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綜述:第七屆全國法學理論博士生論壇
發布日期:2011-04-27  來源:上海交大凱原法學院  作者:佚名
2011年4月23日至24日,由上海交通大學凱原法學院主辦的第七屆全國法學理論博士生論壇在上海交大閔行校區凱原法學院模擬法庭隆重舉行。本屆論壇主題為“中國轉型時期的權利保障問題”。來自上海交通大學、清華大學、南京大學、南京師范大學、吉林大學、廈門大學、武漢大學、山東大學、西南政法大學、上海財經大學、北京大學、中國人民大學、鄭州大學、中南財經政法大學、中國政法大學等二十所高校法學院的三十余位法理學博士研究生參加了本屆論壇,共有來自各地的十五名法學理論專家出席論壇,并作為指導教師對博士生的研討報告給予了學術點評和總結。
開幕式
上海交通大學凱原法學院范進學教授主持開幕式。在開幕式上,凱原法學院王凌宇書記、凱原法學院博士研究生王一同學、論壇顧問委員會代表孫笑俠教授、上海交通大學副校長鄭成良教授先后致辭。王凌宇書記代表凱原法學院對本次論壇的召開表示熱烈祝賀,并向與會者介紹了凱原法學院的歷史沿革、取得成績和發展前景。論壇組委會學生代表王一同學介紹了本次論壇的籌備工作。孫笑俠教授在致辭中結合法學高端教育史(法學是最早設置博士學位的學科之一)勉勵現場每一位正在攻讀法學博士學位的莘莘學子,并從時間(轉型期)和空間(中國的國情和問題)兩個維度對論壇主題進行了提綱攜領的論述,最后提出了“法理,讓社會更公平”的愿景。上海交通大學副校長鄭成良教授發表講話并宣布論壇開幕。鄭成良教授向與會者簡要介紹了交大一百十五年輝煌校史及其深厚的歷史人文底蘊,回溯了盛宣懷先生當年創辦南洋公學以培養經世濟國之新式人才的初衷與理想,以及交大法學教育的淵藪“政治特班”的辦學成就和杰出校友。鄭成良教授充分肯定了本屆論壇選題的重大意義。他指出,中國社會若要在改革開放的第二個三十年實現又好又快的發展,公民權利保障問題是需要突破的主要瓶頸之一。他期望法學博士生們能夠以一種歷史使命感去從事研究和批判,為解決這個影響社會發展的重大現實問題貢獻自己的真知灼見和理論成果。
開幕式結束后,與會領導嘉賓與全體博士生代表在法學樓門口合影留念。
第一單元
本單元主要涉及權利保障的基礎理論,由吉林大學法學院博士研究生孟欣然同學主持。清華大學的趙冬、中國政法大學的汪雄、南京師范大學的楊建、廈門大學的胡成蹊和西南政法大學的任懿等五位博士生先后進行論文報告。
趙冬同學的發言題為《測量正義——基本善、能力與弱勢群體》。趙同學介紹了阿瑪蒂亞森的正義理論及其對羅爾斯的批判。阿瑪蒂亞·森認為羅爾斯的“基本善”指標是不適當的,缺乏彈性,忽視了對人們個體差異的觀照,而主張運用“能力”標準,正義理論應當關注能力平等。趙同學對這場爭論進行了全面梳理,認為“能力”指標具有相應的優勢,然而同樣存在不足,兩種主場也不是非此即彼的替代性關系,而是一種補充性關系。“能力”標準是“基本善”指標的有效補充。另外,趙同學認為重視阿瑪蒂亞·森的“能力”正義觀念具有重要的理論和實踐價值,特別是對民主、自由的追求對中國等發展中國家具有重要的啟示意義。
汪雄同學作了題為《內化法律之路——以內化禁止性規則為切入點》報告。汪同學首先指出,問題緣起于規則制定者和規則遵守者的二元對立,而盧梭在解決此問題時存在的漏洞。汪同學認為把禁止性規則內化就可以將整個法律體系內化。因此他運用康德的形式道德理論對如何內化法律進行了探討,先后以借錢不還的四種自否定方式、交通躲避博弈、圖書館打電話博弈為例進行了分析。
楊建同學的報告題目是《論法律原則的規范性》。楊同學認為,規范性問題本質上是追問法律的概念,目的是為了在公共生活中提供一個最佳的、最有效的說明和指引。關于規范性問題的主要論爭在法實證主義與反法實證主義之間展開,這是關于法效力的判斷標準的爭議。楊同學最后指出法律原則的規范性之于中國法治發展的意義。
接下來由胡成蹊同學作題為《權利產品改進的六西格瑪意識》的報告。胡同學指出,他之所以運用管理學的知識,引進六西格瑪理論,是特別想表明一種態度,即法律服務者不能以如此高高在上的態度面對權利者,這種態度不能再持續三十年,權利產品的壟斷地位應被打破。權利有用,而不是權利的多少,這才是關鍵問題。
任懿同學報告的題目是《關于權利限制基本問題的法理學研究》。任同學指出對權利限制這一問題的研究主要存在于私法領域,接著分別介紹了國外學者對權利限制的兩種學說以及國內學者對權利限制的幾種認知。任同學還提出了自己對權利限制的定義、權利限制的類型,最后提出權利限制的原因在于物質資源的稀缺性、抽象的法律遇上不斷變化的社會、對權利觀點多元化的選擇。
吉林大學法學院杜宴林教授對本單元進行了點評。杜教授主要針對論文中的不足之處提出了商榷意見。針對楊建同學的論文,杜教授指出,現在關于規范性的討論受拉茲的影響而普遍放在實踐哲學的領域中進行,一般把規范性看成是法律怎么提供一種權威性的行動理由。但論文似乎并不滿足于此,試圖以原則與道德的關聯為出發點在政治哲學中說明法律原則的規范性來源。好處是,這樣似乎可以在一個更廣闊的領域討論規范性問題;壞處可能更大,把太多的相關或不相關的問題都攪在一起。另外文中一些結論比較武斷,是對文獻的閱讀和理解不夠甚至是誤解造成的。文中存在一些學術規范的問題也需要注意。對趙冬同學的論文,杜老師認為作者全文的論點有點混亂。他的主要論點是:能力原則是對兩個正義原則的補充。但是,在絕大多數地方,他都在論述能力原則優于兩個正義原則之處,這并不能對他的論點起到很好的證明作用。對任懿同學的文章,杜老師認為論題也許有意義,但寫法過于宏觀了。杜老師認為胡成蹊同學的嘗試很有意思,但現在還只是一個基本的分析,此后續的研究可以轉向對具體問題的分析。汪雄的論文寫作是認真的,但是結構上的問題比較大:整個的論證沒有一個嚴格理論淵源,康德的義務論倫理學能否支持論文的論證也不無疑問。
在接下來的自由發言與討論環節中,同學們針對幾位同學的報告提出自己的看法,先后討論了積極自由與消極自由,經濟學與法學之間(效率與公平)之間的關系,阿瑪蒂亞·森的能力問題與法律的關系,法律的合法性來源,私權如何保障,如何理解權利限制來自社會等問題。
最后由蘇州大學王健法學院周永坤教授對本單元進行了小結。周教授指出同學們的論文寫作中存在一些有待改進的地方,比如進入主題太慢,沒有注意邏輯上的遞進,對外文文獻的運用不足,建議同學們先充分消化外文文獻再創新。對于趙冬同學,周教授認為他沒他對兩種正義觀的評價沒有從內在邏輯展開,評論可能有所偏差,羅爾斯與森的正義論共同點多于差異。在評論汪雄同學的論文時,周教授指出現實中的人行為是不理性的,法律要糾正這種不理性。至于楊建同學的論文,問題在于前面部分與主題聯系不夠緊密。對于胡成蹊同學的論文,周教授提出用六西格瑪方法來改進權利可能存在工具上的不適,作者的方法因此或許會受到挑戰。周教授最后指出本單元五篇文章論題相對集中,有很強的現實性,反映了年輕學者可貴的社會關懷,他們視野開闊,從社會學、管理學、經濟學等多種角度進行研究,選題都很好,美中不足之處是讓人覺得言猶未盡。
4月23日下午,論壇第二至第四單元在模擬法庭繼續進行。浙江大學光華法學院許楊勇、北京大學法學院吳義龍、中南財經政法大學何躍軍分別擔任三個單元的主持,繆嘏瑋、崔麗等十四名博士生先后進行論文報告。
第二單元
西南政法大學劉新星同學的報告題目是《鄉民日常生活中的維權之道》。劉同學認為,農村和農民是國家最堅實的基礎和根本,隨著立法水平的提高和法律制度的完善,鄉民的權利要求也越來越多的受到法律承認,但這并不表示鄉民必然能夠通過法律來實現自己的權益。劉同學選擇從權利實踐的視角出發,以當鄉民的權利受到侵害時是否以及如何通過法律來維護和實現權利為主線,通過實際調研,對鄉民權利保護問題進行研究。她的結論主要有三點,其一,鄉民更傾向于尋求法律以外的其他途徑進行權利救濟;其二,法律是否真能為鄉民所識所用主要受制于鄉民所擁有和的生活資源和法律資源;其三,除非每個人都被賦予同樣的機會與實力,否則對于鄉民而言,在強調為權利而斗爭是一種道德義務之前,我們或許應當關注他們是否能夠成功排除諸多現實阻力,真正維護和實現自己的權利。
武漢大學閆信良同學的報告題目是《調解、權利保護與社會轉型》。閆同學通過對基層法院的一起典型的“農村案件”的分析,從法治視角和制度自身兩個方面對調解與權利保護之間的關系進行了論證。他指出,應該將調解制度與權利保護的矛盾放在社會轉型的背景下進行理解,法治的目標受制于法治的條件,法治的目標可以是清晰的,法治建設的某些條件則需要長久的積累才能夠更加切合法治目標的要求,在法治條件不充分的時期,調解制度可以為法治目標與現實之間的張力提供一個有效的緩沖機制。調解與權利保護關系之間的復雜關系,只是法制建設和社會轉型中理想與現實之矛盾的表現形式而已。因此,調解固然不利于產生規則,但在處于轉型時期的中國社會,在社會還沒有為權利保護創造足夠條件的情況下,調解仍將是中國司法的一個不可或缺的制度。
上海交通大學繆嘏瑋同學的報告題目是《強制執法、暴力執法與占到經營——以一起城管強制執法為線索的法理學思考》。繆同學以一篇報道為切入點,以城管強制執法為線索,對中國轉型時期中的城管執法問題進行了一些法理學思考。通過調查走訪,繆同學認為城管執法之所以暴力并非如人們所一貫認為的都是城管惹的禍。繆同學在文中提到人們往往把暴力執法和強制執法混為一談、習慣把暴力的矛頭指向城管。城管因此成了“冤大頭”和“受害者”。但是,繆同學認為,城管執法與經營者的生存權或經營權并不對立。
山東大學彭中禮同學的報告題目是《論權利的社會利益限度》。彭中禮同學指出生存權固然是極其重要的,在權利的位次上也是具有優先性的,但這并不意味著生存權就能壓倒一切,就是絕對的,相反它也是有范圍和限度的,應當受到社會利益的制約,滿足社會利益對民生權利的三個基本要求,即可合作性、互惠性和寬容性。任何權利的實現,不可能存在于以權利為封閉圈的自我中心之間,彭同學認為,權利之所以所欲,乃是合作、互惠、寬容之故。合作給予我們社會存在的力量,互惠給予我們社會的美德,寬容給予我們道德之進化,即權利的行使必然要有社會利益作為限度。
廈門大學宋堯璽同學的報告題目是《再訪公民權:從社會團結的角度觀察》。宋堯璽同學認為,傳統的建立在civil right意義上的公民權研究無法有效回應社會團結問題,他在citizenship的意義上重新理解公民權,從社會團結的角度觀察公民權從現代到當代的變遷,發現公民權與社會團結之間存在著吊詭與張力。在西方,這表現為現代社會的第一次分裂是通過現代民族國家普遍公民權的建立而獲得解決的。但是,這種解決的方式和結果卻最終導致壓迫“他者”的對象性邏輯大行其道,以至于無法有效回應由當代社會多元發展事實提出的不同公民權要求,社會面臨第二次分裂,這就要求重新思考第一次社會分裂所建立的普遍公民權形式。轉型中國作為“綜合社會”有著比西方更為復雜的公民權樣態,其公民權建構的使命實際上是對公民要求身份承認與資源再分配的回應,并以此維護社會團結、創造社會信任,進而保衛“社會”的事業。
浙江大學光華法學院夏立安教授對本單元進行了點評。關于劉新星同學的報告,夏教授認為,報告的題目新穎,可從人文、宗教、道德、政治、國家法律等多個角度研究,但是作者沒有在這方面深化。報告人在文中提到“社會資本”問題,但沒有把社會資本與鄉域中的宗教、傳統、鄉俗等的作用相比較,文中有關習慣性的東西也很少。關于閆同學的報告,夏教授指出,文章注意到了調解在社會轉型時期與實踐中的法沖突時的作用;但文中也有觀點值得商榷,主要有以下幾點:一是調解與權利保護的論證不恰當,文章真正的問題可能是調解制度蘊含的兩種相沖突的價值;二是,文中提到法官的追求是“修復當事人關系和權利保護”,但兩個追求并沒有明確的劃分,并且是相沖突的,把兩者放在一起不恰當,應該對調解中的法定權利和實有權利相區分;三是,文章注意到了調解的表面問題——執行難問題,但這種有點膚淺,而調解真正的問題是可能是法官基于結案率、上訴率的考慮,導致法官可能針對一個簡單的案件反復、重復調解。關于繆嘏瑋同學的報告,夏教授指出,報告人注意到“執法權”這個新的面向,如何保護城管執法權的這個角度選得很好,但文章還須進一步提煉。關于彭中禮同學的報告,夏教授指出,文章的題目可能會給人誤解,從題目上看文章應該是關于法律問題和道德問題的研究。文章的寫作角度很有新意,但展開時有些重復,文章第二部分和第三部分的論述可以合二為一,并且第二部分缺乏自己的觀點和論證,文章的核心部分是社會效益和權利分析,但論證不夠充分,對“社會利益”的理解也不準確。關于宋堯璽同學的報告,夏教授認為,本報告研究的主題比較有難度,作者也花費了很大心思。文章對公民權的發展歷史有交代,但是不太充分,公民權的發展有多條道路,比如英國的公民權、美國的公民權、歐洲大陸的公民權,各個國家的進入都不同,但文中并沒有交代,不知作者使用的是哪種意義上的“公民權”。對公民權學術史的分析也不夠,如盧梭的公民權思想與洛克的公民權思想,兩者的視角不同,公民權的含義和作用就完全不同。關于當代公民權,哈貝馬斯有相關研究。公民權的研究非常有價值,但文章涉獵太廣,很難就某個問題有深入研究。同時,夏教授對文章的題目中的“再訪”提出商榷意見,并提出關于公民權的另外一種觀點供作者參考。
在自由發言和討論環節,同學們主要針對報告的邏輯結構,個案研究如何上升到理論問題,宗教在法律維權中的作用,調解制度的定位、適用條件和功能,現實中促使法官反復調解的原因,習慣法與實定法的關系等問題進行了討論。
最后,由來自吉林大學法學院黃文藝教授對本單元進行了小結。黃教授指出,本單元對權利保障問題的討論展示了這個問題的三個維度:個人維度、政府維度和社會維度。首先,劉新星同學的報告體現了權利保障在個人維度的研究,個人是權利的主題也是權利的消費者和使用者,劉同學的調研顯示:鄉民沒有積極性享用和消費法律所賦予他們的權利。作者試圖對現實中的這些現象進行解釋、并且打破傳統的進路,但論文沒有提出替代這些傳統解釋的新的解釋。但作者的研究激起了我們的思考,總結其觀點:一個理性的人在行動時一定會考慮到它的成本和收益,比如一個鄉民,在采取司法途徑解決問題時成本可能是很高的,除了經濟成本之外,還有其他比如說訴訟可能對相鄰關系產生的傷害。文中提到的兩個訴訟的例子,都是改嫁的兒媳對原公婆的起訴,有其特殊性,因為這兩個例子中相鄰關系成本已經不存在了,權利意識不能違背經濟理性的原則。法律人是經濟理性的。其次,閆信良同學、繆嘏瑋同學的文章體現了權利保障在政府維度的研究,政府(包括行政機關和司法機關)有義務保障公民的權利。閆信良博士的論文是我們感受到一個負責人的法官不僅要保障權利,而且考慮到怎樣有效的保障權利。文章一定程度上解釋了為什么調解這種學者不贊成的方式為什么在鄉土社會這么流行。繆同學試圖站在城管的角度解讀來解讀城管執法的困境和尷尬,試圖解構媒體長期建立起來的暴力執法形象,但黃教授更關注的另一個問題:城管這種暴力執法的形象是如何建立起來的。最后,彭中禮、宋堯璽同學的文章體現了權利保障在社會維度的研究,兩位報告人分別提出了權利保障的限度問題和權利保障的社會影響問題。彭同學討論了權利保障的社會限度問題,通過研究提出了權利的三項特征,但文章對如何界定權利的限度并沒有討論。宋同學通過討論公民權的演變過程,展現了公民權和社會團結之間的復雜關系,但文章關于中國公民權的研究很簡略,沒有足夠回答當前中國的公民權制度對社會團結產生的可能影響。總體上,本單元的五篇報告從三個維度探討了權利的保障,很有啟發意義。
第三單元
經過短暫而愉快的茶歇時間之后,第三單元研討隨之展開。本單元由北京大學法學院博士生吳義龍主持,上海交大凱原法學院賓凱老師、林國基教授分別擔任點評和小結嘉賓。
第一位報告人是吉林大學的崔麗同學,她的題目是《法律家長主義:一柄保護個體權利的雙刃劍》。崔同學首先論及法律家長主義的界定及其與個體權利的沖突,介紹了張文顯教授和孫笑俠教授對法律家長主義的兩種不同界定。其次論及法律家長主義對個體權利限制的正當性問題,指出其理論基礎在于自由主義與功利主義的博弈,適用空間在于社會權的興起和保護,而我國法治化進程中政府主導的模式則是其現實土壤。她又論述了法律家長主義對個體權利限制的界限,指出其適用前提在于提供一個科學的選擇范圍;在程序方面則要求規則形成要體現個體的參與權;實體方面則要求規則設定要保留個體的自治權。最后提出轉型期應正視法律家長主義,除其弊,興其利,為個體權利提供更符合其意愿的保護。
接下來山東大學的李娟同學作了題為《“大義滅親”之法理解析》的報告。許同學首先從最高院印發的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》引出大義滅親的問題,之后對中國古代歷史中的大義滅親進行了考察,認為其本質是宗法家族制下的忠君邏輯、以君權為中心的統治之術、宗法制下家長權之維護工具,并對中國古代官方對大義滅親及親親相隱的不同態度進行了比較分析。
武漢大學的陳陽同學報告的題目是《以史為鑒:辛亥革命時期人權法制建設的回顧與反思》。她的發言分為三個部分:第一部分是歷史回顧。分別回顧了辛亥時期法律對公民平等權、公民人身權、公民政治權、公民經濟權和公民受教育權的保護。第二部分是歷史反思。陳同學認為這一時期人權法制建設值得反思的問題包括1、人權制度改革不徹底,脫離了中國國情,強行借鑒西方現有理論;2、采取了忽視社會大眾的精英范式;3、缺乏文化認同的理論宣傳。第三個部分是現實啟示。在這一部分中,發言人對轉型時期中國人權法治建設的進行了展望,認為應當在吸收借鑒的同時考慮社會、文化背景的不同,進行語境轉換;應注重文化培植,形成心理認同;最后是要重視人民的地位。
第四位發言人是吉林大學的劉星顯同學,他的題目是《作為反法律與經濟學的法律與文學》。劉同學認為,法律與文學和法律與經濟學的之間存在某種同生相異的關系,其中的“異”體現在法律與文學對法律與經濟學某種程度上的反叛與顛覆。法律與文學采取了反經濟人的理論進路,對經濟人假設的真實性和有用性提出質疑與批判,并建構了與之相對的文學人的理念。文學人與經濟人之間的分歧可以看作是文學話語與經濟話語之間本質上的矛盾與沖突。
最后由上海財經大學的高景芳同學作題為《論職業自由限制的正當性》的報告。高同學認為,職業自由的限制是指國家權力對公民選擇、執行、放棄職業時施加的不自由。他分別從三個維度分析了職業自由限制的理論,即目的正當性(公共利益與家長式關懷)、價值正當性(社會秩序與利益衡量)、經濟正當性(外部性之矯治與信息不對稱之緩解)。最后在結論中指出,對職業自由的任何界定,都不能不包括對這種權利的限制,現代社會中,法律限制對于公民職業自由真正地實現,是必要且必須的。
上海交大凱原法學院賓凱老師對本單元進行了細致的點評。賓老師認為,一篇好的學術論文應該能夠代表2011年的法理學水平,應該具有引證價值,并且能帶給人驚訝或者驚喜。賓老師認為陳陽同學從思想史和制度史的角度進行論述,走的是常規的路子,但論證稍嫌單薄,結論的力度還不夠,建議她從法律實施和傳播的角度來考察,多挖掘有價值的史料,比如報紙等。李娟同學的思路非常清晰,但對如何理解文中的司法解釋賓老師提出了不同的看法,認為這條司法揭示恰好是對大義滅親這種很強的義務的緩解,應視為一個進步。另外李娟同學的一些理解,比如認為“大義滅親有違法律普遍性”,可能存在偏差。賓老師認為崔麗的論文層次很清楚,對文獻的把握不錯。但對父愛主義這個概念的批評不夠,賓老師還對脫離權利的父愛主義能走多遠表示質疑。對高景芳同學的論文,賓老師指出分成三個部分不太妥當,并提出具體的修改建議。對劉星顯同學的論文,賓老師給予充分的肯定,認為作者顯然經過長期準備,可以說具有他前面說的“21世紀法理學的水平”:作者的批評令人信服,并且抓住了“話語”這一關鍵。但文中也有一些不足之處,比如從人性觀出發來探討已經過時,賓老師建議作者在這方面可以參考福柯、盧曼的理論。
在自由發言與討論環節中,同學們交流了彼此的看法,討論了如下一些問題:劉星顯同學的論證是否對古典法經濟學與行為法經濟學同樣有效;父愛主義的選擇前提是什么;在中國人權意識淡薄的環境下,如何培養人權文化;最高院的司法意見與李娟同學的文章之間的聯系;大義滅親在司法上的意義;用后來才形成的人權概念去解釋辛亥革命時期的法制建設是否合適;公共利益如何界定等。
最后由凱原法學院林國基教授對本單元進行小結。林老師指出,本單元的幾篇報告都涉及到法律家長主義這個概念。林老師認為,把Paternalism翻譯成“法律父愛主義”很精彩,抓住了這個詞的實質。在政治法律制度史上,“父與子”之間的沖突是一個永恒的主題,人們一直在尋求可以克制父愛的狂暴與專制的辦法。林老師以希臘神話中宙斯及其父親、祖父三代之間的關系為例,說明“父與子”之間的緊張關系如何最終導致三分天下,形成一種權力制衡的格局。為了防止這種代際沖突,猶太教只設置了一個神。基督教雖然也是一神教,但神有三個位格,類似于近代的主權三分(立法、行政、司法)。另一方面,近代人民主權觀念的興起則對父愛主義形成了挑戰。林老師最后特別點評了劉星顯同學的文章,認為他為文學人辯護不太成功,因為他把問題放在學科嚴重分化的基礎上來探討,而學科的分化只是近百年來的事情。
第四單元
本單元由中南財經政法大學法學院博士研究生何躍軍同學主持,上海交大凱原法學院范進學教授、山東大學法學院陳金釗教授分別擔任點評和小結嘉賓。
吉林大學劉濤同學第一個發言,他的報告題目是《轉型中國的政法救濟機制》。劉同學認為,在社會轉型時期,政法模式的救濟機制發揮著重要的作用。在理想化的權利救濟機制尚不健全之時,政法救濟機制很好的彌補了權利救濟的漏洞,并且是一個可供依賴的過渡路徑。政法救濟機制的功能主要體現在以下三方面:其一,政治權威為司法救濟提供權利支撐;其二,政法治理矯正程序主義產生的救濟弊端;其三,政法綜治優化救濟機制結構。劉同學認為,在完善政法救濟機制方面,應當提高信訪、“泛”行政調解、首長公開電話等一些行之有效的救濟方式的制度化水平;并且從轉變執法方式和堅守程序正義底線兩個方面來不斷強化政法治理的權利倫理品位。
清華大學陳睿同學作了題為《華僑人大代表選舉權制度變遷與反思》的報告,報告人從我國歷次憲法文本出發,總結出我國建國以來華僑人大代表選舉制度的變遷軌跡,并分析了該項制度變遷背后所蘊含著的歷史政治因素,指出華僑作為單列的國家權力選舉單位的設定與取消,是與國家的外交政策、國內的政治環境密不可分的,是國家政權為了實現我國國家利益的最大化而對不同的國際環境所做的“應激性反應”。最后作者結合當前的國際國內環境和我國憲法原則的要求,指出我國當前恢復華僑人大代表選舉制度是合理的、可行的。
上海交通大學石文龍同學的報告題目是《公民權利保障與我國執政黨的權力建設研究》。權利保障與權力的規范與制約是相輔相成的,石文龍同學認為,在我國獨特的語境之中,權利的規范與制約包括兩個方面,一是對國家權力的規范與制約,二是對國家權力之外的執政黨權力的規范與制約。在我國,公民權利的實現與執政黨的權力是分不開的。具體而言,公民權利的充分實現離不開執政黨權力的科學運行,公民權利的保障離不開對執政黨權力的確認和規范。石同學提到,在法治時代,公民權利與執政黨權力關系要體現法治精神,“權為民所賦、權為民所用”與“權為民所控”都是兩者關系的重要內容。因此,“執政為民”對執政黨而言也是一種法律要求。當前我國公民權利的發展對執政黨的權力科學運行提出了新要求,尊重人權,需要加強公民的權利建設。在強調依法執政的今天,執政黨在法制建設中要起到表率作用,執政黨帶頭維護法律的尊嚴,執政黨的執政行為也要接受法律監督等,以推進國家的法治建設與民主進程。
山東大學王峻峰同學報告的題目是《民事檢察監督制度的權利保障功能分析——以法經濟學為視域》。王同學從民事檢察制度的權利保障功能出發,以法經濟學為視角,通過對該制度運行過程中數據的分析,指出訴訟當事人對于安檢結果的完全信息投入假設、國家投入等因素影響案件審判準確率的假設以及抗訴后審判機關能夠做出正確判決的假設都不能對我們分析民事檢察監督制度的權利保障功能造成很大影響,該制度在我國具有較高的效率,沒有必要引入收費制度或者補貼制度來對申請抗訴的案件進行區分,我國的民事檢察監督制度有效地實現了權利保障職能,如果廢除該制度,會造成社會成本大幅上升,當事人的正當權利將無法得到有效的保障。因此,我國現有的司法制度應當保留該項制度。
范進學教授在點評中指出,本單元所有報告都是對轉型時期中國的權利問題的探討,純粹是中國的問題,而中國的問題就是世界的問題,就法理學而言,對中國問題的理性思考,就是對世界法學的貢獻。然后范教授對各篇論文分別作了點評。關于劉濤同學的論文,范教授認為他提出的問題非常重要,但重點應抓住政法模式是如何形成的、背后的激勵是什么這一個問題,而文中對此沒有深入展開和討論。另外,范教授認為,拿一個事件具體分析比泛泛而談更好;政法模式邁向司法救濟為核心的模式需要進一步思考。對于第二篇文章,范教授指出,本文對于當前現實而尖銳的問題即華僑人大代表選舉制度進行了探討,是本文最大的價值所在,其不足之處在于缺乏實證的分析和調查,期待作者加以改進與完善;對石同學的文章,范老師主要針對文章的兩點不足進行了評析,第一,文章的主題宏大,內容繁雜,這樣一來,使得文章大標題下的一系列子標題無法得到深入而細致的討論,容易走向空泛,難以進行翔實、精致的分析和理論概括。第二,文章主要集中于對憲法文本的討論,對現實的考量略嫌不足。對于最后一篇文章,范老師指出,該文章的重要價值在于運用法經濟學的方法對民事檢察監督制度的權利保障功能作了經濟學上的模型分析。經濟學方法具有其優勢,能夠進行比較客觀的分析,得出結論也容易讓讀者接受,但這種方法也有缺點,即只能進行定量分析,對于諸如司法獨立等定性的問題就鞭長莫及了。另外,如果假設有問題,統計模型就會遭到質疑,文中有些假設(如當事人是否理性的假設)就值得懷疑。
在自由發言和討論環節,大家踴躍發言,先后針對政法模式的缺陷與防范機制,法律運作的邏輯起點,執政黨的權力等問題進行了深入的探討和激烈的交鋒。與會老師還與同學們交流了學術論文寫作規范的問題。
最后,山東大學陳金釗教授對本單元進行了小結。陳教授首先談到了自己的一個想法,即中國的法治生不逢時。法治要維護傳統的價值,維護現有的秩序,具有保守性,從這個角度來說,中國的法治是生不逢時。法律權利的保障問題是本單元討論的主要問題,這些問題的解決在根本上還是需要落實到法治。在高喊“改革”口號的當前階段,法治的實現仍將是法治論者苦苦掙扎與思索的論題,因為如果改革要永遠進行下去,就意味著沒有穩定的時候,法治就難以落實。接著,陳教授對各位同學的論文進行了評析。陳老師認為劉同學的論文,雖然提出了政法聯動制度,但看起來像是對現行制度的贊歌,他反對作者的觀點,但捍衛他進一步論證的權利。陳教授還指出,上訪制度雖然解決了一小部分問題,但是對法治有很大危害,建議參照英國的衡平法制度,改革上訪制度,在充分發揮其權利保障的功能的同時,有效克服其存在的弊端。對于第二篇文章,陳教授認為對制度規定的梳理比較多,但制度變遷的真實背景的描述基本上屬于推斷,說服力不是很強。對于石同學的論文,陳教授也認為主題過于宏大,如果換個角度來切入,會取得比較好的效果;關于王同學的文章,陳教授認為副標題中的“視域”值得商榷。最后,陳教授對各位博士生的論文總體上給予肯定,并提出了由衷的鼓勵和期望。
第五單元
4月24日上午8:20,第五單元研討準時開始。本單元由上海交通大學凱原法學院博士生馮靜同學主持,陸新峰、柳建啟、吳義龍、何躍軍等四位博士生作了論文報告,武漢大學法學院徐亞文教授擔任本單元評議人,由復旦大學法學院孫笑俠教授進行單元小結。
南京師范大學陸新峰同學以《現行道路交通事故社會救助基金制度存在的問題及完善建議》為題的作了發言。2004年我國頒布《道路交通安全法》,道路交通事故社會救助基金制度是機動車第三者責任強制險制度的必要輔助制度。然而,交強險制度運行以來近四年的時間里,救助基金一直處于缺失狀態。如果將救助基金放在政府之下,便會導致行政遲緩。作者通過對江蘇省的實踐做法的介紹,希望通過本次論壇,讓大家多關注基金制度,多關注交通事故受害人的情況。
接下來,中國人民大學柳建啟同學作了題為《缺失與彌補——轉型期失地農民的權利保障》的報告。柳建啟同學的報告內容如下:第一,權利保障論題的提出。作者對到北京上訪的農民的調查,發現其中土地缺失的比重很高。柳建啟同學還討論了權利概念、公民土地財產權利產生的四階段、權利保障正當性的證成。第二章,轉型期失地農民的權利缺失。該章從實證方面來分析,借用已經發表的文章和書籍,列出大量數據并做成圖表進行證成。第三章:失地農民的權利表達。柳建啟同學著重討論了農民在失地后權利表達的障礙。第四章。失地農民的權利保障。柳建啟從實體法和程序法上分別提出對失地農民的權利保障的救濟途徑。
北京大學吳義龍同學的報告題目是《立法意圖與實際效果——以最低工資制度為例》。吳同學認為,評價一項法律制度,不是看它的立法意圖,而是看它的實際效果。他通過從理論分析和中國實踐兩個層面,細致地考察最低工資這一制度,展示其實際效果是如何與立法意圖不符,以及為什么這樣的法律會出臺。他提出了兩個基本觀點:一是無論是法律還是政策的制定和出臺,都應當從實證/經驗的角度對其系統的后果進行推測;二是應當關注制度的后果,不僅是直接的,還包括間接的;不僅關注其對特定人群的影響,還應包括對所有人群的影響。他的結論是我們更多需要的是對制度后果的慎重考量,并且是系統性的后果,因此,需要我們有更多的實證性的經驗主義研究。
本單元最后一個發言人是來自中南財經政法大學的博士研究生何躍軍同學,他作了題為《通過參與實現權利保障:論風險社會立法公眾參與》的發言。他首先介紹了自己論文的背景:現實背景是中國風險社會的到來對公民權利保障帶來的挑戰;理論背景是風險社會理論與公民權利保障理論。他認為,基本權利在遭遇風險事件時,無論是權利的形式還是內容都會受到壓縮,處于風險社會中的公民基本權利保障十分重要;在風險社會,公眾基本權利保障依賴于法律程序,此種程序突出表現為立法公眾參與程序。他還建議是否可以設定一種公眾直接參與的方式,使公眾對國家政策的制定發揮作用,使公眾能夠信服。緊接著,何躍軍同學進一步論述了公眾參與的具體實現方式以及公眾立法決策的具體實現領域和運作方式。
隨后,武漢大學法學院徐亞文教授對本單元六位發言人的發言進行了點評。徐亞文教授認為,陸新峰同學的優點是層次論述清楚,基金法律要素的分析比較到位。但是不足之處是,結語立足點太高,而沒有結合法理學的論壇主題。不同的國家做法不同,為何借鑒臺灣經驗,要說明其優勢。說到柳建啟同學,不足之處是選題太廣,論證中理論和討論沒有緊密結合。文中概念有所混淆。但是也有突出的優點,即提出了一個新視角:權利是一個公共物品。徐亞文教授肯定了吳義龍同學的論文內容,認為他思路緊密、論證嚴謹。但是不足之處是觀點表述有問題。何躍軍同學的不足之處是舉例不典型,論點太散。優點是選題新穎,問題重要。徐亞文教授還對所有同學提出建議,在選擇副標題的時候應該慎重,副標題應該起到深化主題的作用。
在接下來的自由發言與討論環節中,同學們踴躍發言,先后討論了農民土地權利和拆遷問題、勞動合同法中最低工資制度等問題。
最后,復旦大學法學院孫笑俠教授作了單元小結。孫笑俠教授認為本屆論壇的火藥味超過了以往各屆,師生之間的交鋒更加激烈,這是一個很好的現象,而他則想從慈父的角度來看待各位同學論文中的優點。孫教授認為,本單元的幾位同學都有新的發現,陸新峰同學能發現小問題,并找出原因,但有缺乏實證調研的不足之處。柳建啟有很多新觀點,他所列舉的失地農民流失的權利非常詳細,在發現原因后緊接著進行了實證的分析,層層遞進,邏輯性很強,不足之處是文章的第一部分略嫌冗贅。吳義龍同學的文章視角新穎,方法適當,論證過程嚴密。何躍軍同學的重要發現是公民的參政議政在風險時代有其特殊必要性。
第六單元
本單元由吉林大學法學院博士生劉星顯同學主持,華東政法大學李桂林教授、南京大學法學院楊春福教授分別對本單元進行點評和小結。
第一位報告人是鄭州大學的程雪陽同學,他的題目是《弱司法審查模式的興起、發展與爭論》。鄭同學分別簡要地介紹了加拿大、新西蘭、英國的司法審查模式,他認為1980年代之后,一種允許法院通過司法審查積極保護人權,但同時又尊重民主所要求的人民自我統治的新的司法審查模式,即弱司法審查模式,正在傳統的英聯邦國家興起。
中南財經政法大學許娟同學緊接著了作題為《司法判決過程中的道德論證》的報告。許同學認為,道德論證令權利話語能夠在法律中得到理性的表達,成為保障民權的正當性途徑,因此在司法判決中至關重要。接下來她論證了理性道德論證之于法的內在性和外在性,并介紹了尋求理性道德論證的幾種可欲路徑,最后指出達成判決性實驗的途徑:其一,內在程序規則;其二,道德論證的可接受性;其三,司法過程中的道德論證并非普遍實踐論辯。
接下來由吉林大學孟欣然同學作題為《對法官獨立問題的思考》的報告。她首先對論題進行了限定,認為法官獨立是在具體司法層面上說的,包括法官可以獨立地查清案件事實、獨立地提出法律適用的意見,獨立地撰寫司法文書、獨立地為自己的裁判意見負責。接下來發言人從中國的社會現實切入,區分了兩種社會,在此基礎上提出法官職業角色的確立是討論法官獨立問題的前提。發言人最后還闡發了自己對能動司法背景下對法官獨立問題的思考。
最后一位發言人是中南財經政法大學的齊建英同學,她的報告題目是《論被追訴人權利保障的主體間性向度》。齊同學首先論述了主體間性視角的必要性與可能性,認為主體間性的由來是主客二分的二元論。接著她指出,主體間性是權利產生和保障的基礎,其缺失則是被追訴人權利保障問題的根本原因。最后她提出以程序主體間性理論,塑造主體間性的訴訟文化。
本單元的點評嘉賓是華東政法大學法律學院的李桂林教授。李教授的點評以鼓勵為主。四位同學的發言從大的方面講,都涉及中國司法改革中的熱點和重點,表現出對司法工作的充分關注,對司法理論和法理學理論都具有重大意義。報告人給我們傳達了很多有用的學術信息,其中不乏富有啟發性的想法。程同學強調了弱司法審查制度確實能發揮其獨特的優勢,作者從正反兩方面的觀點進行了介紹,并對中國引進弱司法審查提出自己的觀點。齊同學的論文總體是成功的。孟同學關于法官獨立的思考,對能動司法能以新視角進行分析,這個立場對我們有啟發意義。李教授最后指出了論文中存在的問題。孟同學的文章的問題在于,法官獨立和司法獨立這兩個概念要區分清楚,它們之間究竟是什么關系,在沒有司法獨立的情況下是否能有法官獨立。關于齊同學的報告,李教授指出,在接受哲學概念的時候,應對這些概念的含意有充分的闡釋,論文里有些地方在理解、表述上可能存在問題,例如,由主客二分向主體間性的轉換就可能是一種誤用。許同學的論文具有哲理味道,作者有很大的理論抱負,但思路還須進一步理清。
在自由發言和討論環節,同學們探討了以下問題:法治建設的回顧對前瞻的幫助。法律論證理論是反道德論證還是道德論證,論證和論辯的區分。
最后由南京大學法學院楊春福教授對本單元進行小結。楊教授提出四個共同為本單元作結:共同的主題(司法問題)、共同的優點(對中國現實問題的深切關注)、共同的不足(問題意識的提煉不充分、主題游離)、共同的期待(在新的視角下,運用新資料進行新的研究)。
閉幕式及學術總結
24日上午11:10,第七屆全國法學理論博士生論壇在凱原法學院模擬法庭舉行了簡單而隆重的閉幕式。凱原法學院范進學教授主持。復旦大學法學院孫笑俠教授和上海交大凱原法學院院長季衛東教授對全部單元的研討進行了學術總結。
孫笑俠教授在總結中認為,從本屆論壇可以看出,同學們論文的水平在不斷提高,研究逐漸成熟;老師的的評論風格也發生了變化,能夠旗幟鮮明地進行評價,這是一種良好的教育方法。本屆論文的主題集中在轉型期權利的保障,促使學生都去觀察社會,培養了學生的問題意識、方法意識。孫教授也指出本屆論文的兩個共性的不足:一是有部分同學的方法意識較弱,還有一些同學完全沒有方法意識,這對于博士生是十分重要的;二是文獻的閱讀和梳理做得不夠好,除了個別做的比較完備之外,很多同學在這方面工作準備較弱,有待改進。孫教授同時闡發了自己對轉型期法治的看法。他認為,我們與其說生在轉型期,不如說我們要用法治來推動社會的轉型,不要將兩者對立起來,而是要法治的方法來推動法治。孫教授最后寄語莘莘學子:如果說城市讓生活更美好,法理讓社會更公平的話,那么,博士讓大學更精彩。
季衛東教授在總結中充分肯定了本屆論壇主題“中國轉型時期的權利保障問題”的重要意義。他認為張文顯教授和鄭成良教授早年倡導的權利本位論對中國法律理論的推動功不可沒。本次論壇的主題具有鮮明的時代性,轉型時期的權利是很難界定的,很多權利處于不斷變化之中,同時也有很多新鮮事物產生。權利構成法學體系的基石,但在轉型期時期,其地位發生了深刻的變化,在這個新的背景下,就有了特殊的意義與理論探討的價值。
季教授接著總結了本屆論壇報告的五個特點:1、跨學科的特征得到凸顯;2、具體問題的分析得到重視;3、體現出對弱勢群體和社會公正的偏重。4、實證研究方法的導入;5、對政策科學的關注。季教授同時指出報告中的一些不足之處,如說理不足,法理分析沒有得到深入的展開;未能以具體問題為導向引用合適的文獻。季教授最后表達了對大家的期望。他說,這個時代是一個既令我們充滿自豪、又令我們充滿困惑,甚至有點讓人感到絕望的時代,是光明與黑暗并存的時代。改進制度,修復人心是我們法律人的當務之急,也是一項艱巨的任務,我們法理學人有條件、也有能力去承擔此重任,這是全體法理學人所應為之努力的偉大事業。
最后,主持人范進學教授以自己創作的一首優美而深情的詩歌作為本屆論壇的閉幕結語,表達了對全體與會師生的衷心祝福和對下屆論壇的熱切期待。全詩如下:
桃花謝了,
棠棣聞香,
櫻花怒放,
杜鵑開滿山崗;
湖水清清,
魚兒游翔,
白鷺育雛兒忙。
師生盛宴,
高朋滿座,
清茶一杯,
情誼感動心房;
今兒散了,
明日聚首,
六朝古都,
春天會更芬芳!
至此,第七屆全國法學理論博士生論壇圓滿落下帷幕。
(供稿:第七屆全國法學理論博士生論壇組委會)
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