法律畢竟是以確定性和可預(yù)測性為追求目標(biāo)的，所以法律與風(fēng)險(xiǎn)之間存在高度緊張的關(guān)系。
法律不可能對社會風(fēng)險(xiǎn)視而不見、聽之任之。法學(xué)必須面對風(fēng)險(xiǎn)增大的現(xiàn)實(shí)、必須探討和提供那些能夠減少乃至化解風(fēng)險(xiǎn)的方法和途徑。這就決定了研究風(fēng)險(xiǎn)社會中法律問題的學(xué)術(shù)價(jià)值。
□季衛(wèi)東
今天，世界格局發(fā)生了根本性變化，中國發(fā)展正處在關(guān)鍵的階段。因而我們聚集在一起討論社會的風(fēng)險(xiǎn)性和各種法律問題，探索理論創(chuàng)新的途徑，尤其具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
不言而喻，風(fēng)險(xiǎn)是可能發(fā)生的危害，會帶來不安。科技的進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)的振興、城市的擴(kuò)張、市場的全球化固然大幅度加強(qiáng)了人類征服自然的能力，生產(chǎn)出了巨額財(cái)富、增進(jìn)了社會福祉，但卻并不能消除風(fēng)險(xiǎn)，因而也就不能消除憂慮和恐懼。
相反，事實(shí)已經(jīng)證明，這一系列的社會變遷還將不斷增大風(fēng)險(xiǎn)，不斷帶來越來越多的“人為風(fēng)險(xiǎn)”。例如環(huán)境污染、全球氣候異常、糧食基因重組、能源匱乏、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、金融危機(jī)、跨境恐怖行為等現(xiàn)象，隨著國內(nèi)生產(chǎn)總值的膨脹而變得越來越顯著、越來越嚴(yán)重了。正是這類新的“人為風(fēng)險(xiǎn)”，具有決定者與受決定影響者相分裂、相對抗的特征，對公共事務(wù)決策方式的正反兩方面產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響，也對法律學(xué)形成了強(qiáng)烈的沖擊。
然而無論如何，法律畢竟是以確定性和可預(yù)測性為追求目標(biāo)的，所以法律與風(fēng)險(xiǎn)之間存在著高度緊張的關(guān)系。所以，法律不可能對社會風(fēng)險(xiǎn)視而不見、聽之任之。法學(xué)必須面對風(fēng)險(xiǎn)增大的現(xiàn)實(shí)、必須探討和提供那些能夠減少乃至化解風(fēng)險(xiǎn)的方法和途徑。這就決定了研究風(fēng)險(xiǎn)社會中法律問題的學(xué)術(shù)價(jià)值以及如下三個(gè)基本視點(diǎn)。
第一、法學(xué)正視風(fēng)險(xiǎn)，就意味著在充分肯定產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的輝煌成就的同時(shí)，還要充分留意高速增長所帶來的副作用，對各種消極因素進(jìn)行體系化的考察、分析、評估以及應(yīng)對。也就是說，風(fēng)險(xiǎn)法制的研究需要擯棄烏爾利希·貝克所說的“單純的現(xiàn)代”觀，更強(qiáng)調(diào)規(guī)范的事實(shí)基礎(chǔ)和自我反思的理性。為此，需要把信息處理以及其他學(xué)科的知識和方法導(dǎo)入立法和司法的領(lǐng)域，推動(dòng)法社會學(xué)的、跨學(xué)科的甚至文理交叉的法學(xué)研究。在風(fēng)險(xiǎn)社會中，法制發(fā)展不可能走法律教條主義路線。
第二、法學(xué)正視風(fēng)險(xiǎn)，就意味著要改變那種GDP決定一切的功利主義思維定式以及片面的、絕對的世界觀，而應(yīng)該盡量追求生活方式和價(jià)值觀的多樣化、人與環(huán)境的和諧以及可持續(xù)的發(fā)展目標(biāo)。也就是說，風(fēng)險(xiǎn)法制的研究更強(qiáng)調(diào)規(guī)范的預(yù)防功能和長期規(guī)劃的理性，強(qiáng)調(diào)各種不同訴求、不同關(guān)系的調(diào)節(jié)，尊重個(gè)性，而不搞簡單的令行禁止、一刀切。為此法學(xué)研究要致力于開發(fā)多樣化的、富于彈性的管理技術(shù)和解紛工具。
第三、法學(xué)正視風(fēng)險(xiǎn)，就意味著要把危害發(fā)生的概率作為確定責(zé)任和義務(wù)的根據(jù)，改變事前審批的行政手法，在流動(dòng)的相對性里加強(qiáng)對結(jié)果的事后監(jiān)控和司法性制約。也就說，風(fēng)險(xiǎn)法制的研究更強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為制裁機(jī)制的創(chuàng)新，分別從無過錯(cuò)責(zé)任原則和保險(xiǎn)技術(shù)等角度來考慮應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的方法，從而把分配公正的討論重點(diǎn)從資源和財(cái)富的分割轉(zhuǎn)移到各種可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)和禍害以及決定權(quán)的適當(dāng)分散上，通過權(quán)利話語以及維護(hù)權(quán)利的互動(dòng)關(guān)系來進(jìn)一步調(diào)動(dòng)利害相關(guān)者個(gè)人在實(shí)施法律中的積極性。
另一方面，站到制度設(shè)計(jì)的層面來看，現(xiàn)代法治的設(shè)想要求國家為社會提供一套切實(shí)的、完整的系統(tǒng)保證，為交易安全建立起系統(tǒng)信賴，但是，風(fēng)險(xiǎn)性的增大卻使得對整體的責(zé)任所在的確定以及過錯(cuò)責(zé)任的追究變得越來越復(fù)雜、越來越困難了。可以說，從系統(tǒng)到實(shí)踐、從結(jié)構(gòu)到過程，屬于風(fēng)險(xiǎn)社會的大勢所趨。
正是這種趨勢迫使制度的設(shè)計(jì)者以及政府各職能部門不得不改變高高在上的姿態(tài)，不得不深入現(xiàn)場、深入群眾，隨時(shí)掌握千變?nèi)f化的實(shí)際情況，作出靈活機(jī)動(dòng)的、適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，并修正決策和執(zhí)行中的偏差。與此同時(shí)，為了防止臨機(jī)應(yīng)變的裁量權(quán)被濫用，還需要特別強(qiáng)調(diào)分權(quán)制衡以及公正合理的程序，并預(yù)設(shè)事后審查和矯正的制度通道；為了防止以偏概全的失誤，還需要特別尊重少數(shù)意見和反對意見的表達(dá)自由，并使各種替代性方案能夠有機(jī)會保留和重新考慮。
基于上述認(rèn)識，為了有效應(yīng)對社會風(fēng)險(xiǎn)，法律制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作至少要確立兩條程序性標(biāo)準(zhǔn)，兩條實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)、把程序與實(shí)體適當(dāng)組合起來兩條評價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)以及緊急事態(tài)處理的一條預(yù)防性標(biāo)準(zhǔn)。一共是七個(gè)基本尺度，當(dāng)然還可以進(jìn)一步追加。
讓我們首先來看看程序性標(biāo)準(zhǔn)。出于應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的考慮，法制應(yīng)該在相當(dāng)程度上注重查明事實(shí)、收集信息、檢驗(yàn)證據(jù)，以便根據(jù)具體情境和隨時(shí)可能出現(xiàn)的新情況采取更符合客觀條件的舉措。因此，在風(fēng)險(xiǎn)社會，學(xué)習(xí)型組織、學(xué)習(xí)型規(guī)范的地位和作用勢必越來越彰顯。在通過實(shí)踐進(jìn)行學(xué)習(xí)和改進(jìn)的試錯(cuò)過程中，怎樣把差異和變化也充分反映到現(xiàn)存規(guī)范體系之中的程序，就成為法律維護(hù)和實(shí)現(xiàn)其作為規(guī)范的本質(zhì)特征的決定性因素。另外，充分的溝通、辯駁、議論以及決定基于共識的制度條件也在事實(shí)與規(guī)范之間發(fā)揮不可或缺的媒介功能。簡言之，程序性標(biāo)準(zhǔn)包括調(diào)查與審議這兩點(diǎn)，也不妨歸結(jié)為決策前后的公眾“聽證會”模式。在這個(gè)意義上，程序?qū)⒋龠M(jìn)參與和共同決定。
接著再來看實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)，主要涉及制裁與裁量。就制裁而言，風(fēng)險(xiǎn)法制會對作為與不作為的責(zé)任特別敏感。正由于決策風(fēng)險(xiǎn)較大，有關(guān)職能部門似乎越來越傾向于不作為，責(zé)任承包制則進(jìn)一步加強(qiáng)了逃避責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的動(dòng)機(jī)。這種狀態(tài)說得好聽一點(diǎn)是無為而治、社會自組織化。說得難聽一點(diǎn)是公權(quán)力互相踢皮球、玩世不恭。因此，為了防止制裁機(jī)制失靈，需要對作為與不作為的后果作出明確的細(xì)則規(guī)定，把由職權(quán)決定的事項(xiàng)轉(zhuǎn)化為可以由當(dāng)事人一方直接行使的權(quán)利。就裁量而言，是在相對化、動(dòng)態(tài)化的語境里對特定事態(tài)和結(jié)果進(jìn)行限制，從行為規(guī)范上防止決策和執(zhí)行舉措的隨意性。例如量刑指南的制定，更常見的則是法律解釋的概念計(jì)算、語法操作以及邏輯演繹。這兩個(gè)方面合起來，就構(gòu)成一個(gè)職業(yè)“解釋共同體”。在這個(gè)意義上，實(shí)體的正義實(shí)現(xiàn)到什么程度，將取決于法律職業(yè)的精神境界和學(xué)識水平。
把程序規(guī)范與實(shí)體規(guī)范不斷進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹匦陆M合，是法制應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要方式。但要防止在多種組合中無所適從的事態(tài)，必須確立有針對性的評價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)。其中有兩條標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成關(guān)鍵。一條是及時(shí)而妥當(dāng)?shù)亟鉀Q問題的實(shí)效機(jī)制究竟能否形成，應(yīng)通過具體的可操作性方案的比較分析而進(jìn)行判斷。另外一條是兩害相權(quán)取其輕，孰輕孰重應(yīng)通過對決策和行動(dòng)的各種風(fēng)險(xiǎn)的比較分析而進(jìn)行判斷。透過不同的組合及其比較分析，可以看出法律的“選擇余地”，尤其是手段和方式的選擇范圍。
剩下的問題是對緊急事態(tài)處理的制度設(shè)計(jì)。應(yīng)對緊急情況特別需要決斷，往往會在倉促間難以顧及規(guī)范，但這并不意味著可以留下一塊不法地帶。為了依法應(yīng)急，未雨綢繆的預(yù)防性制度安排以及保留事后對應(yīng)急舉措進(jìn)行審查和糾正的機(jī)會就自然而然被提上議事日程。也就是說，應(yīng)急制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是發(fā)展“預(yù)防法學(xué)”，凡事預(yù)則立、不預(yù)則廢。
以上就是面對社會風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行法學(xué)研究的三個(gè)基本視點(diǎn)和制度設(shè)計(jì)的七個(gè)基本尺度。如果不管三七二十一就照搬現(xiàn)成的法律模式或者退回到傳統(tǒng)的習(xí)俗文化里去，中國的法制建設(shè)就很有可能因脫離現(xiàn)實(shí)而功敗垂成。因此，本次論壇的主旨就是要把風(fēng)險(xiǎn)與法制發(fā)展結(jié)合起來思考，爭取創(chuàng)立依法進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)治理的綜合性框架。實(shí)際上，關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會的法律研究還處于起步階段，甚至可以說還是一片有待開墾的處女地。
唯其如此，正需要青年研究者在這里大顯身手。但愿本次論壇能夠成為推動(dòng)這方面前沿研究的一個(gè)契機(jī)，也期待本次論壇因在座各位的高論而精彩紛呈。