《檢察日報》記者 關仕新
從上世紀九十年代開始，中國的社會結構開始急劇轉型，政治生態也隨之變化。訴求的多元化以及不同利益群體之間的張力不斷增進，迫使國家管理的思路有所調整。在這樣的背景下，在追求建構一個充分整合的現代化市場和法治國家的目標下，制度構建是繼續固守既有的核心價值，還是接納現代文明的普世價值?對此問題，季衛東教授系統地闡述了他的觀點。
凝聚共識:實質性價值應適當相對化
無論從國內政治，還是國際政治的角度來看，利益沖突、價值觀的沖突都是一個既存的事實，并且沖突日益加劇。適當化解各種沖突，有效防止執政危機，就不得不處理價值沖突的問題。
季衛東教授介紹，處理價值問題主要有三種基本主張:一種是以社會整體的財富最大化為價值尺度的功利主義;第二種是注重個體價值的自由至上論;第三種是以道德為價值尺度推動共同體的公德主張。但這些主張，僅回答了個體價值與群體價值優先性問題，并沒有完全解決個體價值與群體價值矛盾沖突、不同群體價值矛盾沖突應如何化解的問題。
約翰·羅爾斯的正義論主張較好地解決了上述的問題:提倡最大化地保護個體價值，但強調依程序化解矛盾。在探討不同利益群體、不同價值群體達成共同的“社會契約”時，羅爾斯并不強調作為結果、作為內容的契約關系本身，而是強調達成合議的條件和手段。
“在面對價值觀對立的日漸加劇，重新審視既有的制度安排，使固執于某種實質性價值的態度能夠適當地相對化(不必放棄)，增強反思的理性。”面對價值多元化的現實，與其強調特定價值的意義，毋寧通過價值中立的程序性規則和溝通行為，尋求羅爾斯所說的“重疊共識”以化解沖突。
通過價值中立化的程序實現不同價值的和平共處，通過基于反思理性的溝通防止或適當解決相持不下的矛盾爭端——這才是我們所應該接納的普世價值，這也是建設真正意義上的“和諧社會”的制度性基礎。
法治本質:通過程序獲得正當性
法治的本質性特征并不在于強制，而在于強制應具備足以服人的正當性。只有共識才能真正使強制正當化并發揮實效。
季衛東教授認為，就轉型社會的法治而言，尤其需要在沒有共識的地方尋找出可以達成共識的途徑，然后循此形成某種具有正當性的強制執行機制。這條途徑就是公正的程序，或者說程序民主，也就是通過法律程序的正當化去克服執政危機。具體而言，就是構建確保決策不偏不倚、合情合理的正當程序。通過對“怎樣作出決定”的程序共識來實現對“共同承認這樣作出的決定”的實體共識，并使這種作為決定之結果的共識具有強制執行的力量。
正當程序的宗旨，是要在公開透明的話語空間里確立新的、真正具有公共性的、可以在同樣條件下不斷再現的共識，以及相應的可以統一適用的規則體系。因而程序一方面可以限制行政官員以及司法者的裁量權，從而有效地保障個人權利，另一方面卻容許選擇的自由，并通過溝通和理由論證來收斂不同的意志，形成非常確定的效應。
只有當公正程序具有相對于目的和手段的優勢時，價值的獨善性才不至于膨脹到不容許社會進行自由選擇和更加合理化選擇的地步。在此意義上，社會的大多數與小部分群體，抑或強勢群體與弱勢群體的價值觀對立的矛盾，也能夠得以緩和。
實現正義:價值追求應植入程序之中
在試圖解決實體正義和程序正義第一性的問題上，季衛東教授認為實質性價值判斷仍是前提，價值追求應植入程序之中。在制度設計之初，就要將法律所追求的公平性、正當性嵌入規則當中。
以拆遷問題為例。在新拆遷條例草案上規定，拆遷規劃必須征得90%的被征收人同意。為什么將規劃獲得通過，要設計多達90%的絕大多數同意這個條件，而不是傳統的、常見的二分之一、三分之二或五分之四的贊同人數?這恰恰是一種價值追求。既要求滿足城市化的改善，又要求對個人自由提供保障，防止利益驅動下的政府不當作為。
同時，民主是一種價值判斷，但民主的真正價值不是取決于多數人的偏好，而是取決于多數人的理性。羅爾斯盡管主張社會制度應最關懷最不利者，但他強調的是“正當性”與“合作”。在程序正義的視野里解決拆遷糾紛，這意味著要在公開、透明、平等的話語空間里進行論證和說服，也即以權利為尺度進行利害平衡和解決法律難題。對此，季衛東教授主張應確保拆遷規劃的聽證會依照正當的程序舉行。
將沖突問題法律化是現代文明社會一個明智的選擇。對于我國法治建設而言，建立真正新法律程序觀下的現代程序，是必要的、不能逾越的過程。在這個問題上，季衛東教授強調，程序的設計固然也是以某種價值判斷為前提的，但這類程序性共識卻不必受限于特定的價值或目的，往往表現為人類的常識或公理，因而比較容易達成。
程序再鑄:程序需要分化和自我完善
新程序主義對中國的社會與法制發展具有特殊意義。它涵括程序性共識與實質性共識，是新時期推行秩序治國的基本思路。真正實現程序之治，才是真正實現了法治。實現民主社會、法治社會、和諧社會，就需要有多元化的手段、多元化的程序模式。
如何增進程序的自我完善?他列舉改進程序設計的六個主要構成因素:1.保證當事人在法律武裝上的平等;2.促進各方力量在決定程序的參與;3.細化問責和說明義務;4.保證程序結果的執行力;5.增強對違背行為的威懾效果;6.要有異議的容納和適當處理的措施。
他認為，建設符合正義的和諧社會主要有如下程序步驟:一是從改變不正義的狀態入手，消除經濟上的不正當競爭，促使公眾尊重公共規范，特別是法律;要使得規則平等地適用;要割裂促使違反規則或造成不平等的不當的利益關系。二是通過適度平等從而接近正義。要促使機會平等與結果平等，從而達到社會所接受的均衡狀態;要積極應對網絡社會的非對稱化引起的不平等;要對社會的不同發展階段采取具有不同的調整方式。三是要形成多元化、動態化的彈性結構。政府行政作為要根據產業狀態、社會狀態作出調整;要強調再分配的重要性和公平性;要真正實現公眾擁有對稅收與財政預決算的審議權利。四是采取兼顧私人選擇自由和公共事務決定憲政安排，促使法律共同體的產生和完善。要對包括法規在內的一切違憲現象進行司法審查;要把一切行使權力的活動都納入程序正義的軌道。
如何判斷程序的公正
俞可平教授指出，季衛東教授主張的新程序主義，符合科學發展觀:追求全面、協調、可持續的發展。這里重點突出協調性，即經濟發展、政治發展、文化發展、社會發展的相互協調，而政治、經濟、法律的協調又是其原本之意。
程序和價值都是人類重要的制度和實踐所不可或缺的，它們從根本上說是不可分離的。從終極的意義來講，程序和價值、目標和手段是同等重要的。在某個時期，對于某個群體來說，確實有優先的次序。要根據對現實情況的判斷作出決定，比如，改革開放初期，首先要打破平均主義，這就要強調效率。強調效率優先，兼顧公平。但現在利益群體已經分化，就要更加強調公平。
從最終的意義上說，我們必須給予價值和程序或者工具理性和價值理性以同等的重要性。但在新程序主義里，有一個凸顯的問題不能回避:怎么判斷程序的正義、公正?
對此，季衛東教授認為，關于程序的四項基本原則、五個主要內容、八條判斷標準，構成程序公正如何來判斷的體系，這也是新程序主義的價值意義所在。他簡要作了關于新程序主義的價值的若干說明:一是獨立于實體評價的程序評價，現代程序正義需具備的四項基本原則包括:正當過程、判斷者中立性、決定的條件優勢、行為和結構互動關系的合理化。二是揚棄形式理性和實質理性的反思理性。三是作為法律內在的道德的程序正義——富勒的八條判斷標準。
對執法者如何判斷
張維迎教授指出，討論法律問題的時候，一般認為執法者本身是中立、超脫的，在這個基礎上再判斷法律制度的建設好與壞。但是，執法者也不是判斷者，他和普通人一樣，也有兩方面的問題:第一，他也有私利;第二，他也和一般人一樣，知識是有限的，盡管他受到很多法律專業的訓練。將權力和程序正義揉在一起，由法官裁定的時候，就有權力濫用的可能性。
國外如何規制法官行為?讓他擁有威望。我國歷史上“刑不上大夫”的規定，其就包含對于社會地位高的人，與其用刑罰規制他的行為不如用無形的威望、內心的道德約束力來規制他的行為這層含義。另外，他認為，很多程序正義的內容都是通過非程序性的形式獲得的，比如解決“合理的不合法，合法的不合理”的問題時。種種因素，將會對程序設計帶來挑戰。
對此，季衛東教授認為，防止判斷過程不公平，就要通過程序使它變得更公平，與此同時，裁量權應受到規則和程序的限制。裁量權需要作出實質性判斷，這方面需要立法與司法機構的功能分化。同時，對法律的解釋要有終極判斷，才能較好解決上述問題。
路徑是一元抑或多元
王晨光教授指出，法治本身講的是規則之治。在整個法治建設當中，規則自治處于非常核心的地位，必須要有規則制定的一套程序來進行治理。法治就是一個治國的模式、治國方略，它是人類社會治理模式。作為一個治理模式，治理的一種基本的制度來講，它應當更符合工具理性。因此在法治發展過程當中，強調新程序主義，確實非常有必要。
但是，從一個多元價值、多元化的現實背景下，談到途徑問題，就會引發路徑本身是不是太遠、是否具有唯一性的問題。我們應該意識到，在路徑方面也應該是多元的，也不可能是僅僅依靠一個新程序主義，或者從一個程序層面推進法治，來完成法治下的善治。從更大的思路而言，需要考慮多元化的問題、多層面的問題。
季衛東教授認為程序本身是多元的，因為這個命題具有包容性。法律制度作用的時候最重要就是兩個功能:一是整合，叫法制整合;二是復雜性的減少。這中間有一點，就是秩序最后需要一個整合。程序只能是一元的，這個一元是包容多元的，所有的多元已經包容于此。