中國社會科學院法學研究所周漢華教授
[第一單元主持人周漢華]:大家知道最大的風險，我想了一下，尤其在我們這個單元，最大的風險其實是時間風險。時間可以消失一切，我們經常在不知不覺當中從一個無知的少年成為一個大學生，在不知不覺中走向社會、走向工作崗位，在不知不覺中要退出工作崗位。所以說時間風險是非常迫切的，沒有任何風險能超過時間。在時間面前，一切都非常的渺小，尤其我們今天這個單元。我看了一下我們的時間，沒有自由提問、討論的時間。我們這個單元更考驗我們發言人、評論人怎么對待時間，怎么對待風險。 [10:21]
[第一單元主持人周漢華]:我們有請第一位發言人中國人民大學法學院副教授朱巖來做主題發言。大家歡迎。[10:21]
中國人民大學法學院朱巖副教授
[朱巖]:尊敬各位領導、各位同仁，先生們女士們：
萬分榮幸得到中國法學會的邀請，“禮往來學”，在此不揣淺陋，向各位報告自己對侵權法的一點思考。特別感謝組委會所選擇的主題，因為這也是我個人較長一段時間以來，圍繞著風險社會對民法體系結構所思考的核心問題。下面我將就風險社會對侵權法的影響，作簡要匯報。 [10:30]
[朱巖]:一、工業革命之于社會結構與侵權法的深遠影響
濫觴于英國曼徹斯特的工業革命首先是一場社會革命，此前的傳統農耕社會的景象可以描繪為：孤立的村舍、牛馬為主要交通工具，自給自足的生產方式；而工業革命之后的現代社會則呈現了一個完全迥異的社會圖景：擁擠的城市、上天入地的高速運輸工具、流水線上的產品，尤其是科學技術的創新與復雜的社會分工，把人類帶進了一個“不確定的風險社會”中，例如，沒有人能夠準確地回答，到底城市的污染與肺癌之間有多大的因果聯系，手機的輻射是否可以誘發癌癥；甚至嚴重的自然災害的誘因中，也看到人類掠奪自然的身影。人類社會在享受科技創新的同時，也日益受到科技不確定性風險所帶來的各種威脅。
毫無疑問，工業革命不僅僅是一場社會革命，同樣也是一場法律革命，尤其是一場民法的革命。大規模的工業生產模式改變了社會基本結構，帶來了全新的生產、銷售以及產權模式。法律作為反映現實社會基礎的上層建筑，必須適應社會結構的變遷，并從體系上作出相應的調整。就侵權法而言，早期侵權法所要解決的風險來源主要就是動物、建筑物和奴隸侵害他人所導致的侵權責任，而現代風險社會所要調整的主要風險來源已經演化為現代交通工具、工業化產品及其污染等各種風險所造成的各種損害。在歸責原則上，侵權法的脈絡呈現了從過錯責任向過錯推定責任再向無過錯責任的緩慢轉換過程。 [10:30]
[朱巖]: 從風險的角度來看，傳統侵權法中的風險具有可控制性、損害后果可賠償性的特征，而現代風險社會中的風險卻具有風險不可預見性和不可控制性，損害后果欠缺可賠償性等特征，這些直接對侵權法的體系提出了革命性的任務。 [10:30]
[朱巖]:二、傳統侵權法中過錯責任的范式及其弊端
“損害止于發生之處”是侵權法的出發點。依據羅馬法以降所確立的“勿傷他人（alterum non laedere）”原則，社會交往中的任何人不得可歸責性地致他人遭受損害。而侵權法的作用即在于確定，在滿足歸責要件的前提下向加害人提供何種救濟的裁判規則。
過錯責任占主導地位的傳統侵權法為行為人參與社會生活、免受不測之損害提供自由的框架。因此，在保障作為安全價值的法益與行為自由之間，形成了侵權法利益裁量的動態空間，即侵權法為社會交往劃定了彼此自由、合法追求個人利益的空間。因此，過錯責任主導下的侵權法的首要目的不是預防損害或者抑制人的行為，而是維護自然人的行為自由，以及在自然人違反“理性”情況下事后提供補償救濟。侵權行為被視為自然人的不法行為，即個人濫用自由的“反理性行為”，所以，自己責任成為傳統侵權法的核心，侵權法也被稱之為“不法行為法”。 [10:31]
[朱巖]:在侵權主體方面，哲學上的理性主義以及經濟上的自由主義共同決定了近代侵權法中的人是一個具有天賦理性、責任能力的自然人。在近代民法體系中，單個理性的人應當能夠依據自己的意志尊重他人的人身與財產，在此基礎上積極參與社會的共同生活，如果他違反了一般“理性人”的行為要求，則就其過錯（包括故意和過失）所造成的損害承擔損害賠償責任。
在構成要件上，近代侵權法中的過錯責任具有以故意侵權為中心、自然人的不法行為、單一加害模式（一個加害人與一個侵害人）的三大特征。顯然，傳統侵權法采納了德國古典刑法理論中的刑事構成要件理論。 [10:31]
[朱巖]:然而，在風險社會模式下，近代侵權法逐步反映出其不足與弊端：侵權法不僅僅界定行為自由，而且更重要的需要分散風險，由于現代工業社會中的風險所導致的后果具有無法填補性，因此，預防風險成為現代侵權法的重要任務。在現代社會，受到社會信息不對稱、技術壁壘、經濟壟斷等各種不利因素的影響，“理性人”的原型已經逐步分化為各種需要法律“慈母”般保護的“角色人”，如消費者、行人、患者、老人等。不僅如此，近代侵權法也無法預測一個法律上擬制的功能性質的人——“企業”成為社會交往中制造主要危險來源的主體。限于歷史條件，近代侵權法無法預測到企業在現代風險社會中的重要地位。就構成要件而言，以故意侵權為理論基礎的侵權構成要件，直至今天留下了眾多弊端，如在主觀要件—過錯中，忽視了過失的核心地位；過度重視違法性要件，忽視了危險責任構成要件根本無需“違法性”等。而就損害救濟而言，近代侵權法缺乏從整個社會的宏觀損害賠償救濟體系出發，科學處理其與關聯法律部門的關系，尤其缺乏對可保險性之于侵權責任認定與損害賠償影響的研究。 [10:31]
[朱巖]:三、現代侵權法的三元歸責體系
在現代“風險事故社會”中，隨著企業等各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導致原來適用過錯責任的領域轉而適用危險責任，如道路交通事故、工傷事故、產品責任等現代侵權形態。現代事故社會迫使侵權法內在體系從一元的“過錯責任”過渡到以“過錯責任和危險責任”為中心的二元歸責體系。[10:32]
[朱巖]:危險責任是工業社會在侵權法上的產物，它從根本上改變了侵權法的體系，形成了劃分傳統侵權法與現代侵權法的標識。危險責任的概念來源于德國法，德國學者律梅林（Max Ruemelin）在1898年第一次使用了危險責任的概念（Gefährdungshaftung），此種概念在此之后被理論和立法所接受。 [10:32]
[朱巖]:隨著社會分工的逐步深入，替代責任與組織責任上升為第三個歸責事由。如同上述，傳統侵權法的內在體系以“一個自由理性的自然人”為主體形象，自己責任構成單一的歸責原則，這主要歸結于農業和工業社會缺乏多元的社會分工和復雜的社會組織結構的現實基礎。然而，在以分工為基礎的現代社會中，雇傭關系（包括企業雇傭與國家公職人員）成為替代責任的核心構成。在分工社會中，每個人不僅僅處在家庭關系中，還同時處在各種形態的“替他人工作”的組織關系中，因雇用人（或者使用人）侵害他人而導致的歸責問題，成為現代高度分工社會下獨立的責任形態。[10:32]
[朱巖]:特別需要指出的是，三元歸責體系之間并非“涇渭分明”，相反，在不同的歸責事由之間存在動態過渡地帶，受到各國和地區理論和實踐的影響，可能會出現“名不副實”的情況，如一國以過錯推定調整他國無過錯的危險責任所調整的風險。[10:32]
[朱巖]:四、侵權法體系的重塑
面對現實，放眼全球，一部二十一世紀的侵權法應建立在回應風險社會的各種挑戰的基礎上，恪守傳統“風車磨坊”農業社會下的“自然人侵權法”，不僅僅無法完成制定一部具有世界領先地位的侵權法的歷史任務，而且導致裁判機關“有法不能依”乃至“無法可依”，其結果就是我國將再度出現發達國家在過去一百年中產生的局面：判例法隨意滋生，特別法、尤其是行政法填補一般侵權法的不足，導致法典化的功能喪失殆盡。 [10:33]
[朱巖]:雖然中國侵權責任法已經通過、并且即將從
[朱巖]:1、需要明確定位侵權法在現代損害賠償救濟體系中的定位。
十九世紀法典化時期的立法者在起草侵權法時，從一個加害人侵害另外一個受害人的基本法律關系出發，將損害填補限于當事人之間。此種立法模式在當時無可厚非，但隨著工業社會各種風險的不斷增加，單純依據傳統侵權法所提供的個人賠償救濟無法滿足日益增多的損害。世界各國為了向以工業事故為代表的事故受害人提供救濟，逐步形成了一個較為完善的損害救濟體系，在該體系中，侵權法與社會保障法、保險法以及公益救助基金等救濟體系共同發揮作用。
從公法與私法區分來看，損害救濟體系也可以分為公法上的救濟與私法上的救濟。從歷史發生來看，在工業社會來臨之前，私法救濟一直承擔著損害填補的功能，其主要由侵權法承擔。在風險社會來臨之后，出現了從私法救濟向公法救濟的發展軌跡。如同上述，現代社會保障法與社會公益救助基金屬于典型的公法救濟，而侵權法與商業保險仍然保留在私法救濟中，此外，責任保險兼有公法救濟和私法救濟的色彩。[10:33]
[朱巖]:考慮到現代風險社會中，存在多元的損害救濟體系，立法者需要明確定位侵權責任法在整個損害救濟體系中的地位，即其與其他私法救濟和公法救濟途徑的依存、替代或者補充關系，其中，與社會保障法、保險法的關系最為重要。是否需要在侵權法中規定侵權責任承擔與保險賠付的關系的一般規定，也是立法者應當回答的一個問題。[10:33]
[朱巖]:2、中國侵權法在將來應當明確規定三元的歸責體系
通過分析現代侵權法內在體系，以及當前在比較法上世界不同地區近十部的最新侵權法草案，我們可以，三元歸責體系為現代風險社會下的侵權法立法模式的核心要素，其也應當成為我國當前制定侵權責任法的基準。中國侵權責任法第七條的規定，無法體現現代侵權法的內在體系要求。此種立法模式將危險責任和組織責任置于非常低的位置，無法滿足風險社會對現代侵權法所提出的要求。[10:34]
[朱巖]:3、侵權責任法體系原則上分為責任成立法與責任承擔法，前者首先應當規定責任成立的共同要件——保護范圍與因果聯系，之后再詳細規定三種核心歸責事由；后者規定損害賠償法的內容。中國侵權責任法必須未雨綢繆處理好侵權法中的損害賠償規則與合同法以及其他債的發生基礎中的損害賠償規則。換言之，立法者必須要回答如下問題：未來中國民法典中，究竟是一部體系化的損害賠償法，還是重復規定、分散在各編中的特別損害賠償法；如果是后者，如何協調損害的類型、計算及其賠償方式等具體規定的差異和統一？[10:34]
[朱巖]:上述是我個人對現代侵權法的思考，不當之處請各位老師、同仁批評。謝謝大家。 [10:35]
[第一單元主持人周漢華]：謝謝朱巖博士。
下面有請華東政法大學教授傅鼎生對朱巖教授的發言點評。 [10:43]
[傅鼎生]:感謝朱巖博士精彩的發言，也感謝大會給我這樣一個點評的機會。
朱巖博士回顧了侵權責任法的過去和現在，早期在農牧時代，侵權責任法它的轉移損害僅僅是發生在一個當事人和另外一個當事人之間，也就是加害人應當支付受害人的損害，使受害人的損害得到彌補。這種制度在當時是合適的，因為當時的風險僅僅是處于牛羊動物商人的風險。因此與當時相應的侵權責任制度也是一種列舉性的規則，也是一種結果制度，在規則原則上，它采用結果的原則。
然后到了17、18世紀以后，工業發展了，工業革命帶來了一個風險狀況的變化，于是原有的規則已經不能再適應新的社會發展需要。
首先要確認一個一般的規則，一般的侵權行為條款，而不是列舉性。因為列舉性的規則已經不再莊嚴。 [10:43]
[傅鼎生]: 第二，確認人格的自由。侵權責任法的功能在于確立了人們的自由，而不簡單是一種賠償。但是19世紀侵權責任法隨著社會的發展又顯得落后了。這些落后表現在什么呢？盡管19世紀侵權責任法在確認個人自由和理性方面取得極大的成績，在確定過錯責任人這方面取得極大的成績，在確定侵權責任一般條款和個別條款的整體性方面取得了極大的成績。但是它不能應對接踵而來工業革命和接踵而來工業上的災難。接踵而來的災難是什么？這些災難是人為造成的工業災難。比如各種各樣的礦難，各種各樣的核泄露，以及企業爆炸行為。再比如交通事故，公路和鐵路,空難和礦難。
對于這樣的社會風險，侵權法該做一些什么呢？侵權法它的本質雖然不變，它雖然繼續是移轉形成的損失，但是移轉的方向變了，不再從一個人的口袋付到另外一個人的口袋，應該更為廣泛。于是就外部體系而言，并且建立一個完整的、平衡的法律體系，比如說要有侵權責任法，并且侵權責任法與社會保障法、保險法、公益救助法等等構成一個體系，而不再是一個損失由一個人承擔。如果一個損失由一個人承擔，第一他會導致破產，也承擔不起。第二真正的受害也不會被彌補。
第二在內部，內部必須應對不斷發展的社會風險，因為這些社會風險是人們自己造成的，于是對應的措施首先是確定三元規則，在保留過錯責任的情況下，提高無過錯責任的規則、原則。無過錯的責任和原則在德國被認為是危害責任規則、原則，在英美被認為是嚴格責任原則。因此要從這個方面多做文章。
第三確定一個雇主的替代責任，或者是其他方面的替代責任，現在場所、用人單位的替代責任，這些有新的風險出來應該彌補。 [10:44]
[傅鼎生]: 此外朱巖博士他還在侵權責任法的完善方面做出各個方面建設性的建議。
總而言之社會風險發生了，我們侵權責任法應該以什么應對？朱巖教授剛才作出了一些精確地論述，我認為這些論述觀點鮮明，而且論證有利，為我們理論的豐富和立法實踐提供了一個積極的意見。
我的點評就到這里為止，謝謝各位。 [10:45]
[第一單元主持人周漢華]:感謝第一位發言人朱巖博士和第一位點評人傅鼎生教授。
第二位發言人發言的題目，在賠償之外究竟應該怎么辦。我們現在有請上海金融與法律研究院傅蔚岡教授做主題發言，大家歡迎。 [10:45]
上海金融與法律研究院副院長傅蔚岡
[傅蔚岡]:謝謝各位前輩，各位同仁，非常感謝組委會能給我一個機會，在這里交流我對風險的一些看法。
剛才我們的朱巖教授已經向我們報告了在風險社會當中侵權責任法如何重構的問題。我對他最后一個部分，賠償部分中的一小部分進行一點的思考。
我這里的思考并不見得都是正確的，不一定對，但是只要有思想就可以了。
什么叫合規呢？我看成是遵守規則或者是遵守規章。季衛東教授在他在《財經雜志》上一篇文章上就講到什么是合規。第一遵守國家的法規，第二尊重企業自定的規定，第三市場所需要的各種倫理。
我認為的合規主要是從遵守法律這一點來講。具體來說有四個方面。
第一遵守許可。進入這個市場遵守許可。第二遵守標準。第三履行信息披露。第四繳納稅費。一個企業遵守這四個方面，我認為就是合規。
回到本文最主要的問題來說，合規并不見得就是說不會產生風險。我們知道很多行為合規了，但是還會對第三人，對整個社會人生或者是財產造成損害。這個時候該怎么辦？對此我認為，本文可以從四個角度來進行考慮。 [11:04]
[傅蔚岡]: 第一個是通過國家賠償的方式。第二通過商業保險的方式。第三是公共基金。第四是社會保障。我們就要來看一下，在這四個部分當中，這四個方面對賠償有什么樣的影響。
首先我們來看，為什么說國家為什么要進行賠償。一般來說我們講國家賠償的產生是政府不法行為賠償的。比如說中華人民共和國賠償法第二條規定，國家機關和國家機關工作人員違反行駛職權造成損害的，受害人有取得國家賠償的權力。這意味著行政主體的賠償原則就限于違法行為，對于其他的合法行為是沒有承擔賠償責任的理由。但是，在我們看來，國家賠償為什么必須？首先第一個政府會失靈。因為他可能沒有制定出符合控制風險程度的標準。因為有一些時候，比如說標準固定，前幾年中國自來水的標準，80年以后30年沒有改進。這個時候，會對人的健康會造成損害，這個時候我們認為，很多自來水廠提供符合了相關的標準，但是造成損害以后，國家是應該負有道義上的賠償責任。
這當中我借鑒了日本的水之命產生的損害，國家對他也進行了賠償。當然國家賠償了，也會有一個局限。最大的局限是什么呢？第一擴大了政府的責任。就相當于我們納稅人對此要多掏錢。第二納稅人多掏錢之后，其他納稅人福利受到減少。第三政府很多時候為了避免賠償，他會制定出一個很高的標準，大家都達不到，達不到產生的賠償就不應該由政府承擔了。最后導致受害者很多，但是政府賠償更少的情況。 [11:05]
[傅蔚岡]:我們現在來看社會當中普遍出現的商業保險。我們說商業保險造成最主要的一個功能在于單個個體只要繳納少量的保費就可以承擔比其資產大得多的風險，從而達到避免風險的目的。我們國家有很多的責任險。對于商業保險也有幾個缺陷。
第一保險公司的盈利性決定了它會趨利避害。對于一些風險很高但是無法盈利的產品盡量避免保險。比如說地震險保險公司不理財的，但是地震以后，保險公司也響應國家的號召。為什么不理賠？第一很難計算它的概率。我們說保險是建立在一些計算基礎之上的。像有一些風險，地震無法計算的。對于無法計算的東西，保險公司不會設計出產品，因為無法設定合理的費率。第二道德風險會產生不效率。比如說很多人獲得保險賠償之后，他開車出去滿轉，他說這個由保險公司承擔賠償。第三，還是回到第一第二個問題上來。很多時候投保人不正確風險判斷也會影響保險的效率。我對自己的風險判斷不足，導致我不能選擇合適的費率，最后也會影響保險的效率。
這三點不能克服的話，會產生保險賠得多，卻是不安全的事件。這是對商業保險的評價。 [11:05]
[傅蔚岡]:下面還有一個是公共基金。公共基金我認為是解決合規行為風險最好的辦法。我們說，為什么會有公共基金呢？最主要的是說，由于現在合規行為帶來一些產品風險，并不是基于一方的供應和過失，而是必定會發生的，只不過你想把它維持在發生概率是多少，你愿意投入多少的成本。
中國礦難很多，美國也會發生礦難，礦難是無法避免的。如何對這種風險進行補償，我認為公共基金提供了一個好的方式。為什么呢？因為我們每一個人對于很多風險來說，都是這種風險的一個受益者，當然我們也可以說是屬于風險潛在的受害者，比如說疫苗，我們都是疫苗的受益者，但是我們都是一個潛在風險的受害者。萬一這個疫苗出現問題，我們也有可能受到這個損害。既然大家都能從這個風險當中受益的話，我們有理由承擔風險，而不是制造者承擔損失。
公共基金對合規行為賠償，一定程度上解決了侵權法帶來的弊病，一般來說，公共基金的資金來源于企業強制繳納、政府財政轉移支付和社會志愿捐款，公共基金還有一些可能是屬于對銷售的時候受害者本身也繳納了相關的費用，這種資金來源多元化，一定程度上體現了公共風險的公共承擔。比如說美國疫苗舉例的計劃。 [11:05]
[傅蔚岡]:第四種方式是社會保障。一般來說，社會保障是現代國家當中最后保障機制，對合規行為造成的損害來說，社會保障也起到相關的作用。但是，社會保障明顯不足也是顯而易見的。比如說它的補償水平非常偏低，我在文章中列舉了幾個表格，尤其是工傷事故和一般的侵權損害賠償當中所補償的水平是會偏低。第二社會保障的范圍狹小。這可能是中國一個比較特殊的原因，我們說中國是城鄉二元體制，導致在農村很多人是受不到社會保障，當他受到合規行為的時候，也無法從中進行獲得補償。再次就是說，由于社會保障制度并不會給企業提供增進安全的機制，大家都是一樣的，為什么我這個企業就要更努力減少風險呢？有可能會有這么一個激勵會產生道德風險。 [11:06]
[傅蔚岡]:最后我們看一下對以上幾種賠償形式進行的評價。我們認為對以上評價大體上分為兩種。
第一種是追究責任，比如說國家賠償，它就是要求你國家設定更好、更安全的標準，設定更好的與成本和收益相當的標準，這是對國家的賠償，是對國家而言。還有其他的三種，比如說商業保險、社會保障、公共基金，可能更多的是基于市場風險的角度而言的。比如說商業保險，是在所有購買同一種險種的人當中分散。社會保障，所有繳納社會保障稅費的人。公共基金所有繳納從事該種行為的企業和受益者來進行。這兩種模式是完全不一樣的。
比如說責任模式和風險模式最大區別，前者需要明確的責任者，通過道義性懲罰達到賠償行為的目的。后者在更多行為群體當中，能達成所有受益人風險公擔，就是某種形式的社會連帶責任。 [11:06]
[傅蔚岡]:最后我對我們中國，或者說我的一個理想的賠償模式當中，這里分為國家賠償、公共基金、社會保障和商業保險。實際上這幾種模式當中，有市場主導的，比如說商業保險，市場主導更強一點的還有公共基金，更重要還有社會保障，當然國家賠償是屬于根本就沒有這個市場主導的。
從獲得難易程度來講，商業保險獲得更加容易。國家賠償獲得會非常難。
最后如何構建一個好的賠償機制呢？我認為首先就是說需要明確說，并不是所有的受害者都需要得到賠償。有一些受害者不給他賠償，會更加激勵這個主體注意安全。如果每個人都獲得賠償的話，有一些行為主體他會放任自己的行為。
第二，我們要構建一個更有利于競爭和信息披露的賠償制度。中國所有賠償制度有可能都是單方面的，如我們很多正在處于藍圖中的中國賠償基金，賠償主體是唯一的，在一個市場、一個國家當中存在單一的賠償。如果說這個市場上能夠推出更多的賠償提供者的話，這些賠償主體他們會相互競爭，會發現更多的風險，會降低更多的，通過對主體也會起到更多的激勵作用。
謝謝。 [11:07]
[第一單元主持人周漢華]:好，謝謝傅蔚岡博士。下面有請復旦大學法學院教授段匡先生進行點評。大家歡迎。 [11:07]
復旦大學法學院段匡教授
[段匡]:謝謝大家。 [11:08]
[段匡]:傅先生對合規行為賠償機制為我們做了一個很精彩的報告。這里所提及的公共風險是當今社會不可忽視的風險。
首先我所理解的面臨社會風險來自于兩個方面。一是自然界帶給人類的災害，一個是人們在社會活動中造成的各種損害。
我們今天論壇主題是人類活動帶來的風險如何得以預防乃至通過制度來加以化解。
傅先生剛才提到的合規行為，我理解小到學校組織的球賽出現的風險、藥物本來合格卻由于患者的體制造成反映甚至帶來極大的傷害，乃至今天人類面臨的碳排放帶來的損害，這些不是合規造成的。 [11:08]
[段匡]:怎么樣化解這些后果呢？怎么樣分擔呢？傳統刑法上依據責任行為分擔。但是合規行為上，我們能否將其考慮為受益者分擔？依據這些活動中行為人受益的程度加以負擔，通過這種社會負擔來補償受到傷害的人。也就是說以自己的受益為承擔補償的風險。
這里追究不是個人行為的后果責任，提倡的是活動參與者受益的互助義務。本人從這些角度出發理解傅先生報告中提到公共風險的承擔。 [11:08]
[段匡]:是否妥當，需要傅先生的指正。
這里提出的所謂社會承擔，必須局限在受益者范圍內，并加以分擔。同時注意的，并非要求社會所有的成員承擔。這種成本直接消化在參與享受這種活動利益的人群當中，提高這些人類活動的成本，而不是全社會的成本。
為此我認為在傅先生報告中提及各種模式中，選擇的組合只能遵循這樣的原則。
今天由于科學技術的發展，一方面它給人類提供了更為廣泛的活動空間，一方面這種機遇也給人們帶來了風險。為此構建這種風險的補償機制，就成為當今社會制度中不可缺少的部分。 [11:09]
[段匡]:傅先生論述的這種補償機制為我們今后研究提出了課題。其中補償機制法理基礎、制度趨向，如何灌輸公平等等，都是需要我們加以深入研究的。
為此感謝傅先生的報告和各位的聆聽，謝謝大家。 [11:10]
[第一單元主持人周漢華]:謝謝段教授，段教授不斷為傅蔚岡報告提出進一步研究的問題，非常明確提出根據受益者來確認的承擔，非常有觀點，非常有啟發。
我們現在有請第三位發言人中南財經政法大學法學院教授戚建剛教授發言。 [11:10]
中南財經政法大學戚建剛教授
[戚建剛]:尊敬的各位老師、領導和同學們：
你們好！非常榮幸能在這里向你們匯報本人的一項研究成果。我想借此機會，向母校浙江大學法學院表達感謝之情。如果說，在學術上，我已經取得了一點成績，或者將來可能取得更大的成績，那么學術研究的興趣種子是在母校培養起來的。[11:11]
[戚建剛]: 今天我報告的主題是《風險概念的兩種模式及對行政法制之意蘊》，報告的主要內容分為四個部分：一是問題的提出；二是建構主義的風險概念模式與現實主義的風險概念模式之比較；三是兩類風險概念模式對風險規制的隱含意義；四是兩類風險概念模式對行政法制改革之啟示。報告的重點是第四部分。[11:12]
[戚建剛]: 現在報告第一部分：問題的提出。本文的寫作起源于對這樣一些與風險規制相關的事件的觀察：從因“三鹿毒奶粉”事件，國務院在數日內就廢除食品監管領域已經施行十幾年的一項制度——食品質量免檢制，到一個“一切合法”的大型化工建設項目——“對二甲苯”，卻因包括專家在內的百萬市民的抵制，廈門市政府被迫將其中止，再到“血鉛嚴重超標”，但環保部門卻同時認定肇事企業“環保達標”……這一連串與風險規制相關的事件所導致的消極后果就是既存的風險規制秩序面臨沖擊或者瓦解，行政機關風險規制措施的合法性受到空前質疑。
人們不禁會問，風險規制措施如何才能擺脫無休無止的合法性危機？本文試圖為風險問題的迷局以及風險規制措施不斷陷入合法性危機的原因，提供一個更為抽象和基礎的解釋性視角，即人們持有兩類在根本上存在差異的風險概念模式——建構主義的風險概念模式與現實主義的風險概念模式。這正如德國社會學家貝克所說的，如何定義風險直接關乎如何分配風險以及采取哪些措施來預防和補償風險。基于行政法研究趣旨，本文主要集中在這兩類風險概念模式對行政機關風險規制的隱含意義，以及如何從行政法制度改革的角度來整合這兩類風險概念模式的比較優勢，以便增強風險規制措施的合法性。[11:12]
[戚建剛]: 接下來報告第二部分：建構主義的風險概念模式與現實主義的風險概念模式之比較。這一部分主要運用理想類型方法，通過確定價值取向和設計變項，從對風險本質之理解、判斷風險否定性后果之因素以及確定風險否定性后果之方法三個方面比較了建構主義的風險概念模式與現實主義的風險概念模式。[11:12]
[戚建剛]: 現在報告第三部分：兩類風險概念模式對風險規制的隱含意義。何為風險規制，學術界存在一定的爭議，在此，不再贅述。我同意從結構角度，將風險規制分為風險評估、風險溝通與風險管理三個環節的觀點。因此，所謂兩類概念模式對風險規制的隱含意義其實就是對風險評估、風險溝通與風險管理三個環節的隱含意義。在風險評估這一環節上，風險概念的兩類模式所隱含的意義是完全不同的。由于現實主義風險概念認為風險是一種客觀事件，因而主張風險評估是一個運用定量的技術分析方法發現客觀事件的危害性以及發生概率的過程。建構主義的風險概念則強調不同主體的價值判斷滲透于風險評估的各個步驟，將風險評估視為是明確并公開承認不同主體的價值偏好過程。同樣，在風險溝通這一環節上，風險概念的兩類模式所隱含的意義存在重要差別。 風險概念的現實主義模式隱含著一種單向的、直線型的及封閉性的風險溝通模式。風險概念的建構主義模式則隱含著一種雙向的、開放的風險溝通模式。當然，在風險管理這一核心環節上，風險概念的兩類模式所隱含的意義也相去甚遠。風險概念的現實主義模式隱含著僅僅依賴于技術的和經濟的理性維度來進行風險管理。對于其他關鍵維度，比如，政治維度、道德維度。這一概念模式則加以省略。風險概念的建構主義模式則隱含著由風險規制專家與公眾所共同所掌握的風險知識來歸納、評估、衡量、執行和監督與反饋風險規制措施的意義，即除了依賴于技術或經濟的維度之外，風險規制措施還應當考慮文化的、心理的、政治的和道德的維度。 [11:12]
[戚建剛]: 最后報告第四分部分：兩類風險概念模式對行政法制改革之啟示。 以上分析表明，兩類風險概念模式所隱含的風險規制的沖突，能夠在一個更為基礎的層面上解釋或說明當前我國風險規制領域的亂象或迷局。廈門市政府以技術的和經濟理性的視角（現實主義風險概念模式）來引進“對—二甲苯”大型化工建設項目，直接與廈門市民關于化工項目風險的生態的和心理的視角（建構主義風險概念模式）相沖突。而國務院主要從經濟理性的視角在食品監管領域推行食品質量免檢制，直接與廣大消費者的關于食品安全風險的心理的、文化的和政治的視角相矛盾。同樣，陜西鳳翔縣政府以經濟理性視角支持和發展冶煉公司，與當地村民關于冶煉項目風險的生態的、環境的視角相對立。
的確，當中國社會已經處于高風險的背景下，不同主體對風險認知或理解的根本差異，已經使風險規制活動不斷陷入合法性危機。那么，如何通過行政法制度改革，為行政機關的風險規制活動提供一種合法性的評價和理解框架？正如我從更為抽象和基礎層面，即人們持有兩類在根本上存在差異的風險概念模式來對我國當前風險規制的種種迷局提供一種新的解釋性視角一樣，我也試圖從整合兩類風險概念模式優勢之角度來為具體的行政法制改革方案之設計提供新的思路。我認為現實主義風險概念模式以科學和理性的優勢著稱，然而，這一優勢也是其劣勢所在。鑒于現實主義風險概念模式的狹窄性，建構主義的風險概念模式所具有的民主和公平的優勢彌補了現實主義風險概念模式的缺陷，為風險規制的合法性提供了認識論視角。然而，它也存在兩大弱點：一是它所提供的建議或方法的多元性；二是它沒有為測量文化或社會的可接受性提供一個共同的標準。因而，如果能夠整合這兩類風險概念模式的優勢——在理性/科學與民主/公平之間獲得恰當的平衡，并將這種優勢作為行政法制度設計的指示器，以行政法上權利與義務的形式固定下來，那么這既體現了由風險的雙重屬性——作為一種物理性現象及作為一種社會建構，所隱含的雙重策略的規制要求，也能夠擺脫不同主體因風險觀上的根本差異而使風險規制活動不斷陷入合法性危機的困境。 [11:13]
[戚建剛]: 那么這兩類風險概念模式的整合性優勢能夠為行政法制度改革提供哪些新思路呢？我認為，這種新的思路至少包括以下三個方面。 [11:13]
[戚建剛]: 1．“超級風險規制機構”之設計。“超級風險規制機構”的主要功能是實現現實主義風險概念模式所要求的理性與科學的價值目標。從總體而言，這種機構是以目標為導向的、精英式的，即通過建立由一批職業的風險管理專家組成的，法律地位超越目前風險規制機關的超級組織。該超級機構通過更加明確和更為統一的假設來理性地確定風險規制議事日程；通過有意識的利用政府部門以外的專家知識作出更加明智的決定；通過更加精確地建立和發展各類分析模型來獲得較高質量的風險分析和選擇更合理的規制手段；通過設定更為系統和全面的風險問題來優化不同的風險規制項目，從而實現一種系統的、和諧的和理性的風險規制活動。它具有四個法律特征。一是跨部門的管轄權。二是較強政治獨立性。三是承擔比較特殊的風險規制任務。四是具有較強地專業性。[11:13]
[戚建剛]: 2．分析性和協商式的風險規制程序之建構。分析性和協商式的風險規制程序的主要功能是最大限度地整合兩類風險概念模式所要求的理性與科學，民主與公平等價值目標。“協商”用以解決風險規制過程中價值沖突問題。 “分析”用以解決風險規制過程中知識缺乏問題。分析性和協商式風險規制程序之建構依賴于一種“合作式對話”模式——將專家、各種類型的民眾的知識與價值整合進一種有機的程序之中。這種“合作式對話”模式的主要步驟及方法包括四個方面。一是風險規制過程所應當反映的目標或關注焦點之識別。這種對話形式稱為“反思性對話。” 二是風險規制專家對不同的備選規制方案及標準的績效之分析。這種對話形式稱為“認識性對話。”三是由隨機選擇產生的公民組成的公民小組評估由專家對話后所形成的各類規制方案。這種對話形式稱之為“參與式對話”。四是監督委員會形成風險規制的方案報告。[11:13]
[戚建剛]: 3．指導型和給付型風險規制措施之倡導。由于風險規制是一個復雜的過程，它所要實現的目標也是多樣的。為實現既定目標，風險規制機關既可以采取強制性的、損益型的規制措施，也可以選擇自愿性的、授益型的規制措施。我認為，兩類風險概念模式的整合優勢其實隱含著要求規制機關采取自愿性的、授益型的規制措施。這是因為，建構主義風險概念模式突出了風險背景的重要性，認為風險是一種主觀的社會建構，風險規制過程是多元價值相互妥協的過程，并且這種妥協是建立在平等的、負責任的、公開的說理和辯論基礎之上的，而不是基于強制或壓迫，為此，它特別強調雙向的、互動性的風險溝通，以便增強風險規制活動的合法性。這就要求，風險規制機關主要運用自愿性的規制措施。而現實主義的風險概念模式將（幾乎）能夠為所有社會團體和文化都接受的物質性的危害作為風險的否定性后果，并以定量的、實證的技術分析方法來確定危害后果發生的概率。這就為潛在的危害后果的發生提供了事實證據，從而為行政給付的實施奠定了科學依據。 [11:14]
[第一單元主持人周漢華]:謝謝戚建剛教授。
下面有請上海交通大學朱芒教授對戚建剛教授的報告進行點評。大家歡迎。 [11:43]
上海交通大學凱原法學院朱芒教授
[朱芒]:各位領導，各位同仁早上好。很高興我被邀請作為戚建剛博士論文的評論人。
正如我們今天所討論的主題中前邊幾位報告人所指出的那樣，風險這個問題已經無所不在，認識風險以及如何解決風險判斷問題變成了首要問題。我們目前已經面臨很多棘手的問題，在行政法領域中間，比如說小到小區中間的垃圾箱的設置問題，以及稍微大一點垃圾集中廠的爭議，大到全球氣候變化所導致的問題。風險問題已經越出環境法的領域，擴展到轉基因農產品的種植使用，以及像瘋牛病等等一系列的領域。 [11:43]
[朱芒]:正是在這個背景下，戚建剛博士這篇論文指出了風險是什么，它的一個認知方式。作者吸收了至今為止國際上已經發表各種前沿的成果，討論了風險兩個觀察認知的角度，也就是他所稱現實主義的風險模式和建構主觀主義風險模式這兩種，按照我的理解是從定義和判斷的角度進行了研究。
從我個人的角度進行解讀的話，可以把這兩個模式更為簡化一點。前一種現實主義把它可以簡化為客觀認識角度，后一種可以把它認為主觀認識角度。他這兩個角度為我們判斷風險問題以及所面臨判斷本身困境提供了一個——正如他論文中所說的——提供一個解釋性視角并做出了嘗試。
什么是風險，以及如何判斷風險，是他研究的中心問題。正如貝克所提出那樣：當科學發展促進了人類乃至個人日常生活的進步，同時也使得行為的確定性及其可預測性發生了很大的困境。因此戚建剛博士將風險的認知放到上述兩個模式中間去，分別分析各自的優勢和劣勢，尋找合法性和證明方式、根據，這個在當今尤其是行政法研究當中是非常有價值的。
在探索的基礎之上，作者既要為整合這兩種模式，為行政法的發展提供三個思考的角度，也正是他提出來這次論文中提出創新之處。這三個視角分別是超級風險規制機構的設計，分析性和協商性風險規制程序的建構，以及指導性和給付型風險規制措施的倡導。[11:43]
[朱芒]:針對這三個問題，我想提出我進一步的討論和看法。
戚建剛博士在論文中提出了兩種非常清晰的主觀和客觀風險定義的模式。學理上固然可以非常清晰對兩種定義劃清邏輯邊界，但是在現實的世界中，尤其是案件當中，判斷往往是在具體案件中判斷的，在這個時候，也許兩種模式的話，固然在邏輯上分清楚，但是現實中是混在共存的，也就是說主觀認識的不確定性，也正是導致行為不確定性前提所在。在多大比例上能夠認識風險的存在和發生率，也決定了主觀建筑的內容及內在結構。按照作者論文的定位，他是放在抽象的層面上。但是我講的是，當我們面臨風險問題的時候，尤其是行政法中間面臨風險問題的時候，風險它是很具體的，它不是抽象的。
從這個意義上來說，我想針對第一個超級風險機構設計這個問題上，我覺得它其中涉及到兩個問題，按照我閱讀分析這部分內容。一個是機構組織法上的定位，二是內部成員及其構成成員之間的構成程序。對于前者，也就是它定位來說的話，他是把它定位在超級的，超越于現在所有機關定義上能夠解決風險問題的，固然這有實際意義，結合他前期研究的話，這里邊是不是有前期研究的緊急狀態以及應急措施在這個延續線上的定位。[11:44]
[朱芒]:這里要解決的問題是，我們目前所說的風險是日常化的，日常化能不能用這種超級風險機構、管制機構來解決問題，這恐怕是要進一步值得探討的。也就是說日常化的狀態要用日常化的組織方式去解決。同時，內部的結構，比如說論文提到專家精英的定位問題，但是我想的精英們內在的討論機制以及程序的設計，恐怕比吸收精英本身作為構成部分更為重要。
實際上我們在世界各國碰到的一些問題中已經涉及到這個問題。比如說核電站選址許可問題的時候，核電站許可安全性，安全兩個字定位的時候，所有行政機關以及法官，一般的學者都無法定義。既使是核物理學家也不能做出準確無誤的定義。因此在很多國家最高法院判決中間可以看到，最終安全判斷已經走向了能不能保證有各種不同學派觀點的這些最主要的安全方面的專家進行過合理，不可缺的討論，把它轉化為一個程序問題，而不僅僅是專家構成。這些我覺得還需要進一步討論的問題。
接下來在分析性和協商性風險規制程序建構方面，我覺得這是一個很重要的問題。這篇論文我閱讀下來最感興趣是在這個地方。我覺得也有再進一步推敲的地方。協商本身沒有錯，它有極大極大的意義。但是僅僅如果停留在強調協商本身來講的話，它沒法需要解決具體制度中間目前我們需要制度建設的急需要素。例如我查閱的要素中間，在不確定下決策過程中間，所謂第二種過錯，事實上風險是存在的，但是政府的回答，行政法領域政府的回答是沒有的。像這樣一種過程中間，比如說剛才日本的例子就涉及到這個問題。實際上存在，但是沒有，微乎其微。這種過程中間，僅僅是依靠客觀、平等討論協商的話，實際上這種程序的設計更有利于大企業或者是政府。僅僅從這個意義上來說的話，我們程序需要更多具體而微的角度去設計。
從這個意義上來說，僅僅是強調平等的協商，這些設計，也就是說大企業和政府在組織上相對更具有論文所稱現實主義這樣的一種風險的認知。因此在這個意義上來說，程序過程中間，怎么去研究、討論、設置，現在已經在廣為關注預防原則，把它具體制度化可能更有價值。而且在這個方面，在各個國家，包括中國目前也已經有了初步展開的研究。我想這可能是值得更加具體化的。 [11:44]
[朱芒]:最后我想對于論文來講，提出了很多促使我們進一步研究行政法的問題。正如第一位報告人指出的那樣，正因為風險的存在，導致了原則的變化。實際上概括而言，他所指的是人們認知和責任之間的這種方式發生了變化。原來是清晰認知到行為因果關系，轉而認知到發生的概率性。在這種情況下，行政法領域怎么解決類似的剛才我們所說到的問題，在這里邊實際上剛才所說到的一些原則，它已經有具體化的研究。我舉個例子，先行控制性預防原則。它使得在剛才所說在第二類型研究過錯之間，使得行為與被害結果之間的，科學證明無法以具體的形態表現出來，但是出現嚴重不可逆轉風險存在的時候，從政府的角度來講，事先必須采取預防性的措施，而不是去證明因果關系的存在。
總之論文對我們的啟發是非常大的，但是我同時也期待您能在這個基礎上，您研究抽象的基礎上，能夠推出更為具體而微可行的研究措施。謝謝。 [11:44]
[第一單元主持人周漢華]:感謝朱芒教授嚴謹而全面的評論、分析。
下面我們進入第四位發言人，由清華大學法學院副教授法學博士勞東燕進行主題發言，大家歡迎。[11:46]
清華大學法學院勞東燕副教授
[勞東燕]:今天非常高興有這樣一個機會到這里做一個發言。
實際上關于風險社會跟刑事法制這是我近幾年一直關注的話題。我比較感興趣的是，刑法功能從報應，或者從報應性的懲罰轉成一種預防，對刑法中一些原則和具體的制度發生怎么樣的影響。
我今天講的論文是我幾年前的作品，在某種意義上，它是總論性質的。我主要的考慮的是，在風險社會背景下，刑法很強調對于風險的控制。這種對于風險的控制，實際上就使得公共政策有可能成為塑造刑法規范體系的一個非常重要的外在參數。
第二、第三方面我主要是具體考察公共政策在立法層面，就是如何塑造跟修整規范，并且它如何對刑法方面的解釋，包括構成要件的解釋產生重要的影響。
第四部分，我主要是講一下，如果說公共政策成為刑法理論體系重要參數的話，它實際上對于我們傳統這種重在演繹，概念演繹的理論體系，可能形成某種沖撞。最后一部分考慮一下，把原則引進來以后，它和論證的關系到底如何處理。 [11:46]
[勞東燕]:最初我關注這個主題并不是因為要關注風險社會，我只是一直在考慮，我們傳統的刑法理論體系，在做研究的時候，特別注重本身規范的這種演繹，可以說刑法特別強調，從一個原則不斷演繹下去，我們本身受德國刑法理論的影響。我當時覺得，如果說沒有呼應外在社會的需要，而只是靠理論本身的邏輯內在演繹的話，其實我很懷疑這樣的理論體系是否能跟上社會的發展，然后跟上這個步伐。而且刑法實踐中的話，其實表面也有很多現象，這種嚴格犯罪責任的出現，還有關于責任主義內容的變化，以及像持有性犯罪，無論在中國還是在國外都有普遍發展的現象。
我覺得現在我們國內有一些關于這個主題個別具體的研究，但是并沒有一種宏大，就是說總論性質地去解釋，為什么會出現這種普遍現象？而且我覺得我們傳統刑法理論體系過于關注內在的參數，也就是說過于關注危害，或者是罪過，從這些參數不斷演繹先去，提出自己合理的結論。我覺得如果刑法的理論發展要呼應社會需要的話，實際上必須要從外在視角看一下刑法。
我這篇論文本身跟傳統刑法學的研究，實際上并不是非常一致的。關于基本思路跟概要的話，我剛才大致說過，這里就不講了。 [11:46]
[勞東燕]:我最初關注這個話題了話，主要是關于03年當時最高人民法院出臺了關于行為人不滿14周歲的司法解釋。當時受到朱蘇力的強烈批判，為此寫了一篇文章，文章寫出以后，遭到了法學界一致的批判。我在想，法學界發出的聲音非常一致，其享有的這種共識非常多。另一方面我也覺得，實際上如果說，我們關注答案如此一致，其實也讓我們反思，我們刑法學者始終存在一個盲點。我覺得本身的話，蘇力教授這篇論文對我有非常大的啟發，公共政策塑造著我們法學，而我們法學學者對它視而不見。
我覺得風險社會就像之前幾位評論人都提到的，它包含技術性風險和制度風險，技術性風險包含生態方面的，或者是環境方面的，像技術性風險，比如說金融風暴本身就是技術性風險。從風險社會發展階段來講，不是說20世紀中期以后突然從一個非風險社會蛻變為風險社會，而是風險社會本身是一個意義上的構建。也就是說之前工業社會主導，它對風險雖然出現，但是并不成為公共關注的話題，而是對現代工業社會所導致的風險，其實在公共政策層面，并沒有引起非常大的重視。20世紀五六十年代以后，風險問題成為公共討論的問題，從這個意義上講風險社會。 [11:46]
[勞東燕]:風險基本特性的話，大家剛才也都說到過。就我們刑法來講，我們關注的風險，它本身既有它積極性一面，也有它消極性一面。比如說現代的交通，它給我們帶來了很多的便利，同時它也有很大的風險。對我們刑法來講，實際上我們需要規制那些認為是不可逆，立法評價為是消極的風險。這里邊實際上意味著，我們刑法需要規制的是那些被否定評價的風險。如果說只是控制這種風險，而不是說把消滅風險作為任務的話，我就在考慮。如果說風險影響刑法規范體系了話，它是通過什么樣的途徑。在我看來，我覺得公共政策實際上是一個非常重要的參數。也就是說外在的風險，它通過公共政策這個途徑來影響刑法的規范體系。
我覺得從20世紀中后期開始，整個刑法實際上對于風險的強調使刑法框架有一個重大的轉型。也就是說早先的刑法強調這種懲罰，但是現在這種懲罰強調預防。所以說懲罰比較需要這個行為人主觀上有可選擇性的話，如果說預防的話，可能這方面就不再重要。
從這個角度來講，我覺得公共政策可能能夠把刑法規范的體系發展跟社會發展的需要能夠呼應起來。風險社會它的刑法而言，我覺得傳統刑法理論體系，它實際上建立在個人跟國家這種二元對立的基礎之上。它實際上建立在傳統資本主義范圍之內的。如果在現代社會中，個人跟國家依賴性加強的話，它是否也會影響刑法體系基本的邏輯，從而影響他的規范理論。我覺得刑法在我看來，在風險社會背景下，面臨下邊幾個危機。 [11:47]
[勞東燕]:一個法意的局限。法意就法律所保護的意義，這個法意建立在個體權益的基礎之上。我們可以看到，風險社會之下受到損害的相對人，不僅是個體，包括自然界，甚至包括沒有出生的后代。這個在我們刑法上是不作為意義保護的。所以我覺得面臨這方面的局限。
二危害無法認定。實際上現代社會，行為跟危害結果的原因日益復雜，很多時候我們沒辦法認定這個危害是否是行為人所導致的，這會使得傳統的規則、原則失效，這就為什么說我們刑法中因果關系，進入危險社會后越來越成為研討的問題。
三結果無法追究。我們本身建立在個體的基礎之上，所以懲罰是主體個人。現代危險社會往往不是個人導致的，而是組織，如果對組織不進行懲罰的話，絕大多數危害無法得到控制。 [11:47]
[勞東燕]:我覺得在這種前提下，我覺得公共政策對于刑法規范本身有重大的影響。這種影響主要表現在幾個方面。一個方面規范的控制和規范的修正有重大的影響，它是立法層面的。接下來它對規范的解釋有重大的影響。
關于對刑法規范立法層面影響的話，我覺得現代刑法體系它是通過一系列的技術，來使得公共政策對于刑法規范產生重大的影響。首先是立法擬定，主要有兩種情況，一種把本來不構成犯罪的擬定為符合犯罪。比如說法人作為一種主體，另外一種情況，他往往把原先罪責比較輕的擬定為罪責比較重的。比如說攜帶兇器搶奪的就視為搶劫罪。還有第二種就是推定。實際上推定的話，它有一個非常重要的功能，它往往就是降低控方的舉證責任。這一點它會使得定罪會變得更加容易。第三就是行為范疇的拓展。我們原來在說刑法中犯罪一定以行為是作為的，但是行為不作為和持有也會認為是行為，這使行為表面上保持不變，實際上內涵發生了重大變化。第四個是犯罪的前移。傳統的刑法，必須要求造成實害結果才構成犯罪，現在出現危險就是構成犯罪，嫌疑犯也有未遂的狀態。這樣就是說危險的危險也會構成犯罪。第五種像責任范圍的擴張和形式的多元化。我們傳統行為講究主觀責任、個人責任。但是現在實際上法人也成為責任主體的時候，個人責任就發生了變化。當無認識的過失也成為一種罪過的時候，它實際上使得責任在客觀化，而不是完全主觀的。第六種犯罪構成要件要素的這種減少或者是增加，比如危險犯、持有犯等等。還有其他因果關系方面，當然涉及到其他的制度技術。 [11:47]
[勞東燕]:接下去一部分，我考察的主要是公共政策對于構成要件的影響。我覺得公共政策本身實際上作為一種刑法解釋的一種目的在起作用。因為我們在解釋某一個刑法規范的時候，其實不是從字面意義上界定的，而是需要在目的的指導之下進行解釋，公共政策恰好可以提供這樣的目的。
公共政策有具體的影響，比如說我們現在刑法屆都認為強奸罪中對于成年婦女和幼女所用的計罪標準不一樣的，幼女計罪標準比較提前，從理論本身是沒法解釋的，只能從公共政策方面去界定。
最后一部分我覺得需要考慮，我們刑法基本原則本身就是來針對個體權利進行保障的，在這種背景下，這種原則到底應該如何確立、這種原則絕對不容突破還是可以突破，都需要強有力的理由。在原則關系的處理上，我比較傾向建立一種原則例外型的，我不希望對內涵進行一種擴張性的結果，把意外也認為是符合原則。這樣使原則的作用基本上不存在了。但是界定原則和立外的時候，我覺得對于立外要嚴格選擇。這使刑法保護人權成為可能，同時又能應和這個社會發展的需要。
我發言就是這些，謝謝大家。 [11:47]
[第一單元主持人周漢華]:非常感謝勞教授的發言。
下面有請李曉明先生對她的發言進行點評，大家歡迎。 [11:55]
蘇州大學法學院李曉明教授
[李曉明]:謝謝主持人，謝謝勞教授精彩的發言。
今天非常榮幸收到邀請參加論壇，更加榮幸擔任勞教授的點評。在我的印象當中，去年我曾經在南京點評過吉林大學法學院的李潔教授。
剛才主持人也提到，今天作為點評人，包括報告發言人，最大的風險是時間。我在這里還要增加我自己的一個風險，就是學術風險。因為蘇州是一個小地方，我來自蘇州，而且自己的學問做的也不好，我個人認為沒有能力點評勞東燕教授這樣的文章。既然站在這里，我也要完成我這樣的一個使命和任務。以下的發言請大家包含。
我個人認為，勞東燕教授這一篇文章，包括她剛才的發言有三個特點。 [11:55]
[李曉明]:第一個特點是一個獨特的研究視角和創新性的研究思路。大家知道在刑法學界里談刑事政策是正宗，但是談公共政策還為數不多。也可以說，我孤陋寡聞的話還沒有。勞教授把這兩個聯合在一起，確實是獨特的視角和創新的思路。正像勞教授剛才提到的，她站在刑法之外研究刑法。我們不僅在刑法之內研究刑法，更要在刑法之外研究刑法。要站在刑法之上研究刑法，當然就是刑法哲學。還有李斯特也說過，社會政策是最好的刑事政策。我用明人這樣一些佐證來評價勞東燕教授第一個特點和觀點。 [11:56]
[李曉明]:第二個觀點，我認為勞教授這篇文章積聚鐘擺效應和時政指導。大家知道對刑事法制研究，包括對刑事政策的研究，古典政治學派的定義，以及現代刑法學派都有一定的爭論和一些極為不同的意見和觀點。在這里，我不得不說它具有鐘擺效應。那么也就是說，鐘擺效應如果能佐證的話，那就是古典刑事學派的復興，也證明了在經歷了一定的現代刑法學派之后，我們的目光又回到古典刑事學派的理念。在今天，我認為勞教授把復興的刑事古典學派又往回糾正了一點。我認為作為青年學者，對我們刑法研究的思路上來講，貢獻是重大的。 [11:56]
[李曉明]:第三點，我認為這篇文章具有深邃的理論見解和較相識的資料佐證。像她基本結論里講的，現代社會風險，社會性質使刑法變成管理不安全的風險工具。正因為這樣，勞東燕教授她想用這樣的一個工具，對刑法包括它立法的理念，包括法律解釋的理念做一些糾偏。
常言道事不過三，我評論勞東燕教授這樣的學術觀點也不能更多列舉四、五、六、七，盡管她論文觀點非常的優秀，引起了我好多的感慨，但是由于八分鐘，我也不能說這么多。當然在這個地方，作為點評人來講，也要履行另外一個方面的職責。我代表同學們和在座的各位同仁，也向勞東燕教授提兩個方面的問題。 [11:56]
[李曉明]:第一個方面的問題，是一些細小關于范疇方面相互之間的關系。勞東燕教授文中提到傳統刑法、現代刑法、正統刑法和危險刑法，能否再有機會的話，請勞東燕教授把幾個基本范疇再次澄清一下。因為我注意到她文章當中對于風險刑法和現代刑法，似乎這個范疇上也許是我理解能力比較差一些，似乎這一方面并不是那么理的很清楚。 [11:57]
[李曉明]:第二方面我站在跟她相反的觀點看一個問題，她提到對未成年人的保護的問題。在她看來，未成年保護是公共政策的體現，但是，我這里從另外一個角度考慮這個問題。我說，這樣的一個公共政策，究竟是公共政策還是刑事政策，或者是公共政策和刑事政策在和刑法發生關系的時候，是直接發生關系，還是通過刑事政策發生一定的轉化而發生問題，這個值得思考。第二點我認為正因為刑法規定了，對于幼年這樣女性特殊的保護，有可能導致使幼年這樣的女子受到更大的侵害。為什么？我們可以站到犯罪人的角度上來講，如果他知道強奸罪對于一般的婦女來講是插入說，對于奸淫幼女是接觸說，對他有沒有偏激的想法呢？我既然構成了犯罪，還不如發生插入說。一開始沒有死刑，但是后來出現了死刑。有的學者認為，出現死刑的問題，有可能導致新的犯罪。犯罪人有可能感覺到，犯罪傷害也是死，殺人也是死，我殺了人以后沒有口供證明我犯罪。所以這樣偏激性的理解，我也想對勞東燕教授這種學術思維，也向她一樣，向他學習，做出一點點糾偏。
謝謝大家。 [11:57]
[第一單元主持人周漢華]:謝謝李曉明教授非常客觀的一分為二的評價，既是表揚了一枝獨秀的勞東燕教授，也提出了非常具體的問題。這樣的話，我們這個單元預定的前邊的議程基本完成了。
首先要感謝四位發言人和我們四位評論人對時間的這種管理和時間的控制。當然作為主持人，也為他們做一個15分鐘總評論。 [11:57]
[第一單元主持人周漢華]:傅蔚岡教授是法理出身，勞東燕是刑法，戚建剛是行政法，朱巖博士是民法。所以我想沒有這個能力來做總點評。因為橫跨的領域太廣了。
我談一下對他們四位的文章的一些感受。第二期論壇我在最后一個單元做的評論，第三期論壇第一個單元做評論，對比之下感受更深刻一些。
和那一期的論壇比，我覺得這四位發言人，他們的文章應該說觀點都非常新，所以第一個字我認為就是“新”，觀點非常新穎。傅蔚岡博士所涉及到合規行為賠償問題，是大家所不太關注的，而在風險社會當中是非常現實也是非常急迫的問題。 [12:10]
[第一單元主持人周漢華]:我們現在都在談風險，究竟風險怎么認識它？應該說國內的討論并不多。而戚建剛博士的文章，對風險概念從客觀、主觀角度進行梳理，讀起來是耳目一新的。我接到兩篇文章的時候，正好在倫敦經濟學院——風險與規制中心跟他們開了兩天的閉門會，跟他們討論課題研究的問題，也跟風險相關。讀了戚建剛這篇文章了話，應該說他獨特的視角是非常有見解。從新穎角度來說，我覺得這是一個非常突出的特點。同時也非常扎實。這四位做學問都非常扎實。我應該在耶魯和勞東燕碰見過的，像李曉明教授說的一枝獨秀，在清華大學法學院人均產文章最高的法學院她可以說巾幗不讓須眉。戚建剛教授今年34歲，已經是教授了，這已經看到他有多少的學術文章已經問世。朱巖有非常深厚德國留學的功底。看他的文章，德國人還在討論的東西，朱博士都已經在文章里引入了，這是非常扎實的學術功底。傅蔚岡也是一樣，傅蔚岡我跟他私下交往還是比較多。對合規行為賠償責任的研究，是做的非常扎實的，而且對很多問題的思考，要遠遠超出他的，在他的老師面前略微發揮有點緊張。
他們第一個特點就是非常新穎，功底也非常扎實。另外一個角度，一個很大的特點，就是很宏大，但是又很深刻。其實他們的選題都非常的宏大，都是在風險社會之下面臨那些重大的問題。 [12:10]
[第一單元主持人周漢華]:朱巖教授所談到的在風險社會之下侵權責任它的規則、原則的變化，其實在剛剛不久通過國家賠償法領域里邊也有所反映。最后我們的國家賠償法是把違法去掉了，最后不知道是違法規則，還是三元規則原則，是一個很深刻的原理。
勞東燕教授談的私立主義的刑法和公立主義的刑法，其實是更深刻的、困擾法的預見性、不確定性和法的在現實社會當中的法和政治、法和社會緊密的關系。尤其是在刑法領域里邊，這種關系這種沖突體現的更加突出，也更加發人深省，所以是非常深刻的問題。這個問題使我想起來，在30和40年代的時候，勞東燕教授談的這個問題，當時在西方學術界引起了所謂民族的危機。傳統上民族是建立在隱性主義之上的，是從機會原則出發的。在30和40年代出現了我們所說的科學主義，其實它的根源更早，在19世紀末出現了，這時候一切的規則都要經過實踐的檢驗。這樣就造成了一個理性主義支配之下形式主義法制體系，在現實主義這種環境之下，原則和理論所受到的挑戰，所以出現了民主主義理論的危機，尤其30、40年代日本、德國出現的社會主義。如果說社會主義導致的多元，這些政權也是有合理性的嗎？刑法里我們就會問，如果不是根據傳統嚴格的規則進行追究，讓政策來進入了刑法，我們刑法它的權威性、它的公正性、它的合理性又何在？最后西方解決這個問題，還是在科學社會主義里解決的。傳統的理性主義不能解決這個問題，它認為就是確定的，它隱含的前提，能夠有一個解釋理性的最高權威，這種最高權威最后導致的，就是大家最后不愿意看到的結果。怎么辦？最后在科學主義范疇之下，每一種存在都是合理的，就通過多元對話、多元協商，通過不同情境下因地制宜的解決，這樣擺脫了民族理論的困境，出現所謂達爾多元民主主義，哈貝馬斯的交往行為理論。勞東燕所談到的問題，包括朱巖博士談到傳統侵權、規則原則、過錯原則所面臨的困境，其實也就是19世紀末20世紀初司法三大原則面臨的困境。所有權不再絕對，合同不再自由，侵權責任不再只是過錯。其實這是非常深刻的問題。 [12:11]
[第一單元主持人周漢華]:在我們國家，因為我們是從長期的沒有法律傳統的，長期法律虛無主義環境下走向建設法制，所以我們往往在，尤其到我們改革開放三十年之后，我們談的更多的是建立一種形式的法制，是要建立一種法律的最高權威，滿足大家對法制的這種預期，對于這種公正性的期盼，在往后三十年甚至更長時間里這樣的追求是不變的。另外他們提出來的，從19世紀末開始出現的，這種對理性的挑戰，對于這種法律確定性這種追問，同時也在我們這個地方也在出現。因為我們同時要解決一個前現代和后現代的問題。所以我想，這就是讀了他們文章之后非常深刻的感受，而且也受益非常大。
同時也結合自己這幾年的研究談一點點的思考。在一個多元的時代，在一個絕對價值不再存在，在一個理性的權威受到挑戰，甚至一百年前上帝就已經死亡的時候，進入我們一個實證主義的時代，我們究竟怎么認識這些問題呢？或者說我們部門法學究竟怎么應對呢？今天早上季衛東教授給我們提供很好的解決辦法。我的歸納就是分和合。
現在社會在實證的時代，其實就是對問題的分梳，是現代社會最重要的特點。既然理性不再起作用，原則不再支持，具體問題具體分析，把問題區分出來。進入到我們所說的，按貝克所說的，風險社會之后，90年代我們所說的信息之后，這種支持會得到更大的幫助。盲人摸象是貶義的說法，但是90年代之后，甚至可以把大象每一個因子都可以解釋，這就是實證主義的特點，只有把問題區分，區分以后討論才有問題。
今天我們幾位報告人，我覺得印象很深的，就是我們朱巖博士對于侵權責任三元規則區分的處理，勞東燕對于刑法技術，通過制度的安排來實現政策刑法，這種制度的分析讓人非常的欽佩。 [12:11]
[第一單元主持人周漢華]:另外一個就是合。如果我們說，能夠通過生物技術，通過信息技術，使每一個分子把人可以分成無數個最小的組成碎片，甚至人可以造出新的生命來的話，另外一個角度就是合了，這個合就是今天早上我聽了徐教授發言之后很深的感受。談的低碳經濟和哥本哈根世界的峰會。徐教授今天上午的合就是跨學科的知識，讓我學到院士對知識的掌握。因為你要分梳要跨學科對每一個細胞進行充足，這就打破傳統法學的界限，不能行政法的人聽出來就是行政法出身的，或者刑法學家就是談刑法問題，勞東燕教授講的這個問題，一百年前在歐洲、美國都提出來了，其實不是一個新的問題。我想規則、原則、替代責任、危險責任也不是一個最近20年才出現的問題。如果朱巖博士、傅蔚岡博士和勞東燕教授能夠合作一下的話，其實他們三個人的問題都有相同性，如果他們經常溝通一下的話，談出來的又會上另外一個臺階，和我們徐校長談的一樣，最后能給大家談風險的問題。
所以這種合是信息技術所提供，現在一個信息時代，其實我一直說的就是三個關健詞，就是由信息技術所解決的，互聯、整合和融合，這是現在最時髦三個詞，其實也是我們法學面臨最大的挑戰。如果能通過這種多學科的合作和多學科這種知識的這種互補，我們分梳的過程就會實現分和合最好的結合。
這是我讀他們三位之后的一點點感受。 [12:12]