,檢察機關從上到下也一直在關心研究探索檢察機關如何服務三項重點工作。當然,社會矛盾化解,公正廉潔執法對于檢察機關來說,檢察機關是一個主體,這個關系比較好理解。對于社會管理創新來說,檢察機關怎么發揮作用,應不應該發揮作用,一直是一個問題。有人說檢察機關與社會管理創新無關,有人認為檢察機關是社會管理創新的主力。但是我們認為這兩種觀點都是騙人的,高檢院定的就是檢察機關是社會管理創新的參與者,今天王興安檢察官的題目也是圍繞這個定位展開的,這是很好的,是大家很關注的一個重要問題。

第二點,這篇論文重點研究了檢察機關在社會管理創新中的職能定位、基本途徑和機制建設。這三個問題恰恰是檢察機關服務社會管理創新的三個最重要的問題,由此可以看出這篇文章抓住了主題的重點展開論述。

第三點,這篇文章我認為寫的最好的,最有理論和實踐價值的就是第四部分,也就是檢察機關參與社會管理創新的機制構建問題,提了幾個意見都具有比較強的操作性,做出了一定的貢獻。

第二,我談一點自己的看法。

第一點,關于檢察機關在社會管理創新中的定位。正當性我認為不是一個很重要的問題,中央政法委決策部署三項重點工作是全國政法機關的三項重點工作,檢察機關作為一個政法機關,當然要執行,要服務這三項重點工作,這個正當性是不容置疑的。關鍵是定位,檢察機關干什么,怎么干?解決這個問題首先要明確社會管理是什么,檢察機關是干什么的,我看了一下材料,還沒有一個明確的答案。我的理解社會管理是政府和社會自治組織,以及非政府組織,甚至公民廣泛參與的,有關社會生活秩序的一種管理行為和制度。它的目標就是維護一定的社會秩序,當然現在和諧社會來說,要構建一種充滿活力的社會秩序,或者說就是構建和諧社會。它的主體有政府,有社會自治組織,村民委員會、居民委員會、社區組織,還有社區志愿者等一些非政府的組織來參與這個工作,如果從權力的類型有社會自治權、政府管理權,不同性質的權力。但是在社會管理過程中,檢察機關不是一個主導者,更不是一個領導者。有的地方的檢察院出臺一些文件,題目叫推動和參與管理創新,推動用的也不太恰當,檢察機關不是社會管理的推動者,不是領導者,只是一個參與者。

第二點,怎么參與?檢察機關服務于社會管理創新它自己的職能特點,作為法學院的學生來說,現在法學院的教材學完之后對我國的檢察機關沒有一個完整的概念。很多人不了解檢察機關是干什么的,怎么干的,我這里跟大家匯報一下我的認識。

首先我們要從三個不同的層面來把握我國檢察機關的定位,它的功能。首先是從國家政權組織形式或者人民代表大會制度這個角度來看檢察機關的職能定位,那就是國家的法律監督機關,他是和政府,和審判機關和軍事機關平行設置的一個專門的國家的法律監督機關,世界上很多其他國家沒有這樣高的地位,沒有這樣高的獨立性。

第二個層面,司法體制中的一個司法機關,它是和公安機關,和審判機關,和刑罰執行機關并列的一個機關,它執行一些司法權。

第三個層面就是在具體的訴訟活動中它執行的一些訴訟職能,作為訴訟機關而存在的。檢察機關根本的性質就是法律監督,而這三個不同的層面都以不同的形態實現著法律監督的功能。

基于這樣的分析,檢察機關自身的定位,我們把社會管理與檢察機關法律監督的性質結合起來考慮,我們就可以得出一些基本的職能作用:我認為檢察機參與服務社會管理創新它的基本途徑主要有三個方面或者三種。第一種就是懲治犯罪,包括起訴、批捕、公訴、抗訴等訴訟形式,第二種是糾正訴訟活動中公權力的違法行為,第三種就是對有關的發生犯罪或者訴訟中的執法機關或者司法機關的執法活動提出一些建議,也是預防犯罪的需要。

第三,檢察機關參與社會管理的機制問題。我認為檢察機關參與社會管理的機制主要有兩個方面,一個方面檢察機關的專門工作與群眾路線相結合的機制。這些年我們強調檢察機關的專門化,忽視了檢察機關專門工作與群眾路線相結合。深入到群眾中去,偵查線索的獲得,偵查工作的開展,甚至抗訴等工作的啟動開展都要走群眾路線,都要加強這方面的工作,這是我們缺乏的。

第二個參與的機制就是現在的檢察職能在某些方面需要做適當的延伸,比如我們創建的派住鄉鎮檢察室,這是機構的延伸,還有職能的延伸,檢察機關現在對公安派出所很多刑事執法活動是缺乏監督的,這對保障人權是不利的,這種監督活動符合法律監督的性質,這個機制我們要建設,這是檢察職能的延伸,這方面的機制需要建設,我們只有建立起長效的機制,才能保證檢察機關參與社會管理創新活動有序的開展。謝謝大家。

4.司法改革語境下涉訴信訪制度之構建——以青海省法院涉訴信訪工作情況為視角

■報告人:余慧玲(青海省高級人民法院研究室助理審判員)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

尊敬的各位領導、各位老師,朋友們:

大家好!首先十分感謝組委會給我的這次機會,讓我倍感榮幸! 對我而言,這次論文獲獎是我在法院工作實踐積累的一個證明,面對眾多博士、碩士研究生以及教授,我很膽怯,不知道如何才能做好這次的交流發言。因本人學識水平和經驗有限,若有不妥之處,敬請批評指正。我的論文題目是:司法改革語境下涉訴信訪制度之構建——以青海省法院涉訴信訪工作情況為視角》。

首先,我想談一下為什么會選擇涉訴信訪這個論題。在法院工作中,我接觸過不少上訪當事人,有真正受冤屈的、也有無理取鬧的。其中感觸最深的是一個年紀八旬的老婦人,滿頭白發,不管刮風下雨每天胸前掛個“還我兒子”的紙牌天天坐在法院門口,從來不喊不鬧,只是和我們一樣按時上下班。處于同情,我了解到她的兒子六年前因為故意傷害罪被判刑,證據確鑿,但老婦人堅信自己兒子沒有犯罪,層層上訪,法院曾多次闡明法律,但老媽媽都無動于衷,依然我行我素,到后來干脆天天到法院門口來靜坐。看著白發蒼蒼的老媽媽,大家都會為之心痛,但法律不會因為對老他*的同情而違背法律。

這件事情引起我對涉訴信訪工作的思考,當前,我國社會正處于轉型期,隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟體制的建立,利益格局逐步調整,一些深層次和新的社會矛盾不斷顯現,并且不斷反映到審判實踐中,人們對司法能力提升的預期不斷加劇,信訪作為人民群眾反映問題并尋求解決的一項相對“廉價”的途徑已為廣泛使用,甚至濫用。隨著改革開放的深入和市場經濟的活躍,涉訴上訪逐漸引起社會各界的聚焦,大量涌現的涉訴信訪現象,更是將人民法院推向社會矛盾的風口浪尖。當前,如何科學合理地對涉訴信訪制度進行完善,從而保證其健康、有序、高效運作,已成為人民法院實踐科學發展觀,構建和諧社會,實現司法為民要求的一項重大課題。

基于此,從三個方面組織了這篇論文。第一方面是我粗淺的探討了涉訴信訪的基本理論。20044月,最高人民法院在全國法院信訪工作會議上,首次提出涉訴信訪概念,對涉訴信訪和其他帶有一定行政性質的信訪進行了區分。從法院角度來講,涉訴信訪就是指經過人民法院立案受理、開庭審理或強制執行的案件當事人和案件以外的第三人,通過各級國家機關和人民法院信訪渠道,采取向有關部門告訴、申訴的方法,要求維持、撤銷、變更人民法院裁判結果和督促履行或制止履行執行內容的來信來訪行為。涉訴信訪工作是人民法院工作的重要組成部分,人民法院化解矛盾、維護社會穩定的主戰場之一。在某種程度上,涉訴信訪可以說是一種對司法的救濟,司法程序所不能實現的正義可以在信訪的制度中繼續探討,起到一種補充的權利救濟功能。它的功能主要有:民意表達功能、群眾監督功能、化解和緩和社會矛盾的功能。

第二方面是對當前涉訴信訪工作的現狀透視從全國范圍來看,在2004年,全國各級法院辦理來信來訪422萬件人次,比2003年上升6.2%。但隨著人民法院對信訪工作的重視,從展示的圖中,我們清楚地看到從2008年開始,全國法院受理的來信、來訪案件在逐年下降。僅從青海省情況來看,2008年以前處于上升外,2008年以后也是趨于平穩下降。涉訴信訪案件數量在連續幾年攀升后開始逐漸回落。但當前面臨的形勢仍十分嚴峻,從近年來涉訴信訪的情況來看,信訪形式逐漸異化,從越級訪、重復訪、集體訪發展到串訪、代理上訪等。所以,人民法院審理涉訴信訪案件面臨著很多困境,主要有一是立法上缺乏對長期纏訴鬧訴者的處罰規定;二是對纏訴鬧訴行為處理不力,姑息縱容著纏訪老戶將鬧訴行為進行到底。 對上訪老戶的纏、鬧訴行為,人民法院大多采取勸、讓、哄的懷柔政策令其息訴,不能湊效時也只能無可奈何地聽之任之。造成當前這種現狀的原因是多方面的,主要有:1、歷史文化原因。在我國上千年排斥法治的封建禮治中,信訪一直是普通民眾找尋權利救濟的原始路徑,盡管我國依法治國進程不斷推進,公民的維權意識不斷增強,但受傳統人治思想的影響,一些人想通過信訪獲得“法外施恩”。2、利益沖突原因。當前,我國市場經濟的高速發展帶來社會利益結構的不斷調整變化,一些深層次的社會矛盾開始顯現,各種利益關系更為復雜、需求更為多樣。如失業者要救濟、農民工要權益、被征地拆遷者要補償等,當法院的裁判結果無法滿足其利益要求時,就極易衍生出涉訴信訪案件。3、糾紛解決機制原因。面對不斷積累的矛盾糾紛,一些原有的解決渠道逐漸弱化、而新的解決方式又未生成,全社會尚缺少有效協調各種利益沖突的多元化糾紛解決機制,

第三方面是對涉訴信訪制度的一些不成熟思考。目前,我國大多數法院在立案庭設有信訪人員,但在立案庭人員有限的情況下,勢必會造成其解決信訪問題的能力不足,導致信訪協調解決功能的發揮。因此,建議一是法院設立信訪辦,使其成為法院獨立的機構;二是明確各級法院信訪職能的權限,對上訪人實行限制信訪;三是設立信訪司法救濟制度。在完善機構的同時,要加強制度建設。如,制定信訪工作目標責任制、建立信訪工作責任追究制等,從而確保案件質量,樹立司法權威。加強信訪接待,杜絕敷衍推諉,下功夫把息訴工作作細作實。同時將信訪辦與法院各業務庭視為同等地位的庭室,使其具有一定的組織保障。涉訴信訪問題不僅是法律問題,也是社會問題和政治問題,除了法院要提高審判質量、加大調解力度、及時化解矛盾外,還需要黨委、人大、政府、當事人單位等社會各界力量與法院形成合力,進行社會綜合治理。

目前,最高法院為完善涉訴信訪工作長效機制,下發了涉訴信訪工作的“四個必須”和“五項制度”,今后法院將繼續不斷創新思路、探索出路,努力化解矛盾,我們相信,隨著我國司法改革的逐漸深入,涉訴信訪會逐漸淡出人們的視野。

以上是我的匯報,不當之處,請大家批評指正,謝謝!

■評論人:廖永安(湘潭大學法學院黨委書記、教授、博士生導師)

第二單元實錄(第六期中國法學青年論壇)

很榮幸受邀參加本次論壇,并作為點評的嘉賓,我來之前也認真的閱讀了主辦方寄來的論文,恰巧我今年跟湖南省高院合作,參加了康為民院長申報承擔的最高法院的調研課題:申訴終結機制研究。這項研究恰好與涉訴信訪有千絲萬縷的聯系,也引發了我對涉訴信訪的一些思考。

涉訴信訪問題已經成為一個全社會共同關注的熱點,也成為研究的一個熱門話題,但是怎樣破解這一難題,客觀地講,到目前為止還缺乏廣泛的共識。對于余慧玲同志的這篇論文和報告,我認為她選題的意義重大,作者以一個法官的身份選取當前困擾法律工作的老大難問題作為研究和思考的對象,本身就有其現實的積極意義。文章無論是對于涉訴信訪基本理論、現狀透視還是路徑選擇的論述,不僅體現了作者這一單一個體調研的成果和對此問題的思考,而且可以說在某種程度上它反映了法院這個整體對涉訴信訪問題的一些看法,有助于我們了解一線和實踐的情況,有助于我們了解法院的困擾在哪里,法官的困惑又在哪里,因此我認為選題意義重大。

第二,從本文的結構安排來看,余慧玲法官對涉訴信訪制度的論述比較全面,不僅探討了涉訴信訪的基本理論,也對當前涉訴信訪工作的現狀進行了深入的透視,同時還對涉訴信訪制度的完善提出了一些獨立的思考。

第三,我認為這篇論文合理地運用了實證調研的方法,這一種方法的使用為她最終結論的得出提供了一些堅實可靠的素材。

當然,坦率地說,這篇文章也還存在一些不足,雖然作者做了一些新的探索和思考,但這些還是主要側重從行政管理角度出發,從管理、管制的角度提出了一些對策,相對而言,法律理論和規范分析還欠不足,提出的這些對策研究也偏向于政策性。

第二個方面,我認為實證研究的模式設計和分析的深度、精度也有很多可改進的空間。

第三個方面,從研究的深度來講,我認為這篇文章應該說還有很大的發揮余地。

也正是基于此,我想借此機會談一點自己的看法,與余慧玲法官商榷。

涉訴信訪是一面鏡子,它揭示了中國司法的諸多困境,如何規制,如何回歸正軌,我認為有三個問題值得思考。

第一是權力行使的有限原則問題,任何權力的行使都是有一定限制的,申訴人行使權利使必須按照一定的形式在一定的范圍內行使,實踐中,確實存在著重復信訪、無理信訪等各種形式的非正常申訴,特別是其中的無理申訴是當事人對自己申訴權的濫用。濫用權利最終會對自己的權利造成傷害,濫用權利不僅扭曲了信訪機制的功能作用,在實際上也最終損害了社會公共利益,包括對當事人自身權益的損害。因此,從權利保障的有限性來看,應當對申訴行為進行適當的限制。

具體而言,我認為對于申訴只能實行有限糾錯的事后救濟程序,在這個設計上必須要權衡救濟利益的大小和救濟成本的關系,同時,只有將申訴權利的行使保證當事人啟動申訴的權利,同時對已經經過正當申訴程序保障的權利進行適當的限制,以便當事人的權利得到實現。

因此,有必要對信訪申訴權利的行使予以必要的限制,同時理性的行使自己的申訴權,從而更好的保障自己的正當權益。

第二個問題是既判力的問題。眾所周知,申訴程序的啟動必將觸及到生效裁判的既判力問題,嚴重影響正當程序下生效裁判的穩定性和權威性。裁判不被隨意推翻是審判權威最基本和最本質的內容,反復申訴、無限再審的最大惡果就是摧毀了人們對法院判決的尊重。如果一個糾紛解決方案可以沒有時間限制并可以不同理由反復上訴和修改,那在事實上就阻礙了矛盾的解決。如果敗訴方相信他們可以在另一個地方或另一級法院再次提起訴訟,他們就永遠不會尊重法院的判決,并頑固地拒絕執行其不利的判決。無休止的訴訟反映了,同時更刺激了對法院決定的不尊重。沒有節制的申訴程序并非能夠實現當事人“尋求”的公正良好愿望。因此,包括信訪在內的申訴程序只能是訴訟程序的一項補救程序。換言之,作為一項特殊的審判程序,申訴并非每一個案件的必經程序。申訴程序的意義在于當事人行使特定情形下的申訴權以彌補既判力絕對原則下公正的缺失。然而,司法實踐中因對申訴事由不進行任何限制已然使當事人走向另一個極端——濫用申訴權。這與國家設置申訴制度之初衷已相去甚遠。

第三個問題是關于客觀真實和法律真實的問題。盡管司法有發現案件事實真相和正確適用法律的價值追求,但案件事實本身的不可恢復性和司法權的裁判本質,決定了任何想通過一定的司法程序在每一個案件中都發現絕對的客觀事實,實現司法的絕對公正,都只不過是一種不切實際的良好愿望而已。因而司法確認的事實只能是經過法定程序過濾后的“客觀事實”,而建立在此種“客觀事實”之上的裁判,其公正性也必然具有相對性。然而,在絕對公正的誘惑下,大多當事人已然將頻繁地行使申訴權作為尋求公正的最后一根救命繩。一些當事人甚至將申訴當作保護其權利的“尚方寶劍”,認為只要有申訴的“保駕”,就可以實現絕對公正。因人們對申訴的過分依賴,馬拉松式的申訴案件循環往復,終審不終之現象屢見不鮮。在某種程度上,申訴已經被異化為牢牢套在當事人和法院身上的“枷鎖”。這種無限制的申訴權會侵害終審判決的最終效力,使一審、二審成為再審的預審階段,二審終審不再具有最終效力,再審將成為事實上的三審。反反復復的申訴過程,使得當事人“贏了官司輸了錢”,得不償失。

從研究的角度來看,由于涉訴信訪制度作為一項中國特色和時代特征都相當明顯的制度,相關的基礎理論的研究本身還不是很多,而且也不夠系統和全面,信訪本質上來說是具有行政管理性質的行為特征,但涉訴信訪,由于“涉訴”,如論文中所提到的,就是涉及到法律和訴訟,那么“涉訴信訪”的行為屬性如何定位?本身就是一個值得研究的問題。

因此,對于涉訴信訪這樣一個命題,我認為還有廣闊的研究空間。余慧玲博士的論文和報告開啟了一個很好的開端。以上是我做的一個簡要的點評,謝謝大家。

主持人總評論:胡云騰(最高人民法院研究室主任、教授、博士生導師)

首先,我參加青年論壇,感到非常榮幸。我記得上個世紀80年代初,跟我的老師高老師,1984年參加刑法學的第一次年會,到現在也二十多年了,我一個體會,主席臺和前臺的是代表過去和現在,真正代表未來的還是我們坐在后排的同學。所以,北師大這么多同學,還有其他學校青年的學子能夠來參加這個論壇,對我們也是一個非常大的鼓舞。當年我也是作為一個研究生參加了那一次學術研討會,到現在仍然歷歷在目,恍如昨日。其實那一次會議的研討對我未來的發展都有很大的影響。我們這個論壇舉辦的非常好。

另外,我也想對這四位報告人在他們評論之外再加一點評論。因為我是來自實踐部門的,今天我們討論的問題非常務實。

首先,我想講第一個問題,行政后撤與調解延伸,我覺得這個報告確實花了很大的工夫,但是有三個問題需要繼續研究。一個是人民調解法已經出臺了,我們研究人民調解制度一定要以現在的法律作為分析框架。立法是我們總結新中國成立六十多年來我們在推進人民調解方面的一個重大的成果。我們要把這部法律研究透,論述透,使這部重要的法律在實踐中能夠得到很好的貫徹實施。所以,我覺得這是一個很大的不足,或者需要作者花很大的工夫。

第二個,關于行政后撤,剛才評論人已經說了,行政是不是后撤,在調解法當中,人民調解非常清楚。本來可以不討論這個問題,但由于我們沒注意到這個法律規定可能出現一些爭論。另外,關于實踐數據的應用問題,真正實踐數據的應用還需要下很大的工夫,不但要列出來,我們對報告反映的各種各樣的信息一定要分析透,一定要從中得出讓人有啟發的東西,這才是我們的認識。既然講人民調解,一定要講和司法調解、行政調解怎么銜接、怎么配合的問題。這個問題要關注到。單純的研究,可能很難把我們自己的成果實現價值最大化。

第三,關于調解優先,現在理論界對調解優先、調判結合這個最高法院黨組提出的工作原則不是很認同,特別是對調解優先不是很認同,為什么要堅持調解優先?當然,今天沒有機會跟大家仔細講這個問題。之所以要堅持調解優先,至少有這么幾點理由我想跟大家講一講。

第一個,法律的規定。我們從民訴法當中直接就可以得出人民法院審判民商事案件必須應當先調解,這個我就不具體講了。第二個,調解的功能是什么,我們現在不是講當事人主義嗎?調解就是中國特色的當事人主義。判決大家知道都是裁判、法官錘子一敲完了,當事人滿不滿意很難說,有時候雙方都上訴,雙方都沒有達到目的,調解是雙方自愿的,他們自己達成一個協議,在法官的主持下,或者法官提出一個方案。實際上這個糾紛的解決真正體現了當事人的意志。第三,從訴訟功能來說,訴訟功能并不僅僅是判斷案件的是非曲直,它有一個非常重要的功能,就是吸收因糾紛而引起的不滿,通過調解,不僅案件的是非曲直解決了,當事人之間的仇怨通過調解過程也吸收了,它能最大限度的實現案結事了人和。

第二個關于《公民參與寬嚴相濟刑事政策實施》,教授只講了民意,實際上這個問題非常重要,也很復雜。關于這個問題,我的感覺,作者畢竟還是年輕,在問題的研究上,我總的感覺不是很深入,不是很專業,很多問題恕我直言,可以運用公民參與所有的法律,其他的政策都可以,我們要研究問題,我們在座的年輕學生,我們是個專業討論,你講的這個機制,你講的這個問題最好是研究這個問題所特有的或者它體現了共同的規律,但是對研究這個問題有用。無論是民意調查機制也好,評估機制也好,我們所有的政策,所有的法律都可以用。我們講這些東西,我是搞司法解釋的,我就只關注研究問題的特殊性,你能不能在某一個問題上提出獨到見解,這是最重要的,這是我們研究的基本功。所以,我希望我們以后年輕的同志研究問題一定不要大路貨,一定要講點有特色的東西。

公民參與寬嚴相濟刑事政策的問題,作者是肯定的,弘揚的,倡導的,這是完全正確的,但是風險也很大,在我們執行寬嚴相濟刑事政策的時候很大的一個壓力就是來自于社會輿論,它有可能影響法官依法行使審判權,有可能影響最高法院貫徹寬嚴相濟刑事政策,我們作者對這個問題沒有給我們提出一個很好的方案。另外,公民參與和公權力行使之間發生沖突,公民參與和公民監督有什么關系,這些問題我希望作者還要繼續研究。

第三,《檢察機關參與社會管理創新路徑之思考》,我完全同意鵬教授的評論,也完全贊同他的補充。因為我們講檢察機關是審判機關參與社會管理,最重要不是講為什么要參與,而是講怎么參與,你怎么立足于你的檢察職能和審判職能來參與,你不能脫開你的職能。實際上充分發揮檢察機關的職能,充分發揮人民法院的審判職能,延伸他的審判職能,延伸他的檢察職能,這就是參與。在延伸上下工夫。所以,一定要結合我們本職工作。我們的檢察官來自于海南,海南現在正在建設國際旅游島,正在推進法治建設,參與一定要結合本院的工作特點,本地區的工作特點,你把你的特點講出來,你把你特色的做法告訴我們,我們比一般的講必要性、正當性對我們的啟發多多了。所以,我們中國這么大,為什么要把青海、海南的代表找來?并不是因為你在全國這么多的青年中你最有優勢,水平最高,而是你代表了那個地方,你了解那個地方的情況,你告訴我們,你那個地方是什么樣的,我們怎么結合我們本地的情況參與社會管理創新,這樣文章才會更有價值。

最后一個,相對來講,法院研究室的同志還是比較有研究,寫的問題比較全面,比較實,包括提的問題很實,情況反映也很實。但作者所談的問題缺乏地方的特色。我在最高法院從事政策法律研究,并涉足信訪,實際上我們也在研究,我們可能會提出全新的很有創意的一些辦法。我們現在需要了解的就是各地的信息。第二,作者的研究僅限于人民法院如何應對涉訴信訪。其實涉訴信訪不僅僅是法院,是整個政府、黨委、人大共同面臨的問題,是我們時代面臨的問題。為什么?因為涉訴信訪權作者講了,它是憲法規定的公民權利,是一項基本權利,這個權利不能剝奪,不能克減,這一點一定要有這么一個意識,但是怎么引導,怎么規范,怎么把這個問題解決得不影響我們的穩定,不影響公民的權利自由,不影響我們的經濟社會的發展,這才是我們要解決的問題。第三,我們這位法官提建議應該在穩妥性上下工夫,你在法院建立一個獨立的信訪機構,信訪辦公室,那等于第二信訪辦,能解決問題嗎?都沒有經過仔細的論證。所以,我們現在搞一個問題,這個地方不行了,成立一個機構,成立一個機構解決不了問題又成立一個機構,最后機構越來越多,職能交叉,職能重復,這個問題沒解決。所以,這種研究方法也還需要進一步探討。

我想借此機會跟在座的這么多年輕同志講幾點關于學術研究我的一點建議:

第一點,如何把研究國內的理論與國外的理論相結合。如何研究國外十七、十八、十九世紀,乃至上個世紀初的理論和研究當代的問題相結合,這是一個大問題。比如研究調解問題,研究十八世紀,十六世紀,十七世紀,西方不知調解為何物,但是如果研究當下西方國家的法學理論,你就覺得人家紛紛在搞調解,甚至走在我們前面了,所以,我們的研究不能再去研究十八世紀、十七世紀,從那些理論推導我們今天應該干什么。當時西方的法學家并沒有想到中國今天的現實國情,沒想到我們今天在建中國社會主義法治國家,用他們的理論能解決我們的現實問題嗎?解決不了。所以,我們一定要研究現在的西方法治理論立法。

第二,要研究當下我們自己三十多年來創造的理論,立法的做法,司法的做法,改革開放之初,我們一窮二白,西方什么東西都是好的,什么東西拿來就用,什么東西拿來就學,什么東西拿來就教,當時因為我們沒有,現在經過幾十年我們創造了很多精彩的理論,符合我們實際的理論,符合中國特色社會主義國家國情和司法規律的理論,這些理論我們要總結。不能老拿別人的東西。所以,我覺得年輕的同志一定要注意這個問題。

第二個,如何把研究理論,特別是梳理理論與對立法司法解釋的研究、司法政策的研究有機結合的問題。現在給我的感覺,這幾篇文章我就感覺我們研究理論上,從互聯網上拿的東西很多,從報刊雜志上拿的東西很多,但是從我們法條,對我們法律法規進行系統的總結、分析不足。最高法院我們連續兩屆發了人民法院的年度報告,這個年度報告發它干什么,就是告訴你們全國法院一年干了些什么東西,這些東西怎么樣,就是讓你們研究。但是很少有人注意到這個問題,我覺得是一個遺憾。我很敬畏或者很崇拜立法,立法是我們這個時代最重要的法治建設,里面集中了學者、司法機關,集中了全國人民的法治智慧。應當認真研究這些條文背后所反映的理論規律,要研究這個問題為重心。

第三,我覺得要把數據資料的研究,學術資料的研究和數據案例的研究相結合。有一些個案它確實里面有很多精彩紛呈的理念和價值,比如最高法院剛剛發布了四個指導性案例,這個指導性案例里有很多有價值的東西。

最后,我覺得要把學術研究與自己的能力特長、本質工作和社會責任結合起來。因為什么呢?我們所做的工作要立足于本職做貢獻。年輕的時候,我們經常會提出一些非常大的問題,大的建議,實際上這些并不是太有價值,實際上最重要的還是結合本職的工作,以自己的研究能力為依據,拿出一些實實在在的成果。這樣,我們的青年論壇就可能會更加的有成果,這也是我工作說一點體會,也是參加本次會議的一點體會。

最后感謝四位發言人和四位評論人的辛勤勞動,感謝大家認真熱情的參與。謝謝大家。

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